Sentencia Civil 628/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 247/2024 de 19 de septiembre del 2024

Primero. -Doña Aurora, acciona a fin de obtener el cumplimiento del contrato de transacción suscrito con la demandada en fecha 22 de abril de 2015 y en virtud del cual la demandada, doña Isabel se comprometió a ejecutar las obras necesarias para que el tejado de su vivienda respete la propiedad de la casa colindante y no vuele sobre el tejado de la casa de doña Aurora, así como, reconoce que carece de un derecho de vistas oblicuas sobre la propiedad colindante, y se obliga a adaptar la situación conforme a lo previsto legalmente en el momento que sea requerida por doña Aurora.

Asimismo, la actora solicita la condena de la demandada a retirar las tuberías que transcurren por la pared de su casa, reparando los daños causados y los que causaren al retirar las citadas tuberías.

La parte demandada, doña Isabel fue declarada en situación procesal de rebeldía al dejar precluir el trámite de contestación a la demanda, personándose con posterioridad e interviniendo en el acto de la audiencia previa y en el juicio oral.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda al no haberse impugnado la autenticidad del contrato y desestimando la excepción de prescripción de la acción contractual invocada por la demandada en el acto de la audiencia previa. Asimismo, estima la acción acumulada tendente a la retirada de las tuberías y a la reparción de los daños causados en la pared de la actora. El magistrado de instancia estima probado que las tuberías litigiosas invaden la propiedad de la actora aceptando las conclusiones del informe pericial emitido por perito de designación judicial a instancia de la actora.

Frente a dicha resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación.

La apelante denuncia infracción del artículo 218 de la LEC y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita.Sostiene la recurrente que la pretensión de condena ejercitada en la demanda no podría ser acogida al no haber ejercitado la actora una acción negatoria de servidumbre de vuelo de tejado, de luces y vistas y de medianería por lo que al presuponer el juzgado el ejercicio de tales acciones, así como del ejercicio de una acción reivindicatoria o de cesación de inmisiones, el juzgador ha vulnerado el deber de congruencia que impone el art. 218 de la LEC generando con ello indefensión a la parte demandada. Asimismo, denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión del derecho a utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa e infracción del principio de contradicción. Finalmente, denuncia infracción del art. 1957 del CC y error en la valoración de la prueba.

La representación de doña Aurora (parte apelada), solicita la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, todo ello con expresa condena al pago de las costas del recurso a la apelante.

Segundo. -Incongruencia extrapetita.

Como primer motivo de recurso la parte apelante alega que la sentencia recurrida incurre en vicio de incongruencia extrapetita.

Conforme al artículo 218 de la LEC, las sentencias han de ser congruentes con la demanda y las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito.

Tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la jurisprudencia del Tribunal constitucional definen el vicio de incongruencia de las sentencias como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión.

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre la parte dispositiva de la sentencia y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-.

La adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, o introducir hechos no invocados por las partes, pues la sentencia se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, con infracción del principio de contradicción y del derecho a la tutela judicial efectiva ( STS 362/2010).

La incongruencia puede revestir tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más o de menos de lo pretendido por los litigantes, e incongruencia cualitativa o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido ( STS 362/2010)

La congruencia extrapetitum comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación entre el fallo de la resolución y las peticiones oportunamente deducidas por las partes -petitum- y también con el soporte fáctico -causa petendi- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia.

La causa petendi o causa de pedir debe entenderse como el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión de la parte y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente al caso ( iura novit curia),como claramente se infiere del art. 218 de la LEC al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer en el proceso. Es decir, cabe la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 550/2008, de 18 de junio y 537/2013, de 14 de enero ).

En el caso que nos ocupa la sentencia apelada no incurre en incongruencia extrapetita. El juzgador de instancia no ha alterado la causa de pedir ni ha introducido en el debate ningún hecho nuevo.

Como bien señala el magistrado a quo,en la demanda se acumulan dos acciones: una personal de cumplimiento de un contrato de transacción y una acción real derivada del derecho de propiedad que sustenta la pretensión relativa a la retirada de las tuberías.

Ni se ejercita ni el juzgador estima una acción negatoria de servidumbre que haga necesario una previa declaración de inexistencia de gravamen, que además sería innecesaria al operar la presunción iuris tantumprevista en el artículo 348 del CC conforme al cual la propiedad se presume libre de cargas.

La condena a recortar el tejado, en la parte que sobrevuela la propiedad de la actora, y a ejecutar las obras necesarias para que el balcón de la casa de la demandada respete la distancia mínima para tener vistas de costado u oblicuas sobre la propiedad ajena, no se fundamenta en el derecho de propiedad sino en el efecto vinculante de los contratos "pacta sunt servanda"que proclaman los artículos 1.089, 1.255, 1.258 y, especialmente, el art. 1.091 del CC y son precisamente dichos preceptos los que fundamentan el fallo de la sentencia, como claramente se indica en la resolución recurrida.

El error que hubiera podido sufrir la recurrente en orden a la acción realmente ejercitada no es imputable al juzgado ni a la demanda que es clara en la exposición de los hechos y en la causa de pedir.

Tercero.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Principio de contradicción. Derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

Este motivo de recurso ha de ser desestimado.

Por indefensión debe entenderse una limitación de los medios de defensa imputable a una indebida actuación de los órganos judiciales.

Como señala de forma reiterada el Tribunal Constitucional (a título de ejemplo se cita la Sentencia 99/1997 de 20 de mayo, Rec. 346/1995, de la Sala Primera) la indefensión que proscribe el art. 24.1 C.E .es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada.

En concreto, y en supuestos de procesos seguidos inaudita parte, se ha precisado que las resoluciones judiciales recaídas en los mismos no implican vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, cuando el afectado no ha puesto la debida diligencia en la defensa de sus derechos al colocarse al margen del proceso.

En el supuesto que aquí nos ocupa, la posible indefensión que haya sufrido la demandada es imputable a su falta de diligencia, al haberse colocado en situación procesal de rebeldía procesal, lo que limitó las posibilidades de su defensa, al no poder oponer excepciones ni utilizar aquellos medios de prueba que han de ser aportados, propuestos o anunciados en el escrito de contestación.

El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, que reconoce el art. 24.2 de la Constitución, es un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal. De ahí que el derecho a la tutela judicial efectiva quede satisfecho cuando la inadmisión de la prueba obedece a un óbice fundado en un precepto expreso de la ley procesal.

A su vez el Tribunal Constitucional ha declarado en reiteradas ocasiones que el artículo 24.2 de la Constitución Española no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3 de abril). Por ello, solo existe afectación al derecho fundamental cuando la prueba se haya denegado injustificadamente, y además cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución, del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero).

La inadmisión de la prueba documental propuesta por la recurrente no vulnera el derecho constitucional de la apelante al estar dicha denegación justificada en una causa legal. Así el artículo 265 de la LEC exige que los documentos relativos al fondo del asunto se acompañen con la demanda o contestación, salvo que dichos documentos no se hallen a disposición de la parte, en cuyo caso deberá designar el archivo, protocolo o registro en el que se encuentren, o se traten de documentos cuyo interés o relevancia solo se ponga de manifiesto a consecuencia de las alegaciones efectuadas por el demandado en su escrito de contestación. Por su parte el art. 269 se refiere a las consecuencias de la falta de presentación de los documentos con el escrito inicial, indicando que la parte no podrá presentar el documento posteriormente ni solicitar que se traiga a los autos, excepto los supuestos previstos en el art. 270 (documentos de fecha posterior a la demanda o contestación, cuando la parte justifique que no ha tenido conocimiento antes de su existencia o no haberlo podido obtener antes por causa no imputables a la parte).

La no personación de la demandada en el plazo conferido para contestar a la demanda y su declaración de rebeldía procesal produce como efecto la preclusión del acto procesal de contestación a la demanda y por ende de aportación de documentos.

Finalmente alega la recurrente vulneración de su derecho a un juicio contradictorio al asumir el juzgador el contenido del informe pericial propuesto de contrario pese a que el perito no compareció en el acto del juicio para efectuar las aclaraciones solicitadas por la recurrente en el acto de la Audiencia Previa.

Sobre este particular hemos de indicar, en primer lugar, que una errónea valoración o infracción de las reglas legales sobre apreciación de las pruebas, no puede fundar una denuncia de vulneración del art. 24.1 de la Constitución, según ha declarado el Tribunal Constitucional de forma reiterada, dado que el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva no puede incluir la exigencia de acierto, en términos de legalidad ordinaria, de la resolución recaída, ni la de que el órgano judicial acoja las tesis de las partes sobre las cuestiones de hecho o de derecho debatidas en la litis.

En cualquier caso, la inejecución de dicha prueba, previamente admitida, no supone una afectación al derecho constitucional de la recurrente ya que no denunció la infracción en la instancia ni solicitó su subsanación tal y como exige el artículo 469 de la LEC. Ante la incomparecencia del perito al acto del juicio para responder a las aclaraciones de la parte, la recurrente no solicitó la práctica de dicha prueba como diligencia final al amparo del artículo 435 de la LEC.

Cuarto.- Infracción del art. 1957 del CC.

Sostiene la recurrente que la sentencia recurrida infringe el artículo 1957 del CC por cuanto la demandada adquirió por prescripción el derecho de vuelo sobre el tejado de la actora y el derecho a tener vistas oblicuas sobre la propiedad de la actora.

Este hecho se introduce por primera vez al interponer el recurso, lo cual es inadmisible procesalmente. En este sentido el artículo 412 de la LEC dispone como efecto inherente a la litispendencia, que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

Por su parte el artículo 456 de la LEC dispone que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal (...)".

El citado precepto se hizo eco de la jurisprudencia reiterada conforme a la cual, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano "ad quem" a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio "pendente apellatione nihil innovetur".

Quinto.- Error en la valoración de la prueba.

Considera la apelante que el juzgador de instancia yerra al apreciar la interrupción de la prescripción de la acción para exigir el cumplimiento del contrato.

Debemos rechazar esta crítica. La excepción de prescripción de la acción es extemporánea ya que la misma solo puede oponerse en el escrito de contestación.

En cualquier caso, compartimos el criterio del juzgador a quo.

La presentación- con ulterior admisión- de la conciliación interrumpirá la prescripción. El artículo 143 de la Ley 15/2014, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria dispone: "La presentación con ulterior admisión de la solicitud de conciliación interrumpirá la prescripción, tanto adquisitiva como extintiva, en los términos y con los efectos establecidos en la ley, desde el momento de su presentación. El plazo para la prescripción volverá a computarse desde que recaiga decreto del secretario judicial o auto del Juez de Paz poniendo término al expediente".

En idéntico sentido se pronuncia la jurisprudencia, citando a título de ejemplo la STS, Sala Primera, número 62/2018 de 5 de febrero, Rec. 1767/2015.

La recurrente también considera que el juzgador incurre en error al estimar acreditada el derecho de propiedad de la actora.

Nuevamente discrepamos del criterio de la recurrente. La acción ejercitada es la del cumplimiento del contrato de transacción. La legitimación tanto de la actora como de la demandada deviene de su intervención en este contrato ( art. 1257 y 1.091 del CC) no de su condición de propietaria.

En cualquier caso, la recurrente admitió la legitimación de la actora al suscribir el contrato de transacción por lo que negarla en fase de este recurso supone una vulneración de la doctrina que prohíbe ir en contra de los actos propios.

Con relación a dicha doctrina, la jurisprudencia de T.S. viene declarando que tal doctrina encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil (Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe) que exige un deber de coherencia en los comportamientos. La doctrina de los actos propios se vulnera cuando exista contradicción o incompatibilidad entre la conducta actual y la precedente.

Finalmente, y con relación a la retirada de las tuberías la recurrente discrepa del valor que el juzgador de instancia concedió al dictamen del perito. Sostiene que dicha pretensión debió de ser rechazada al no constar probado que las tuberías invaden la propiedad de la actora ni que su instalación hubiese causado daños a la pared de la actora.

En este punto coincidimos con la recurrente.

La rebeldía del demandado no implica allanamiento a la demanda, ni lleva aparejada su condena, pues pese a aquélla subsiste en la parte actora la obligación de probar los hechos constitutivos de su acción. La consideración en nuestro ordenamiento jurídico de la actitud de rebeldía del demandado es la de pura inactividad. Ante la propuesta firme de contienda judicial a que se ve abocado por voluntad de un tercero, el demandado comparece o no y según haga una cosa u otra, entra en el proceso o se queda voluntariamente fuera de él, sin que esto comporte una renuncia a la oposición que daría lugar sin más a la estimación de la demanda en base a una presunción de allanamiento y sin que tan siquiera pueda interpretarse la rebeldía como admisión de los hechos constitutivos de la acción que comportase, además, la liberación al demandante de probarlos.

La actora sostuvo que la demandada hizo obras de fontanería e instaló unas tuberías que transcurren por su propiedad afectando a la estructura de su pared.

La prueba practicada no permite tener por probado este hecho. El informe pericial, única prueba practicada al efecto, no es concluyente. El perito en su informe dice: "No se ha podido determinar la dimensión y alcance de los pasos de instalaciones ni el tipo ya que se encuentran ocultas y se desconoce tanto el diseño como la ejecución de las obras de las mismas" (comentario que acompaña a una de las fotografías). Igualmente, en el punto 3 de su informe dice: "Tal y como puede constatar en las fotografías incluidas, existen tales tuberías que se suponen de paso de instalaciones en la zona de división de ambas propiedades, pero determinar el alcance, el tipo, las dimensiones y los daños o perjuicios provocados por éstas exigen un análisis más minucioso de las obras realizadas, licencias otorgadas para ellos, proyectos de instalaciones técnicos, catas en el muro, inspecciones profundas, etc. Información de la que yo cómo técnico no dispongo, por lo que valorar este aspecto del informe pericial no está en mi mano a día de hoy por carecer de la información mínima para hacerlo con rigor y exactitud".

Es cierto que a continuación el perito concluye: "ciñéndome a los datos obtenidos y a la demanda objeto de este informe puedo afirmar que dichas instalaciones existen y que ciertamente invaden la propiedad de la demandante."

Esta afirmación del perito de que las tuberías invaden la propiedad de la demandante carece de cualquier justificación o explicación técnica y entra en contradicción con lo manifestado en los demás puntos del informe pericial. Las fotografías incorporadas al informe pericial, que coinciden con las aportadas con la demanda, resultan insuficientes para acreditar la invasión de la propiedad ajena y mucho más para acreditar la existencia de daños que deban ser resarcidos o reparados.

Debemos recordar que la valoración de la prueba pericial está sujeta a las reglas de la sana crítica. El dictamen de peritos no constituye un medio legal de prueba. El juzgador puede apreciarla libremente, sin quedar vinculado por el dictamen de los peritos, porque se trata de un medio probatorio más. Los peritos no suministran al juez su decisión, sino que lo auxilian aportando conocimientos en materias propias de su profesión u oficio que no los juzgadores no tienen el deber de conocer, pudiendo el juzgador basar su decisión en el medio de prueba que estime más idóneo o bien apartarse o discrepar de las conclusiones obtenidas en el informe pericial, siempre que debidamente razone tal decisión.

El dictamen del perito ha de venir refrendado por criterios técnicos o profesionales y en el supuesto de autos la conclusión del dictamen pericial de que existen tuberías o instalaciones que dan servicio a la casa de la demandada que invaden la propiedad de la actora no aparece suficientemente justificada.

La falta de prueba perjudica a la parte actora por lo que la condena de la demandada a la retirada de las tuberías y a reparar los daños causados y los que se causaren al retirarlas debe dejarse sin efecto, estimando en este particular el recurso de apelación.

Sexto.- Costas.

Al estimarse en parte el recurso de apelación, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la LEC.

Al estimarse en parte la demanda no se efectúa expresa imposición de las costas de la instancia ( art. 394.1 LEC) .

Conforme a la disposición adicional décimo quinta de la LOPJ se acuerda restituir a la apelante el depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguientePrincipio del formulario