Sentencia Civil 1173/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 620/2023 de 19 de septiembre del 2024

PRIMERO-. Planteamiento del recurso-.

La sentencia dictada por el indicado Juzgado estima la demanda de Clemencia frente a la financiera Caixabank, declarando la nulidad de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés y de comisión por recibos impagados, contenidas en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre esta última entidad (como prestamista) y la inicial parte prestataria -"Fincas Úbeda, S.L"- con fecha 8 de enero de 2009, habiéndose subrogado aquella actora en la posición de esta última en virtud de escritura (de compraventa y subrogación) de fecha 12 de mayo de 2010. Y condena a dicha demandada a abonar a la demandante la cantidad de 90 € (más intereses legales), por razón de la aplicación de la segunda cláusula (con remisión a un fundamento jurídico sexto dedicado en realidad a las costas de primera instancia) y la que se determine en ejecución de sentencia por razón de la aplicación de la primera estipulación mencionada, expresando que su cuantía resultará "de la diferencia existente entre los intereses abonados (...) y los que resulten de suprimirla hasta su total eliminación que tuvo lugar en fecha 20 de noviembre de 2013", e igualmente más intereses legales.

En cuanto a las costas procesales, dada la estimación de la demanda, la resolución de instancia condena a la demandada al pago de las mismas.

La parte actora se alza ante esta segunda instancia contra dicha resolución, combatiendo (como expresa su alegación previa) "la no declaración de nulidad del documento de novación de fecha 20 de noviembre de 2013" y, con ello, la limitación de los efectos de devolución del importe cobrado a "la fecha de formalización de dicho documento", y "en cuanto a que considera que la cuantía del procedimiento es indeterminada".

En la alegación primera se exponen las razones por las que a su criterio no debería considerarse válido el acuerdo privado mencionado (de 20-11-2013), conforme a la jurisprudencia del TJUE, del Tribunal Supremo y también de esta Audiencia Provincial. Mientras que en la tercera (no existe una alegación "segunda") se indica que en la audiencia previa quedó establecida la cuantía del procedimiento "como determinada", cuando debió ser indeterminada, según los Arts. 252 y 253 de la LEC y la doctrina de esta audiencia Provincial.

En el suplico con que el recurso concluye, insta la revocación parcial de la sentencia, que se dicte sentencia "estimatorio nuestras pretensiones y acuerde la nulidad del documento de fecha 20 de noviembre de 2013" y, así, "la devolución de lo cobrado de forma indebida conforme a lo pactado en la escritura, así como que la cuantía del procedimiento es indeterminada".

La parte apelada se opone al recurso interpuesto, estimando ajustada a Derecho y a la jurisprudencia aplicable la resolución recurrida, en cuanto a los pronunciamientos atacados de contrario, ello por las razones que expone en el escrito de oposición presentado con ocasión de la tramitación de la presente apelación, que se dan en este fundamento por reproducidas.

A efectos de mayor claridad, esta Sala considera oportuno analizar los dos motivos del recurso en orden inverso al planteado.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (I). Preliminar. Sobre la cuantía del procedimiento (motivo segundo del recurso)-.

Como se apuntó en el precedente fundamento, esta Sala analizará primeramente el segundo motivo del recurso, dado su carácter eminentemente procesal.

En primer lugar, se hace necesario destacar que la sentencia no contiene pronunciamiento alguno sobre la cuantía del procedimiento, habida cuenta que correctamente -por aplicación de lo previsto en el artículo 416.1, en relación con el artículo 422, ambos de la LEC- el Juzgado a quo decidió tal cuestión en la audiencia previa celebrada y, así, tampoco es objeto de análisis en sus fundamentos de derecho, no siendo propio de una resolución de esa naturaleza la decisión de la misma.

Dicho esto, el motivo invocado no puede acogerse. En efecto, en nuestra muy reciente sentencia de 8 de mayo de 2024, con cita de otra anterior de 8-9-2023, y de las de la AP de Madrid de 4-6-2021 y de Zaragoza de 22-7-2019, declarábamos que "En lo relativo a la determinación o indeterminación de la demanda, con fijación de la cuantía, (...) no es la fase declarativa del procedimiento el momento procesal adecuado para concretar la cuantía, salvo que afecte a la clase del procedimiento o a la posible admisión del recurso de casación, siendo en fase de tasación de costas cuando tal cuestión debe resolverse ( Art. 422 LEC) ...", habida cuenta que "El Art. 255.1 LEC establece que el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda, cuando entienda que de haberse determinado de forma correcta el procedimiento a seguir sería otro o resultaría procedente el recurso de apelación. Procederá así, discutir la cuantía cuando afecte al procedimiento o al recurso de casación. No cabría en otro caso modificar o cuestionar la cuantía fijada, sin perjuicio de la impugnación de costas en trámite de excesivas o indebidas (...)".

Además, traeremos a colación la también reciente STS nº 1213/2023, de 25 de julio, en la que se declara lo que sigue: 1.- La cuantía cumple muchas funciones en el procedimiento. La fijación de la cuantía no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial, sino que tiene un carácter meramente instrumental: no es un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales. 2.- Las exigencias derivadas del principio de buena fe procesal ( Art. 11.1 LOPJ) impiden que los litigantes pretendan que se fije una cuantía del procedimiento favorable a sus intereses cuando ello contradiga, en contra de las exigencias de la buena fe, su anterior conducta procesal. 3.- Sin perjuicio de ello, para el acceso al recurso de casación anterior al RDL 5/2023, se reitera que la Sala 1ª no se ve vinculada en modo alguno por el valor que las partes han atribuido al interés litigioso, sino que ha de atender a la verdadera cuantía del litigio, que, en cuanto integrante de uno de los presupuestos para acceder a la casación, se erige en cuestión de orden público, indisponible para las partes y aun para el Tribunal de instancia. 4.- El control de oficio de la cuantía por el LAJ se limita a a los solos efectos de determinar la "clase de juicio". 5.- Frente a la actuación del LAJ en el decreto de la admisión, el demandado tendrá que impugnar en la contestación la cuantía de la demanda "cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación". 6. La resolución de los conflictos sobre la cuantía debe atender a tres principios: a) La cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir o la procedencia del recurso de casación. b) La discrepancia debe resolverse en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso, es decir en la audiencia previa -en un procedimiento ordinario- o en la vista del juicio verbal, pero exclusivamente cuando se trata de determinar la clase del procedimiento o la procedencia de la casación. En otro caso, el demandado no tiene la carga de impugnar la cuantía recogida en el decreto de admisión de la demanda, que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo, ni el Juez tiene que fijar la cuantía correcta en la audiencia previa.

En función de las expresadas argumentaciones, no procede acoger la petición (pseudo declarativa sobre la cuantía del procedimiento) que se deducía por razón de este motivo del recurso.

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (y II). Sobre la naturaleza y la cuestionada validez y eficacia del acuerdo privado suscrito entre las partes con fecha 20 de noviembre de 2013. Incidencia de la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 y su auto de 3 de marzo de 2021 y postura de esta Audiencia Provincial en torno a tal cuestión (primer motivo del recurso)-.

Entrando ya en el fondo de dicha cuestión, de índole material o sustantiva, y en cuanto a la naturaleza del acuerdo de que se trata, y dejando claro que la validez o nulidad no sería del "documento de fecha 30 de junio de 2013" -como reiteradamente indica el recurso- sino del negocio jurídico que éste recoge, debe coincidirse con la postura de la apelante en considerar al mismo como un acuerdo meramente novatorio, y no transaccional, habida cuenta que del examen de su contenido no resulta un intercambio recíproco de prestaciones en orden a la eliminación de una controversia, presente o futura (presupuesto esencial de la transacción, cfr. artículo 1809 CC) ; sino que simplemente se establecía el mantenimiento de la misma cláusula de interés mínimo vigente (del 4 % nominal anual), inserta en el inicial contrato de préstamo, hasta el 30 de noviembre de 2015, fecha en que sería suprimida.

Como decimos, de ningún modo puede calificarse a dicho acuerdo privado como una "transacción", figura regulada en los artículos 1809 y siguientes del Código Civil. En efecto, como se ha destacado, no existe aquí intercambio recíproco de prestaciones ni, en particular, una renuncia por parte de la parte prestataria (recordemos, consumidor, aspecto éste indiscutido en el procedimiento) al ejercicio de acciones judiciales en el futuro "a cambio" de esa disminución y posterior eliminación de la vigencia de la cláusula "suelo" -pese a que en la sentencia parece entenderse lo contrario. Se trata por tanto de una novación (objetiva) que afecta al contenido del contrato y, en particular, al tipo de interés aplicable.

En el caso objeto del presente recurso de apelación, no puede sostenerse la validez y eficacia de un acuerdo de novación como el que aquí se examina. Partiendo, desde luego, de la plena nulidad de la cláusula que con la misma se modificaba, no existe en primer lugar redacción manuscrita alguna en que el prestatario expresara su conocimiento y aceptación del límite a la variación del tipo de interés aplicado hasta entonces. Tampoco queda acreditado en absoluto, y no es siquiera alegado por la entidad bancaria en su escrito de contestación, que aquél hubiera adoptado la iniciativa en orden a la celebración del acuerdo transaccional en los términos que se recogieron en el documento privado.

De otro lado, como no puede ser de otra manera -cfr. Art. 4 bis LOPJ- aparece como decisiva en la materia la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 (asunto C-452/18, Ibercaja Banco, S.A), resolviendo la petición de decisión prejudicial que tenía por objeto la interpretación de los artículos 3 a 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En el particular atinente a la validez de las novaciones de las cláusulas suelo con renuncia por el consumidor a los efectos de la nulidad por abusivas, señala lo que sigue: "El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al Juez nacional».

La base esencial de la declaración que acabamos de transcribir se encuentra en el razonamiento siguiente: Un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado. Por lo tanto, el consumidor deberá haber sido consciente del carácter no vinculante de la cláusula y de las consecuencias de nulidad que ello conllevaba. En este punto, la citada STJUE proclama: «2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva. (...) 4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el Juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; (...)».

El sustento de la declaración transcrita se encuentra, a su vez, en el razonamiento siguiente: En general, se considera que puede calificarse de cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada. En especial, una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula puede ser calificada de abusiva. En particular, las circunstancias de que, en el caso litigioso, la celebración del contrato de novación se enmarcara dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula suelo y de que la entidad bancaria no le facilitara una copia del contrato ni le permitiera que se lo llevara consigo para que pudiera tener conocimiento del mismo podrían constituir indicios de que el consumidor no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula «suelo».

Tales condiciones no concurren en el caso planteado. Como se advierte de su contemplación y lectura, el documento que recoge el "acuerdo" aparece redactado previamente por el banco. Su contenido, esto es, la literalidad de sus cláusulas, se encuentra pre-redactado y, por ende, preconfigurado por la entidad crediticia, no manuscrito con intervención del prestatario (consumidor). No consta la existencia (y, obviamente, su eventual contenido), de una negociación anterior, que debe negarse ante la ausencia de constancia documental de la misma. De otro lado, el empleo de determinados términos genéricos en su redacción es revelador de que se trata de un modelo predispuesto para una generalidad o pluralidad de supuestos; y no específico para el caso que se planteaba.

Recuérdese, a estos efectos, que en esta materia -nulidad de condiciones generales de la contratación y, en general, Derecho de Consumo- incumbe al empresario la carga de la prueba en orden a la realidad y contenido conforme a lo prevenido en el artículo 82.2 del TRLGDCU, en consonancia con el artículo 3 de la Directiva 93/13, preceptos que establecen que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de probar tal cuestión, existiendo una expresa inversión de la carga de la prueba. Así lo ha declarado expresamente la conocida STS 241/2013, de 9 de mayo, así como la no menos trascendental STS 265/2015 de 22 de abril; y la de 13 de septiembre de 2018.

Como decimos, la prueba de dicha negociación particular e individualizada no ha tenido lugar en el caso que nos ocupa y esta Sala ha de inclinarse por considerarla inexistente, a la vista de las circunstancias anteriormente expresadas, discrepando así esta Sala con la resolución de primer grado.

Por último, tampoco existe prueba alguna que acredite que se proporcionara a la parte prestataria información suficiente sobre el concreto coste o significación económica que le suponía la disminución (y por ese aún largo periodo de tiempo) del tipo mínimo aplicado; y menos aún de la cuantía a la que supuestamente "renunciaba" (el recobro de lo pagado en exceso), postura que sigue esta Audiencia Provincial en orden a considerar válidos o nulos los acuerdos de tal naturaleza suscritos entre las partes de un contrato de préstamo (así, sentencias de 20 de enero o 17 de marzo de 2021).

En consecuencia, y aun cuando dicho contrato pueda considerarse como una novación modificativa del anterior en la materia que constituía su objeto, carece de las condiciones de transparencia exigidas por la normativa vigente en materia de consumidores y la jurisprudencia que lo interpreta, antes expresadas, de suerte que debe considerarse nulo, al igual que la cláusula original a cuya modificación se dirigía.

Por otra parte, el auto del TJUE de 3 de marzo de 2021 (Cuestión Prejudicial C-13/19) vino a confirmar los criterios de su sentencia de 9 de julio de 2020, reiterando que se debe informar al consumidor de las cantidades pagadas con cláusula suelo y las que hubiera pagado sin cláusula suelo (párrafo 65 del auto). Destaca que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración (párrafo 55 del auto).

La aplicación de la expuesta argumentación a la cuestión analizada conduce a solventar en sentido estimatorio el analizado motivo del recurso planteado y, así, considerar nulo e ineficaz el acuerdo suscrito entre las partes en la antes reseñada fecha.

El mismo criterio y postura asumió este Tribunal en otros casos en que la prestamista y quien confeccionó un acuerdo de modificación como el examinado era la misma entidad aquí recurrente, sirviendo como ejemplos las sentencias de 19 de septiembre 2022 o de 24 de julio de 2023.

Procede, en consecuencia, acoger esta primera petición deducida el suplico del recurso planteado, con revocación del pronunciamiento en el que se expresaba que los efectos de la nulidad de la cláusula suelo, en cuanto a la obligación de restituir las cantidades cobradas en su virtud, tenían como término final la fecha de la celebración del expresado contrato privado.

CUARTO-. Costas procesales y depósito para recurrir-.

Dado el sentir de esta sentencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C, no procede imponer a ninguna de las partes las costas de esta alzada.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L.O.P.J, ante la estimación parcial del recurso, procede devolver el depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación