Sentencia Civil 353/2025 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 434/2024 de 19 de marzo del 2025

Primero.-La sentencia de instancia desestima la acción de responsabilidad contractual y reclamación de cantidad en base a los art. 1.101 CC y 76 LCS ejercitada por parte de la actora doña Rafaela contra la letrada doña Brigida y su entidad aseguradora sobre la base de la responsabilidad profesional de la Letrada demandada, derivado del procedimiento judicial que se llevó en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Jaén, bajo los autos de Procedimiento Ordinario nº 254/2020, interpuesto bajo la dirección de la letrada demandada contra el Servicio Andaluz de Salud en el que recayó sentencia desestimatoria el pasado 17/04/2021 pero hasta el 12 de Mayo de 2.021 no le informa que se había perdido el juicio, momento en el que ya había precluido la posibilidad de recurrir en apelación.

La Juzgadora de instancia tras realizar una exposición de los antecedentes de la omisión culposa y de la jurisprudencia aplicable, viene a razonar que no habiendo propuesto la actora prueba alguna para acreditar la pérdida de oportunidad sufrida concluye que no hay certeza de que el recurso contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2021 pudiera prosperar.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación procesal de la actora denunciando que la juzgadora en la sentencia de instancia ha errado en la apreciación de la prueba lo que ha provocado que se haya aplicado incorrectamente el art. 1.101 del C.C. y el art. 76 de la Ley del Contrato de Seguro, junto con la jurisprudencia que los desarrolla. Insiste en que la letrada demandada notificó la sentencia a la actora cuando ya era firme, por lo que privó a su cliente de la posibilidad de poder recurrirla si así lo hubiera deseado.

Esta actuación negligente es exigible a la letrada demandada por no informar a su cliente de la existencia de una sentencia desfavorable hasta que ésta decayó en firme y, todo ello, a pesar de que previamente había sido advertida por la justiciable su deseo de llegar hasta las últimas instancias, todo ello ocasionó un daño a mi representada provocado por la "pérdida de oportunidad". En un caso muy similar al actual, la sentencia dictada por la A.P. de Madrid de 27/02/2019 (Recurso 633/2018).

En lo que se refiere al perjuicio ocasionado a la actora se cuantifica por el daño moral que ha sufrido ante la frustración que para ella supuso no poder continuar defendiendo sus derechos legítimos por causa ajena a su voluntad y sin posibilidad de solución, más aun cuando expresamente manifestó a la letrada su deseo de llegar hasta las últimas instancias judiciales para hacer valer su derecho.

Por todo ello solicita que se revoque la sentencia de instancia y declare de forma solidaria la responsabilidad contractual de las demandadas conforme al art. 1.101 del CC condenándolas solidariamente al pago de 10.000.-€ por el daño moral causado a consecuencia de la pérdida de oportunidad, todo ello incrementado con los intereses que correspondan que en el caso de la cía aseguradora serán conforme determina el art. 20 de la Ley del Contrato del Seguros y, con expresa imposición de las costas si se impugnara.

La parte apelada se opone, por los motivos expuestos en el escrito de oposición al recurso de apelación, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

Segundo.- Sobre la doctrina jurisprudencial en relación a la negligencia profesional del letrado.

La STS 64/2010, de 23 de febrero desarrolla la doctrina jurisprudencial respecto de la responsabilidad profesional del abogado:

" El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos"

La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual.

En este sentido, la STS 374/2013 de 5 de junio establece que este régimen jurídico de responsabilidad, por tanto, es de carácter subjetivo e impone al perjudicado la carga de acreditar los hechos en los que funde su censura a la labor del letrado; y también debe acreditar la relación causal, conforme a la teoría de la imputación objetiva

El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006 y de 30 de marzo de 2006, entre otras. No se trata, pues, de que el abogado haya de garantizar un resultado favorable a las pretensiones de la persona cuya defensa ha asumido, pero sí de que ponga a contribución todos los medios, conocimientos, diligencia y prudencia que en condiciones normales permitirían obtenerlo.

En principio, pues, el cliente deberá probar la negligencia, a cuyo favor existe, ab initio, una presunción de corrección en el ejercicio de sus cometidos. Además, no todo incumplimiento de la "lex artis" determina la obligación de indemnizar al cliente, sino solo aquél que efectivamente le causa un perjuicio; en la STS 31.3.2010, el TS viene a establecer que se trata de una obligación de medios que conlleva responsabilidad cuando hay disminución notable de las posibilidades de defensa; así en STS 26.2.2007, se desestima la demanda de responsabilidad civil frente al abogado, ya que la acción que se ejercitó no tenía posibilidades de éxito

Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido --siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial-- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ( STS 23 de julio de 2008).

La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ).

Dicha doctrina sobre la pérdida de oportunidades conlleva que:

(1) La responsabilidad civil del asesor exige, en primer término, el incumplimiento de sus deberes profesionales (respeto de la lex artis: reglas técnicas comúnmente admitidas y adaptadas a las circunstancias del caso).

(2) tratándose de responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de ese daño corresponde a la actora que demanda la indemnización por daño contractual ( SSTS 14.7.2005, 21.6.2007).

(3) Ha de existir un daño efectivo; si éste consiste en la frustración de una actividad judicial, el daño se califica de patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico (ello implica, para valorar la acción de responsabilidad, el deber de realizar un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada, pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, así SSTS 26.1.1999, 8.2.2000, 8.4.2003, 30.5.2006, 23.7.2008).

El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado.

(4) Debe concurrir el nexo de causalidad entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y que éste sea imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado, teniendo presente que se trata de una obligación de medios (no se producirá cuando el resultado desfavorable debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco jurídico procesal y no atribuido directamente a una omisión objetiva y cierta, STS 30.11.2005 ); aunque no es necesaria una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado.

(5) Si el daño se puede enmendar mediante recursos o acciones posteriores no habrá responsabilidad ( STS 1.12.2008).

En esa evolución se llega a la doctrina de la razonable certidumbre en la probabilidad del resultado; así las SSTS de 15 de febrero, 18 y 23 de julio, 22y 23 de octubre de 2008, desestiman la reclamación de indemnización por error por cuanto el reclamante no había acreditado en el proceso que se encontraba en una posición óptima para la estimación de su pretensión y que fue el error del abogado el que impidió que su pretensión fuera estimada; estimación que se hubiera producido de no mediar el error del abogado.

Respecto a la existencia del daño en ámbito de la negligencia profesional del Letrado la STS de 19 de noviembre de 2013 dice que: "En relación con la responsabilidad civil contractual de los abogados por negligencia en el desempeño de su actuación profesional, y más concretamente en relación con la identificación del tipo de daño causalmente vinculado con aquella, la doctrina jurisprudencial viene manteniendo (entre las más recientes, SSTS de 9 de marzo de 2011, rec. nº 1021/2011 ; 27 de septiembre de 2011, rec. nº 1568/2008 ; 27 de octubre de 2011, rec. nº 1423/2008 , y 28 de junio de 2012, rec. nº 546/2009 ) que cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado-, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. De ahí que, en orden a su valoración económica, no pueda confundirse la valoración discrecional de la compensación que corresponde al daño moral con el deber de hacer un cálculo prospectivo de oportunidades del buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente ( SSTS de 20 de mayo de 1996, rec. nº 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, rec. nº 110/2002 , 3 de julio de 2008 rec. nº 98/2002 , 23 de octubre de 2008, rec. nº 1687/03 y 12 de mayo de 2009, rec. nº 1141/2004 ).

Por tanto, más allá de que los criterios para valorar cada clase de daños sean distintos, lo esencial de la doctrina expuesta es que dicha valoración es un paso posterior, que precisa de la imprescindible acreditación de la existencia del daño por la parte demandante perjudicada, ya se trate de daño patrimonial por pérdida de oportunidad respecto de una pretensión de contenido económico, ya de daño moral. En consecuencia, si, como ha sido el caso, el juicio sobre las posibilidades de éxito de la acción frustrada, cuando esta presenta un contenido económico, en orden a valorar también desde este punto de vista el daño patrimonial ocasionado por pérdida de oportunidad, arroja un resultado negativo, procederá el rechazo de la indemnización de ese daño material, decisión que, sin embargo, no excluirá la indemnización del daño moral que se demuestre existente como tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente del abogado demandado. En relación con este último aspecto cabe concluir que para juzgar positivamente la existencia de daño moral no basta la mera constatación de la privación a la parte de la oportunidad procesal de ejercitar un derecho (en este caso, el derecho de acceder a un recurso extraordinario por infracción procesal). No puede obviarse lo antes dicho sobre el carácter instrumental del derecho a la tutela judicial efectiva, que no necesariamente se traduce en el derecho a una resolución de fondo, estimatoria de las pretensiones de la parte, sino que puede también satisfacerse con una resolución contraria a sus intereses, siempre que esté motivada"

Tercero.- Sobre la existencia de un error en la valoración de la prueba

Debemos recordar una vez más que como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC (STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado (STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción». Y la STS 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

En el presente caso la responsabilidad profesional que se atribuye al letrado demandado en el escrito de demanda consiste en lo siguiente:

En el presente caso la responsabilidad profesional que se atribuye al letrado demandado en el escrito de demanda consiste en lo siguiente:

1. Que el pasado 07/01/2020 la actora solicitó asistencia jurídica gratuita para iniciar demanda contencioso administrativa contra un facultativo del S.A.S., D. Raimundo, por un presunto acto de negligencia médica, siendo designada la demandada, doña Brigida para dicha actuación, siguiéndose la misma ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Jaén, bajo los autos de Procedimiento Ordinario nº 254/2020, el cual finalizó con sentencia desestimatoria de fecha 13/4/2021.

2. La actora refiere que la referida sentencia se notificó el 17/04/2021 a las partes, pero que su letrada, doña Brigida no le informó ni le notificó la sentencia hasta que era firme. En concreto, el 12 de Mayo de 2.021 y que la letrada le informó que contra la misma no cabía recurso alguno. Que decisión de recurrir o no una sentencia desfavorable, pertenece en exclusiva al titular del derecho a la tutela judicial efectiva, es decir, al litigante.

3. Que el perjuicio ocasionado a la actora se cuantifica tanto en la indemnización pérdida por la negligencia médica reclamada como por el daño moral que ha sufrido ante la frustración que para ella supuso no poder continuar defendiendo sus derechos legítimos por causa ajena a su voluntad y sin posibilidad de solución, más aun cuando expresamente manifestó a la letrada su deseo de llegar hasta las últimas instancias judiciales para hacer valer su derecho. En el acto de la audiencia previa ese perjuicio quedó concretado en 10.000 euros.

Esta Sala examinadas detenidamente las actuaciones, la documentación obrante en autos, visionada la grabación del acto de la vista y valoradas las declaraciones de parte y la testifical-pericial con arreglo a las reglas de la sana crítica, comparte la decisión adoptada por parte del órgano a quo y ello con base a los siguientes argumentos:

- Por lo que se refiere a la negligencia profesional consistente en la falta de notificación de la sentencia dentro del plazo para recurrir no resulta acreditado por la parte actora, que es a quién incumbe la carga de probar la referida negligencia profesional. Al respecto hemos contado con la declaración de la demandada, quien sostiene que no es cierto que hasta el 12 de mayo no le notificara la sentencia a la clienta. También refiere que dicha sentencia se remitió por correo ordinario y que le comunicó el resultado del pleito, si bien con anterioridad ya le había informado sobre el resultado tan desfavorable del informe pericial que negaba la relación de causalidad en el siniestro objeto de demanda en el procedimiento judicial contencioso, que ni siquiera entraba a valorar los perjuicios sufridos, quedando la cuantía del procedimiento como indeterminada, lo que hacía inviable un recurso ante la jurisdicción contencioso administrativo. Por la parte actora se aporta un conversación de Whatsapp con la letrada el pasado 16 de mayo de 2021 que acreditaría que hasta el 12 de mayo no la llamó para comunicarle que habían perdido el pleito y que no es hasta el 16 de mayo de 2021 cuando le remite la sentencia por esta vía. Sin embargo examinada dicha documentación entiende esta Sala que la misma no acreditaría en modo alguno que la notificación de la sentencia no tuvo lugar hasta el 12 de mayo, pues se trata de manifestaciones realizadas unilateralmente por la parte actora, observándose que cuando le remite la sentencia por vía Whatsapp le contesta: "reitero", por lo que concuerda con las declaraciones prestadas en el plenario por la letrada de que ya se le había remitido con anterioridad.

- Por otro lado, por lo que se refiere a la pérdida de oportunidad, la demandada también alegaba en su escrito de contestación a la demanda que aun cuando el fallo de la sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso hacía una referencia a la posibilidad de apelar ante la instancia superior, que ello se trataba de una simple "coletilla" pero que la referida resolución judicial no era susceptible de recurso alguno. Para ello invoca los preceptos de la jurisdicción contenciosa administrativa que regulan la cuestión y también aporta la demanda que dio inicio al procedimiento.

Así, la demanda presentada ante la jurisdicción contenciosa en efecto se reclamaba el pago de una indemnización por los perjuicios sufridos según resultase de la valoración emitida por el perito judicial, estableciendo la cuantía del procedimiento como indeterminada. La demanda se fundamentaba en la falta de consentimiento de la paciente al tratamiento suministrado por médico tratante y los requisitos típicos para apreciar conducta negligente del médico, entre los que destaca la imputabilidad y el nexo causal. En efecto, elaborado informe pericial por parte del perito designado, la Médico forense, determina de manera concluyente que no hay relación causal entre las lesiones referidas con la administración del fármaco, que es la negligencia que se le imputa al médico demandado en dicha jurisdicción y no entra a valorar la entidad de los perjuicios. Por ello, la cuantía del procedimiento queda fijada definitavamente como indeterminada.

El artículo 81 de la ley reguladora de la jurisdicción contenciosa adminsitrativa se refiere a las resoluciones susceptibles de apelación. En concreto, dicho precepto reza lo siguiente:

1. Las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado en los asuntos siguientes:

a) Aquellos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros.

b) Los relativos a materia electoral comprendidos en el artículo 8.º 4.

2. Serán siempre susceptibles de apelación las sentencias siguientes:

a) Las que declaren la inadmisibilidad del recurso en el caso de la letra a) del apartado anterior.

b) Las dictadas en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona.

c) Las que resuelvan litigios entre Administraciones públicas.

d) Las que resuelvan impugnaciones indirectas de disposiciones generales.

e) Las que, con independencia de la cuantía del procedimiento, sean susceptibles de extensión de efectos.

Dicho precepto legal hay que completarlo con la reglas sobre determinación de la cuantía de los artículos 40 y siguientes de la LJCA. Por ello, en interpretación de estos preceptos coincidimos con la parte demandada de que la resolución no era susceptible de recurso alguno y ello a pesar de que se informara en la sentencia que cabía posibilidad de apelar, pues en todo caso el sistema de recursos y las normas que lo regulan son de orden público y muchas son las ocasiones en las que los órganos de instancia informan sobre la posibilidad de apelar resoluciones judiciales que en realidad no lo son y ello no vincula al órgano ad quem a la hora de resolver sobre la admisión/inadmisión del recurso.

Por otro lado, por lo que se refiere a la viabilidad del recurso, en el caso hipotético de que la resolución judicial hubiera sido apelable y la cuantificación del perjuicio en estos supuestos se pronuncia la STS de 4 de junio de 2003

El Alto Tribunal parece advertir que cuando el órgano judicial enjuicia la posible responsabilidad del abogado por no entablar una demanda a tiempo -la acción prescribe o caduca- o por no interponer un recurso dentro del plazo establecido, puede o no -o tiene o no que- realizar una «operación intelectual» consistente en determinar con criterios de pura verosimilitud o probabilidad cuál habría sido el desenlace del asunto si la demanda se hubiese interpuesto o el recurso se hubiese formulado a tiempo. Si se contesta afirmativamente a esta pregunta, se podrá condenar al Abogado a satisfacer a su cliente una indemnización equivalente al interés que se hallaba en juego, o bien reducirla prudencialmente en función de la mayor o menor dosis de probabilidad de éxito que el propio juzgador estime que habría tenido la demanda o el recurso intempestivos.

Hasta que se dicta esta sentencia, la solución indubitada siempre giraba en torno a imputar al abogado la pérdida de la oportunidad y nunca se intentó entrar en la discusión de la verosimilitud de esa oportunidad.

El examen del fondo del primer pleito se justifica por cuanto que como afirma la STS de 20 mayo de 1996 «ninguna contradicción existe en que, al examinar la Sala como único medio de aproximarse al alcance de los posibles daños y perjuicios, razone sobre la improsperabilidad de la alzada y sus expectativas, en términos que son plenamente aceptables y que, desde luego, no pretenden sustituir lo que pudiera haber sido el resultado definitivo, por ser ello tarea imposible». Es decir, se concluye que, si bien no es posible trasladar la resolución que se hubiera podido obtener, sí es posible valorar la prosperabilidad de la misma para determinar la gravedad del error del abogado.

La consolidación de la aplicación del daño directo o daño material se produce en la STS 18 de febrero de 2005, recuerda el TS su propia doctrina de la Sentencia de 27 de julio de 2006, conforme a la que responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas; y que cuando el daño por pérdida de oportunidad es meramente hipotético no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado.

En este mismo sentido se pronuncia en la actualidad la reciente STS de 4 de febrero de 2.016, al declarar de forma genérica, que "Las reclamaciones por responsabilidad profesional de abogados o de procuradores se producen generalmente por falta de ejercicio de acciones en tiempo ante los tribunales, sin que estos se hayan pronunciado ya sobre ellas o por falta de interposición de recursos contra resoluciones que han resultado desfavorables o no favorables en la medida en que se considera procedente. En estos casos el pronóstico sobre el resultado de la acción o del recurso omitido se impone, porque en caso de atender a la total reclamación podría suponer incluso un beneficio para el interesado la omisión de la actuación por parte del profesional".

Con mayor especificación la STS de 14 de octubre de 2.013, con remisión a la anterior STS de 14 de julio 2010, al enumerar los requisitos de la acción por responsabilidad civil profesional del abogado, comienza por lo que aquí ahora interesa, declarando que tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual,la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional,del nexo de causalidad con el daño producido,y de la existenciay del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnizaciónpor incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, 21 de junio de 2007).

A continuación recuerda que "Cuando el dañopor el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial,el carácter instrumentalque tiene el derecho a la tutela judicial efectivadetermina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico,cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivode oportunidades de buen éxito de la acción frustrada(pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006).

El daño por pérdida de oportunidades es hipotéticoy no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas( STS de 27 de julio de 2006). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 Cc.

Exige pues como requisito, la "Existencia del nexo de causalidad,valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, 26 de febrero de 2007, entre otras).

La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial ( STS 23 de julio de 2008).

No obstante, sigue diciendo la resolución "No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede,sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción.En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.

En este mismo sentido es en el que sigue pronunciándose la actual doctrina jurisprudencial como con extensión se expone en la instancia con cita de la STS 50/2020, de 22 de febrero de 2.020 y la STS 2254/2021 de uno de junio, reiteradas también por la cercana STS, sección 1 del 28 de junio de 2021 ( ROJ: STS 2580/2021), que de forma clara y diáfana reitera que "respecto a la determinación y cuantía del daño sufrido por la actuación del abogado, hemos declarado que cuando consista en la frustración de una pretensión, como la presente de naturaleza patrimonial, determina que el hipotético daño sufrido no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético, por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la pretensión no ejercitada,..., hubiera resultado beneficiosa para los demandantes. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para obtener un mayor precio en el expediente expropiatorio si se hubiera instado la retasación.

En definitiva, en palabras de la sentencia 123/2011, de 9 de marzo, es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades" ( sentencias de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992, 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002; 801/2006, de 27 de julio; 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002, 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03; 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 y 50/2020, de 22 de enero)."

A la luz de dicha doctrina, habremos de coincidir con la Juez de instancia, en que realmente no se acredita por la actora como debía con la prueba aquí aportada, inexistente a dicho fin, el alto grado de éxito en términos de verosimilitud y probabilidad que predica de la apelación malograda, más bien lejos de ello, es cierto que ni se expresan los motivos en los que pudiera haberse apoyado dicho recurso de apelación ante el TSJA y por tanto si el mismo hubiera superado siquiera el trámite previo de admisión, ni tampoco en la demanda, ni en el escrito de recurso establece la más mínima argumentación fáctica o jurídica para la procedencia de la indemnización, fijada discrecionalmente en 10.000 euros en el acto de la audiencia previa, pese a ser lo reclamado un supuesto perjuicio patrimonial sólo resarcible, reiteramos, en los supuestos de acreditación por la reclamante de que se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para que prosperara la compensación solicitada, no pudiendo equiparar como hace en contra de la doctrina uniforme que acabamos de exponer, la sola vulneración de su derecho de acceso al recurso, de carácter instrumental, a la concurrencia de una pérdida de oportunidad evaluable del resarcimiento de un daño patrimonial incierto, respecto del que tenía la carga de probar con una razonable certeza que la casación hubiera podido ser acogida, y no sólo no ha cumplido con esa carga sino que ni tan siquiera efectúa un relato fáctico en el escrito rector de esta litis acompañado de un apoyo probatorio suficiente -pues ni siquiera propone prueba a dicho fin-. En el caso de autos, visto el contundente informe pericial que fue elaborado por la Médico forense, la cual se ha ratificado en el acto del plenario, hacía imposible el éxito del recurso, pues es que la parte actora para acreditar la presunta negligencia médica no aportaba ningún informe pericial, sino que se remitía precisamente a lo que dictaminase el perito judicial y dicho perito adscrito al juzgado, totalmente independiente e imparcial ya informaba de la ausencia de nexo de causalidad, siendo un requisito indispensable y condición sine qua non para la estimación de la demanda. También informaba sobre la personalidad querulante de la paciente y el ánimo de litigiosidad de la actora, por lo que con el resultado de dicho informe las probabilidades de éxito de la estimación del recurso eran nulas o prácticamente inexistentes. Por todo ello debemos desestimar el presente recurso de apelación y confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Cuarto.-Dado el sentir de esta sentencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ,procede la imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Quinto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L.O.P.J , ante la desestimación del recurso se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación