Sentencia Civil 1073/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1022/2024 de 19 de julio del 2024

PRIMERO.-LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La sentencia dictada en primera instancia acuerda las siguientes medidas definitivas:

1. Con base en el interés superior de la hija menor Sonsoles, es conveniente que la guarda y custodia la ostente la madre, a quien se le atribuye en exclusiva la patria potestad.

2. En relación al régimen de visitas, estancia y comunicación del progenitor no custodio con la menor, no se establece régimen de visitas, estancias y de comunicación alguna del progenitor con la misma.

3. En relación a la pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de la hija, se fija la pensión de alimentos de 300 euros, que se abonará por mensualidades anticipadas y dentro de los siete primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. Esta cantidad se incrementará o disminuirá anualmente conforme varíe el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística. Igualmente, el padre sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los menores, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

4. No hay pronunciamiento sobre las cosas procesales, por lo que cada uno pagará sus costas y las comunes por mitad.

Fundamenta, en síntesis, la sentencia apelada lo siguiente:

1. En relación con la hija en común, Sonsoles, destacándose que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos han de ser adoptadas en beneficio de ellos, sobre la premisa de que el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos, según señala el art. 92 del Código civil. En el presente procedimiento, con base en el interés superior del menor, es conveniente que la guarda y custodia de la menor la siga ostentando la madre, tal y como se venía ejerciendo, atribuyendo a la misma el ejercicio de la patria potestad ( art. 65 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género), en tanto que en la actualidad cualquier intervención paterna en las decisiones que procede adoptar con respecto a la menor no parece adecuada a la vista de la vigencia de las prohibiciones del progenitor hacia la porgenitora por delitos y la distancia entre ambos (Badajoz/Jaén), por lo que, en áreas a mantener la deseada estabilidad en la vida de la menor, será la madre la que ejerza la patria potestad para cuestiones relativas al cambio de domicilio, cambio/elección de centro escolar o tratamientos médicos.

2. En relación al régimen de visitas, estancia y comunicación del progenitor no custodio con su hija menor de edad, el art. 94 del CC dispone que "No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial". De lo actuado sí se constata en este momento la existencia de riesgo objetivo que impide el establecimiento de un régimen de visitas en favor del progenitor de carácter excepcional, toda vez que está incurso en procedimiento penal de ejecución por delitos de violencia de género, constando informe técnico de habilidades paterno-filiales que establece los siguientes déficits en competencias paternales relacionadas con un estilo paterno poco asertivo, baja sociabilidad, con deficitaria capacidad de resolución de problemas y en la capacidad establecer vínculos afectivos o de apego, así como con baja capacidad de resolución del duelo, y que se concreta en:

a) Limitada capacidad de resolución de problemas, se bloquearía ante las dificultades, con escasa capacidad de análisis y de planificación, lo que ocasionaría errores en la toma de decisiones.

b) Con cierta tendencia a no responsabilizarse de las tareas prestando conductas de escape y abandono de situaciones que impliquen su toma decisiones, con tendencia a centrarse en su propia satisfacción personal.

c) Existe dificultad para afrontar la ruptura y presencia de actitud persistente de reactividad y rechazo hacia la progenitora.

d) Presentaría baja sensibilidad hacia los demás, le resulta difícil escuchar y ponerse en el lugar del otro, habitualmente mostraría déficit en identificar los sentimientos. Así como mostraría dificultad en identificar las emociones ajenas y con dificultad en expresar las propias.

e) Ausencia de modelo paterno de referencia, con posibles dificultades de vinculación en la infancia.

f) Déficit en estrategias de afrontamiento, con baja capacidad de resolución de conflictos que ocasionaría posiblemente respuestas inadaptativas en el contexto socio familiar.

g) Con dificultad en aceptar y asimilar situaciones que no cubren sus expectativas configurando un modelo parental inconsistente permisivo y con cierta tendencia a la imposición.

h) Dificultad en control sobre sus emociones en situaciones de conflicto interpersonal, con carencias en la capacidad para hacer frente situaciones que requieren dar y recibir afecto, con un deficitario manejo de las propias emociones y habilidades para dar apoyo emocional. No obstante refiere motivación en cumplir sus responsabilidades paternales, mostrando vinculo afectivo hacia la menor.

Por todo lo expuesto, no se fija ningún régimen de visitas, estancias y comunicación del progenitor con su hija con base en su exclusivo interés y ante el déficit en ciertas características de personalidad que se relacionarían con unas habilidades competentes y funcionales en el cuidado de menores.

3. En cuanto a la pensión de alimentos, el art. 93 del Cc establece que el Juez ha de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, adoptando las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, teniendo en cuenta, como dispone el art. 103.3 del Cc, que se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicara a la atención de los hijos comunes sujetos a la patria potestad. Su cuantía debe ser proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades del que los recibe.

La jurisprudencia viene fijando entre 150 y 200 euros al mes el "mínimo vital", y así se ha señalado:

a) Que se considera, como señala la doctrina científica y la de las AAPP, que "mínimo vital" es la cantidad mínima imprescindible para el desarrollo de la existencia de los hijos en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales, con objeto de dar cobertura a las necesidades de alimentación, vestido, educación, ocio, etc -en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos- del alimentista; mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo, y

b) Que se considera que el mínimo vital debe establecerse en 150 €( Sentencias de 13 de abril y 27 de mayo de 2009 ), adhiriéndose a una doctrina mayoritaria (ver por todas SS de Alicante de 16.2.2009 , Barcelona de 15.3.2007 , de Cádiz de 25.6.2007 y Valencia de 24.9.2008 entre otras muchas).

En el caso de autos, en vista de lo peticionado por las partes personadas y con base en la prueba documental a través del punto neutro judicial sobre los ingresos del padre y de la madre, procede fijar la pensión alimenticia a cargo del progenitor y en favor de su hija, en la cantidad mínima de 300 euros mensuales, que se abonará por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. Esta cantidad se incrementará o disminuirá anualmente conforme varíe el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística.

Igualmente, el padre sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los menores, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

SEGUNDO.-ANTECEDENTES DE SEGUNDA INSTANCIA.

I. RECURSO DE APELACIÓN.

D. Horacio apela la sentencia dictada en primera instancia solicitando las siguientes medidas:

- Mantenimiento de la patria potestad del apelante sobre su hija Sacramento.

- Establecimiento de un régimen de visitas progresivo.

- Se fije la pensión de alimentos en el importe de 100 €, pagaderos en los mismo términos como se venían fijando.

Alega el apelante los siguientes motivos:

1. Infracción del artículo 170 del Código Civil debido a la no concurrencia de ninguno de los supuestos previstos en el mismo para que proceda la privación de la patria potestad.

2. Infracción del artículo 94 del Código Civil al no estar incurso el progenitor en ningún proceso penal y vulneración del interés del menor y del derecho del progenitor a relacionarse con el mismo.

3. Infracción de los artículos 145, 146 del Código Civil, en relación con el art. 217 de la LEC, así como una falta de motivación de la resolución dictada, infracción del articulo 218 de la LEC.

II. OPOSICIONES AL RECURSO DE APELACIÓN.

Tanto el Ministerio Fiscal como la actora se han opuesto al recurso de apelación formulado por el demandado.

TERCERO.-DECISIÓN DE LA SALA

Como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC (STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado (STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 )".

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción». Y la STS 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

Sentado lo anterior y por lo que se refiere a la atribución del ejercicio de la patria potestad por parte de la madre, con exclusión del padre, debemos desestimar el recurso de apelación, pues al respecto seguimos el criterio mantenido por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, en cuanto considera procedente atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre en atención a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil en su último párrafo y ello en base a las siguientes consideraciones fundamentadas por aquélla y que se consideran aplicables al caso de autos:

I. Es facultad y obligación del Juez establecer las medidas que hayan de regir respecto de los hijos, con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuestas por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico-privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso la actuación de los jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para defensa y protección de los menores ( artículos 39 y 124 de la Constitución), se desarrolla " ex oficio" a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado.

II. En relación a la patria potestad, que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000, "es en el derecho moderno, y concretamente en nuestro derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constitución, de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el artículo 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho". Tal y como señala la Sentencia de 11 de octubre de 1991 , "el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores y dentro del mismo, el específico a la guarda y tutela de los mismos, viene incluido entre los que la doctrina dominante denomina derechos-función, en lo que, la especial naturaleza que les otorga su carácter social, que trasciende del ámbito meramente privado, hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular -como sucede en la generalidad de los derechos subjetivos- sino en obligatorio para quien lo ostenta, toda vez que su adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales -en este caso de interés familiar- que le hacen especialmente preciado para el ordenamiento jurídico". Así concebida, como un derecho-deber o como un "derecho-función" ( S.S.T.S de 30 de abril de 1991, 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996, entre otras), puede, en determinados casos, y por causa de esta moderna concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el artículo 170 del Código Civil, que a diferencia de la redacción originaria contemplada en dicho Texto sustantivo, no requiere sustentar la indignidad de progenitor, ni localizar a toda costa, una culpabilidad en el incumplimiento de los deberes, y que, según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño, que debe ser adoptada, por ende, en beneficio del mismo, en tanto que la conducta de aquél, que ha de calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación del mismo.

III. La jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en sentencias como la STS nº 514/2019 de 1 de octubre de 2019 que se remite a la sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre , a la que a su vez igualmente se remite la sentencia n.º 291/2019, de 23 de mayo , en las que se hace una síntesis de la doctrina del Alto Tribunal sobre la privación de la patria potestad. No obstante lo anterior y en la medida en que las decisiones a adoptar tienen como principal finalidad proteger y tutelar el interés superior de la menor consideramos que, a raíz de las circunstancias del caso, se estima como medida más adecuada a las circunstancias del caso, en lugar de privar (en nuestro caso ni se ha privado ni se ha suspendido pues de la lectura del párrafo segundo del fundamento de derecho primero de la sentencia apelada lo que se atribuye en exclusiva a la madre es el ejercicio de la patria potestad) al padre de la titularidad de la patria potestad como era peticionado, atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre en atención a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil en su último párrafo.

IV. El ejercicio de la patria potestad supone la toma diaria y cotidiana de decisiones que afectan, también de modo cotidiano y diario, al interés del menor, en el ámbito educativo, sanitario, material, social, religioso etc.

En el supuesto de autos no se discute que la guarda y custodia de la hija menor se atribuya a la madre y la medida se considera la más idónea para la menor por entender que es evidente que concurre una causa que entorpece gravemente el ejercicio conjunto de la patria potestad al existir una pena vigente de prohibición de aproximación en virtud de sentencia firme dictada en el seno de un proceso penal de violencia de género.

Por lo que se refiere al régimen de visitas debemos tener en cuenta que a la hora de resolver la problemática suscitada al respecto, ésta también debe ser examinada bajo la perspectiva del principio del "favor filii" (interés del menor), pues de modo uniforme la jurisprudencia interpreta que las medidas relativas al cuidado y educación de los hijos en situaciones de ruptura de la convivencia, sea matrimonial o de hecho, entre sus progenitores, han de estar inspiradas por tal principio, elevado a rango constitucional (ex art. 39 de la Constitución Española), procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los menores en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Dicho principio, que no pretende otra cosa que la protección integral y preferente de los hijos, aparece también proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1959, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo, Resolución A3-0172/92, así como en los arts. 2 y 11.2.a) de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor; y constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los art. 92, 96 y 103, entre otros, del Código Civil , criterio que debe presidir la aplicación de la Ley a tales conflictos.

Sentado lo anterior debemos confirmar la sentencia recurrida por sus propios fundamentos resaltando, como bien fundamenta la resolución apelada, que el artículo 94 del Código Civil dispone, por lo que interesa al caso de autos, que "No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial".

Como razona la Audiencia Provincial de Lugo en su sentencia de 22 de junio de 2022 ( ROJ: SAP LU 679/2022 - ECLI:ES:APLU:2022:679 ):

"Resulta incuestionable que el criterio que ha de inspirar la resolución de procedimientos como el presente es el del favor filii, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española , y de los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , y por la Ley 26/15, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 , 170 del Código Civil ), y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 CE ), y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( párrafo segundo del artículo 154 del Código Civil ), y consagrado en los textos internacionales.

Señala la STS nº 416, de 20 de julio de 2015 , que "En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales".

Recuerda también dicha STS nº 416, de 20 de julio de 2015 , que "Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...». Hasta tal punto se contempla ese interés que la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas que les afecten se fijen en interés de ellos, incluso con independencia de lo pedido por las partes en litigio ( STC 10 diciembre 1984 )".

Por tanto, el superior interés del menor se constituye como el criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte"

Y, en cuanto a la finalidad de la norma ( párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil , en su redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio ) se fundamenta que "... es la de atender al interés superior del menor. Dicho precepto dispone también que "No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial". Se requiere para el establecimiento de un régimen de visita, comunicación o estancia, en casos como el presente en que el progenitor está incurso en un proceso penal por presuntas infracciones penales de las contempladas en el citado precepto legal, la previa evaluación de la situación de la relación paternofilial para asegurar que se da protección al interés superior del menor, considerando la Sala, tras un examen de todo lo actuado, que no se ha practicado en el presente procedimiento una previa evaluación de la situación de la relación paternofilial que determine que el régimen de visitas a favor del padre que estableció la sentencia de instancia atiende al superior interés del menor. No consta tampoco una prueba suficientemente sólida para justificar que la regla general de prohibición de establecer un régimen de visita o estancia al progenitor que está incurso en un proceso penal a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil deba en este caso ceder para establecer un régimen de visitas a favor de Don ..., no habiéndose practicado prueba suficiente ni una previa evaluación de la situación de la relación paternofilial que avale la conveniencia para el menor del establecimiento de un régimen de visitas con su padre ..."

La sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de septiembre de 2022, tras indicar que " la suspensión absoluta del régimen de visitas, comunicaciones y estancias vendrá exigida cuando se persiga garantizar la integridad y seguridad del menor, la suspensión resulte estrictamente necesaria para el logro de dicha finalidad, y sea adecuada y proporcionada para alcanzarla al no existir alternativas menos restrictivas, de menor intensidad, graduación o progresividad para preservar la seguridad y bienestar del menor",recuerda que este precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre su establecimiento, incluso en los supuestos en los que el progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por las causas indicadas en el citado artículo. Añade que " será la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos",siempre atendiendo al interés superior del menor ( art. 39 CE) y teniendo en cuenta, entre otras consideraciones, las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él.

En el caso de autos la juez ha valorado el informe técnico de habilidades paterno filiales y esta Sala comparte plenamente dicha valoración y, en atención al interés superior de la hija menor, consideramos que la medida debe ser confirmada, por sus propios fundamentos a los que nos remitimos y además según se desprende de la sentencia penal dictada por la Audiencia Provincial de Jaén la policía valoró la existencia de un riesgo alto siendo, por otro lado, que teniendo en cuenta los ocho déficits detectados en el informe técnico (transcritos en la sentencia apelada) entendemos que lo mejor para la menor es no fijar un régimen de visitas y estancias en relación con el padre, hoy apelante.

Lo anterior, sin perjuicio de que, en un ulterior procedimiento de modificación de medidas pueda valorarse con plenitud de prueba las circunstancias que concurran en ese momento (como puede ser que el padre reciba asistencia y tratamiento para superar los déficits que actualmente padece en relación a su capacidad parental), pudiendo instarse por cualquiera de los progenitores lo conveniente en orden a la disposición de un régimen de visitas, que hoy resulta inviable. Por último señalar que las críticas vertidas en el recurso de apelación son totalmente subjetivas y vertidas en interés del apelante pero no desvirtúan la fundamentación de la sentencia apelada al respecto que, como hemos dicho, compartimos plenamente.

No obstante lo anterior y considerando que el artículo 94 del Código Civil no impide un régimen de comunicaciones entre el padre y la menor y a fin de no eliminar completamente el vínculo del padre con su hija consideramos procedente, en interés de la misma, y a fin de evitar un completo distanciamiento de la menor para con su padre, deviniendo irrecuperable la relación entre ellos, consideramos procedente establecer un régimen de comunicaciones para que el apelante pueda comunicar con su hija telefónicamente dos días a la semana que serán establecidos de común acuerdo por los progenitores a través de sus letrados y, si no llegan a un acuerdo, el régimen de comunicación telefónica será por un tiempo no inferior a cinco minutos, a las 6:00 de la tarde de los martes y viernes; caso de existir alguna actividad extraescolar, tal llamada tendrá lugar justo en el momento posterior a la finalización de la misma.

Por último y por lo que se refiere a la pensión de alimentos el apelante pretende que se fije una pensión de 100 euros para su hija pese a que ya en su contestación a la demanda solicitó que se estableciera una pensión alimenticia de 100 euros mensuales "hasta que mejore la situación económica del padre"y en el recurso de apelación se reconoce que además de la prestación por incapacidad permanente total de 630,71 euros ha comenzado a desarrollar otra actividad laboral, sin aportar, pese a tener la carga y facilidad probatoria, documental que acredite los ingresos que percibe por dicha actividad laboral. No es a la demandante a quien corresponde probar el importe que percibe el apelante. La regla primera del artículo 770 LEC dispone que tanto la parte actora como la parte demandada deberán aportar los documentos de que dispongan que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges, y en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales. En el caso de autos el demandado apelante nada aporta en relación a su nueva actividad laboral, limitándose a aceptarla pero sin aportar las nóminas u otro documento que nos permita valorar que la cantidad fijada en la sentencia apelada es excesiva atendiendo a su capacidad económica pues no podemos valorarla, precisamente, porque es el apelante el que nos lo impide lo que nos permite presumir que tiene ingresos suficientes para poder atender a los alimentos de su hija. Por último señalar que la sentencia apelada si bien no motiva de forma suficiente por qué motivo fija la pensión de alimentos en la cantidad de 300 euros el defecto no es relevante por cuanto ni tan siquiera se ha solicitado la nulidad de la sentencia y, en todo caso, queda subsanado el defecto con la presente resolución.

CUARTO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

Atendiendo a la especial naturaleza de los procesos de familia y al establecimiento de oficio de un régimen de comunicaciones telefónicas del padre con sus hijos consideramos que no es procedente imponer a ninguna de las partes las costas ocasionadas en esta alzada.

QUINTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.