Sentencia Civil 181/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 829/2024 de 19 de marzo del 2025

PRIMERO.- Antecedentes.

1.-Por el actor, Sr. Apolonio , se interpuso demanda de modificación de Medidas definitivas acordadas en sentencia de 23 de mayo de 2025 dictada en el procedimiento de Divorcio 381/14 , así como las medidas adoptadas en sentencia de 8 de junio de 2021 dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 340/21 , solicitando que se dejase sin efecto la pensión de alimentos señalada en favor del hijo de los litigantes dado que hay custodia compartida, el empeoramiento de la situación económica del progenitor, pues tiene más gastos, además de que los ingresos de los progenitores son actualmente similares dado que se ha producido un incremento en los de la progenitora pues ya no tiene jornada reducida por cuidado del menor. También pide se deje sin efecto la atribución del uso del que fuera el domicilio familiar a la progenitora por cuanto se acordó su uso en el Divorcio porque la madre tenía más tiempo al menor en su compañía, lo que no se produce ahora , que hay custodia compartida, así como que la madre ha aumentado sus ingresos, y está residiendo en la vivienda de su pareja, no siendo por lo tanto tributaria de la concesión del uso, pidiendo en su caso, que se adopte alguna de las opciones propuestas en el requerimiento dirigido a la Sra. Valentina antes de la interposición de la demanda.

2.- La demandada contesta a la demanda y solicita que se desestime la demanda presentada, dado que no hay una modificación de la circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora del dictado de la sentencia de divorcio y de Modificación de Medidas, pues la progenitora sigue trabajando en el mismo lugar, la reducción de su jornada por el cuido de hijo desaparecido antes del dictado de la sentencia de divorcio, y el incremento de su nómina solo el debido a la subida del IPC, siendo muy inferior a la percibida por el progenitor, por lo que debe ser tributaria la atribución del uso de la vivienda que fue familiar, así como que no procede la extinción de la pensión de alimentos.

3.- El Ministerio Fiscal contesta a la demanda.

4.- La sentencia dictada en Primera Instancia desestima la demanda, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Motivos de apelación. .- Decisión de esta Sala

1.-La parte recurrente aduce error en la valoración de la prueba , y peticiona que se deje sin efecto la pensión de alimentos a pagar por el progenitor en favor de su hijo, dado que existe custodia compartida, y ha desaparecido el desequilibrio económico que existía entre los progenitores cuando se dicta la sentencia de divorcio de 23 de marzo de 2015 y la de Modificación de Medidas de 8 de junio de 2021, pues los ingresos económicos del padre han disminuido, un menor sueldo, y han aumentado sus gastos , pago de préstamos personales, mientras que la progenitora se encuentra en una mejor situación económica. También solicita que se deje sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar a la progenitora, pues han desaparecido los motivos que dieron lugar a su atribución, ya la progenitora no tiene más tiempo al menor en su compañía, sino que ambos progenitores están con el menor el mismo tiempo, y los ingresos de la madre se han incrementado, así como que ya no reside en dicha vivienda, pues el padre recoge al menor en DIRECCION000 y no en DIRECCION001. También solicita , en su caso, que se adopte alguna de las opciones propuestas en el requerimiento dirigido a la Sra. Valentina antes de la interposición de la demanda con relación a la vivienda propiedad de ambos litigantes.

A esta petición se opone la apelada solicitando la confirmación de la sentencia de Primera Instancia.

2.-El artículo 775.1 de la LEC señala que:" El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas."

En concreto el artículo 233-7 del CCCat prevé la posibilidad de que se acuda al proceso judicial de modificación de medidas cuando se haya producido una variación o alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, siendo interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que tengan una "importante incidencia" (STSJC 22/2011), supongan "un cambio cierto" ( STS 242/2016, 567/2017 y 31/2019) o una "alteración relevante, no accidental o provisoria que justifique la modificación que contiene la sentencia anterior ( STS 75/2018); no se admite como tal alteración cuando ha sido provocada voluntariamente por uno de los cónyuges ( Sentencias 274/2012, 67/2013 y 355/2015 de este tribunal).

3.- En la sentencia de 23 de marzo de 2015 dictada en el Procedimiento de Divorcio nº 381/14, se acuerdan las siguientes medidas:

"a. Que el hijo menor, queda sujeto a la Patria sujeto a la patria potestad y guarda compartida de ambos progenitores, con el siguiente sistema, las semanas en que el padre trabaje de noche, estará con su hijo desde la salida de la guardería , o colegio, los lunes , martes, y jueves y lo reintegrará al domicilio materno a las 19,00 horas, y a las 20,00 horas a partir de que Jose Pablo tenga tres años de edad.

Las semanas en que el padre tenga fiesta tendrá a su hijo, de lunes a jueves desde las 9 de la mañana en que lo recogerá para llevarlo a la guardería o colegio, hasta las 19,00 horas, que serán las 20,00 horas cuando Jose Pablo cumpla tres años, y esa misma semana , el viernes lo recogerá a las 9,00 horas de la mañana, y los reintegrará el domingo a las 19,00 horas, las 20,00 horas cuando Jose Pablo tenga tres años.

b. Se establece que el progenitor abonará en concepto de pensión de alimentos para su hijo el importe de 200 euros al mes, así como el pago de la mitad del coste de la guardería. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

c. Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en DIRECCION001 a la progenitora. "

En la sentencia de 8 de junio de 2021 adoptada en el Procedimeinto de Modificación de Meidas de Mutuo Acuerdo, nº 340/21, se acuerda la modificación de las medidas de la sentencia de divorcio y en concreto las recogidas el convenio regulador ratificado por las partes, con el siguiente contenido:

"a.- En la actualidad los turnos de trabajo del Sr. Apolonio han resultado modificados por circunstancias totalmente ajenas al mismo. En la actualidad realiza turnos de trabajo de semana completa de trabajo de lunes a domingo y semana de fiesta de lunes a domingo.

Atendiendo a estas circunstancias las partes acuerdan modificar el régimen de custodia de la siguiente manera:

La semana de trabajo del Sr. Apolonio el menor permanecerá bajo la guardia y custodia de la madre a fin de asegurar el bienestar del menor y, las semanas de turno festivo el menor estará bajo la guardia y custodia del padre. Así las cosas, la guardia y custodia pasará a ser por semanas naturales de lunes a domingo siendo que el lunes que inicie la guardia y custodia a favor del padre este recogerá al menor en el domicilio materno a las 8.15 horas y lo regresará el domingo de esa misma semana a las 20 horas. Este es el método que se ha venido haciendo durante los últimos años y que se pretende mantener a fin de no alterar la rutina del menor.

b.- Que debido a la diferencia salarial entre los progenitores, donde el padre dispone de un retribución económica superior a la de la madre, las partes acuerdan que, a pesar de establecerse una custodia compartida con igualdad de tiempos, no obstante se fija, en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo común, el Sr. Apolonio abonará a la Sra. Valentina la cantidad de 120 EUR mensuales que deberá ingresar en la cuenta de la madre los días 1 a 5 de cada mes. Esta cantidad será revisada el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Se establece, aparte de lo anterior, que las partes acuerdan que los gastos del hijo común: gastos de ropa, calzado, libros de texto, comedor escolar, matrículas, material escolar, AMPA, y gastos escolares en general, etc., (con carácter enunciativo, pero no limitativo) serán abonados por mitades por ambos progenitores mediante transferencia bancaria que deberán acordar los progenitores.

Por lo que respecta a los gastos extraordinarios del hijo, los progenitores acuerdan abonarlos por mitad. Tendrán consideración de tales, entre otros necesarios, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, los de ortodoncia, óptica, ortopedia, logopedia, y cualquier otro gasto de tipo médico o farmacéutico que no estuviere amparado por las coberturas de la Seguridad Social, incluido el gasto en psicólogo si viene indicado por médico; así mismo los progenitores acuerdan considerar gastos extraordinarios los de actividades extraescolares del hijo, que serán abonados por mitad siempre que exista acuerdo entre ellos, al igual que ocurrirá con aquellos otros gasto extraordinarios que los progenitores consideren convenientes para el hijo., como la actividades de fútbol y de inglés que ya ha venido desarrollando y en las cuales ambos muestran su conformidad."

4.- Pensión de Alimentos.

El CCCat, recoge la obligación de ambos progenitores de contribuir al sostenimiento de sus hijos en relación a su capacidad económica y en atención a las necesidades de los menores, debiendo cubrir tanto las ordinarias como las extraordinarias, artículos 236-17, 237-1, 237-9 , 233-2 y 233-4. De igual modo debe tenerse en cuenta para la fijación de la cuantía, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos de cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, artículo 233-10.3.

El recurrente solicita que se deje sin efecto la pensión de alimentos de 120 euros al mes fijada en la sentencia de 8 de junio de 2021 de Modificación de Medidas, y que antes se ha reseñado, alegando una modificación económica del progenitor al haber disminuido sus ingresos e incrementados sus gastos.

Lo que procede es determinar si se ha producido esa modificación de las circunstancias alegadas por el recurrente.

Queda acreditado en las actuaciones, que el hijo de los litigantes, Jose Pablo, es menor de edad y tiene los gastos propios de su edad sin que conste que tenga necesidades especiales.

Consta en autos, que tanto cuando se dicta la sentencia de Divorcio, como la de Modificación de Medidas, el progenitor tiene la misma profesión, con la única modificación referida a sus horarios laborales, que son la base de la modificación del régimen de guarda que se produce con la sentencia de 8 de junio de 2021.

Los ingresos del padre, a la fecha del dictado de la sentencia de modificación de Medidas, el año 2021, percibió 46.105,71 euros brutos y en el año 2023 percibió unos 45.000 euros brutos, según la documentación aportada y la averiguación patrimonial obrante en autos, lo que pone de manifiesto una pequeña disminución de ingresos de unos 2000 euros al año. En cuanto a sus gastos, son también similares a los que tenía en el momento del dictado de la sentencia de modificación de medias. El hecho de que hay adquirido la propiedad del 50 por ciento de una vivienda, y haya pedido un crédito de 21.000 euros para la reforma de la misma , por el que abona una cuota de 360,47 euros, no supone un incremento de sus gastos , pues en el año 2021 también tenía un gastos de alojamiento, sin que conste en la causa que este fuera inferior al que tiene actualmente.

En cuanto a la progenitora, no se constata, con la prueba obrante en las actuaciones, que se haya producido una mejora en la situación económica con respecto a la fecha del dictado de la sentencia de modificación de medidas, pues sigue desarrollando la misma actividad laboral, y el incremento en sus ingresos se debe solo a la subida del IPC en su sueldo. Así en el año 2021 percibió 28.714,27 euros brutos y en el año 2023, de 32.000 euros.

Por lo tanto , no se aprecia una disminución significativa en los ingresos del progenitor, siendo además que son superiores a los de la progenitora, con lo que se mantiene la situación de desequilibrio económico entre los progenitores que fue el motivo por el cual se fija en la sentencia de Modificación de Medidas que el padre pague la cantidad de 120 euros al mes como pensión de alimentos en favor de su hijo, y ello aun cuando la custodia sea compartida, pues debe recordarse que la fijación de este régimen de guarda no implica que no pueda establecerse una pensión de alimentos a pagar por alguno de los progenitores si se dan los requisitos necesarios para ello.

5.- Atribución del uso del domicilio familiar.

La parte apelante solicita la extinción de la atribución del uso del domicilio que fue familiar a la Sra. Valentina.

La resolución de Primera Instancia entiende que en la sentencia de Modificación de Medidas dictada el 8 de junio de 2021 no hubo pronunciamiento sobre la atribución del uso debido a una omisión, y que como no se pidió la aclaración o complemento de la misma , no puede a través de otra sentencia rectificar esa omisión. Añade además que entiende que la sentencia de 8 de junio de 2021 tuvo en cuenta en su dictado a quien se atribuía el uso.

Esta Sala no comparte la decisión adoptada en la Instancia.

En el procedimiento de Modificación de Medidas, que fue de mutuo acuerdo, en ningún momento se planteó cuestión alguna sobre la posible modificación de la medida acordada en la sentencia de Divorcio sobre la atribución del uso de la vivienda a la progenitora, por lo que no puede hablarse de que la sentencia de 8 de junio de 2021 incurriese en ninguna omisión, pues nunca fue objeto del procedimiento la atribución del uso de la vivienda que fue familiar, sin que tampoco pueda presuponerse que cuando se dictó esa sentencia se tuvo en cuenta ese elemento, pues la misma se limitó a la aprobación del Convenio Regulador suscrito por las partes, donde no se hacia referencia a esa cuestión

Por lo tanto, puede en este procedimiento entrarse a conocer sobre la posibilidad de la modificación de la medida acordada en la sentencia de Divorcio referida a la atribución del uso de la vivienda que fuera familiar a la progenitora.

5.1.-El art. 233-20, 2 a 5 CCC viene a decir que en los casos en que existan hijos menores de edad, ante una situación de ruptura familiar ha de procurarse mitigar las consecuencias de tal ruptura en interés de éstos, razón por la cual, a falta de acuerdo entre los cónyuges, si existen tales hijos la viviendase atribuirá al cónyugeque ostente la guarda y custodia, y sólo para el caso de la guarda y custodia sea compartida, o que no existan hijos, o éstos sean mayores de edad, se atribuirá preferentemente al cónyugemás necesitadode protección,y aún en este caso de forma temporal, pues, como dijo la sentencia del TSJC de 24-2-2014 del TSJC ( ROJ: STSJ CAT 1922/2014) " el Codi civil de Catalunya no contempla una atribució indefinida de l'ús de l'habitatge familiar, sinó que l'article 233-20.5estableix, en tot cas, i malgrat la situació de necessitat que l'atribució sigui sempre temporal, sense perjudici de pròrroga, també temporal, si es mantenen les circumstàncies que la van motivar".

Señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 8/ 2.017, de 20 de enero de 2.017 : "Téngase presente que para la atribución del uso del domicilio familiar, la normativa del CCCat, ha flexibilizado su régimen legal y han de considerarse las necesidades, en cada supuesto concreto, señalando que si bien se ha de partir -dice la Exposición de Motivos- de su atribución a quien corresponda la custodia de los hijos menores de edad (cuando los haya), se han de valorar las circunstancias litigiosas, pudiéndose incluso realizar dicha atribución a quien no tenga la custodia de los hijos si es que resulta ser el más necesitado y el otro tiene medios suficientes. Igualmente, en el art. 233-21 CCCat , se establecen casos de exclusión y límites de la atribución del uso del domicilio conyugal.

Asimismo, para regular las limitaciones temporales al uso de la atribución del domicilio conyugal y su duración, de conformidad con lo dispuesto en el art. 233-20 CCCat , han de distinguirse dos supuestos, uno de ellos (pf. 2 del art. 233.20), cuando, a falta de acuerdo o cuando no sea aprobado, la atribución se realiza por razón de custodia de los hijos, y el otro (pfos. 3 y 4 del art.233. 20), aplicable a la litis, cuando la atribución lo ha sido por razón de protección del cónyuge más necesitado. En todo caso, como dice la Exposición de Motivos del L. II del CCCat , dicha atribución por razón de la necesidad "... es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular ...".

La sentencia del TSJCat de 22 de octubre de 2015, que señala que ,"cabe recordar que la nueva normativa, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema:

"Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular."

5.2.-En el caso de autos, en la sentencia de divorcio de 23 de marzo de 2015 se concede el uso del domicilio que fuera familiar a la progenitora en atención, como señala la sentencia, a que " servirá para mantener la estabilidad y entono del menor, y cuando además, aquella pasará mayores estancias con el hijo , se presenta como el progenitor más necesitado de protección al contar con inferiores ingresos , pues el promedio de los percibidos por la demandada es de 1011,46 euros , mientras que el actor reconoció percibir habitualmente 1800 euros . "

La vivienda que fue el domicilio familiar es copropiedad de los litigantes.

Así , la resolución de Divorcio otorga a la progenitora el uso de la vivienda, sin sujetarla a plazo alguno, por dos motivos, porque el menor pasará más tiempo con la madre aun cuando se acuerda una guarda y custodia compartida , y porque la considera como la parte más necesitada de protección en relación a que tiene unos ingresos inferiores a los del progenitor.

En cuanto a la guarda, desde la sentencia de Modificación de Medidas de 8 de junio de 2021 , el tiempo que cada progenitor pasa con el menor es muy similar, al establecerse la guarda compartida por semanas alternas, y no como ocurría desde de la sentencia de divorcio por el reparto de tiempos establecido en la misma, por lo que la atribución del uso a la madre por el hecho de que el menor estuviera más tiempo con ella ha decaído.

El otro motivo por el cual se atribuye a la progenitora el uso de la vivienda, tener unos ingresos inferiores al progenitor, no es una circunstancia que pueda suponer que se perpetúe el uso en favor de la misma, pues esta disparidad de ingresos , que ha existido durante el matrimonio y con posterioridad a la ruptura, y puede mantenerse en el tiempo, no puede suponer nunca que la progenitora tenga el uso del que fuera domicilio familiar a perpetuidad, pues ello va en contra del espíritu de la Ley y de la Jurisprudencia, que lo que tiende es que ese uso sea temporal y que vuelva al régimen de copropiedad ordinario.

En el caso de autos, la Sra. Valentina ha venido disfrutando desde el 23 de marzo de 2015 del uso de la vivienda, y si bien en el momento del dictado de la sentencia de divorcio la atribución a la misma del uso de la vivienda por tener unos ingresos inferiores a los del Sr. Apolonio podría estar justificado, actualmente no es así, no pudiendo considerar que ahora sea el cónyuge más necesitado de protección, pues el periodo que la progenitora lleva disfrutando de la vivienda que fue familiar debe considerase tiempo su suficiente como para que la misma haya restructurado su economía, además de verse reforzado sus ingresos con el producto de la venta que constituyó el domicilio familiar , y así la vivienda quedar desafectada del destino familiar, de forma que ambos titulares puedan gestionarla tanto en su administración como en su disposición por las normas civiles propias de las situaciones de comunidad.

Por lo cual procede extinguir la atribución del uso del que fuera domicilio familiar a la Sra. Valentina.

En base a lo cual procede estimación parcial del recurso de Apelación interpuesto, implicando ello , la estimación parcial de la demanda interpuesta por don Apolonio contra doña Valentina y se acuerda la extinción del uso de la vivienda que fue familiar sita en DIRECCION001 concedida a la Sra. Valentina en la sentencia de divorcio, sin atribuir el uso de la misma a ninguno de los litigantes, quedando de este modo liberada la propiedad de la vivienda con la finalidad que la venta del proindiviso permita a cada uno de los litigantes disponer del producto de la venta para atender sus necesidades, todo ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los ex cónyuges sobre el uso del bien común, y manteniendo el resto de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 23 de marzo de 2015 y en la sentencia de modificación de medidas de 8 de junio de 2021 y ello sin imposición de las costas de primera instancia a ninguna de las partes, al amparo del artículo 394 de la LEC.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse parcialmente el recurso no se imponen el pago de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, en base a lo señalado en el art. 398 LEC.