Sentencia Civil 758/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 1032/2023 de 02 de octubre del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Don Juan Carlos, contra la demandada, AJUNTAMENT DE MOIÀ, demanda de juicio ordinario en la que solicitaba que se dictase sentencia por la que "1. Condemni a la part demandada a la prestació de fer consistent en donar compliment a l'obligació prevista en el Pacte Quart del contracte d'arrendament de 2 d'agost de 2007 (Doc. 4 de la demanda), amb els aclariments realitzats sobre l'esmentat Pactes en les pròrrogues anuals del contracte, corresponents als anys naturals de 2014, 2015, 2016, 2017 i 2018 (Doc. 9, 10, 11, 13 i 14), sent la prestació a realitzar, la següent: execució d'obra consistent en deixar el solar del DIRECCION000, de Moià, al mateix nivell actual en que es troba respecte de la via pública, de conformitat a la memòria tècnica de l'obra a executar per assolir l'anivellament del solar (Doc. 25 de la demanda). 2. Condemni a la part demandada al pagament d'una indemnització total de CENT TRETZE MIL EUROS (113.000,00.- €) en compliment de la clàusula penal indemnitzatòria prevista en el Pacte Primer del contracte d'arrendament de 2 d'agost de 2007 (Doc. 4 de la demanda), quantitat que resulta de multiplicar l'import diari de 100.- € pels 1.130 dies que van transcórrer des de l'1 de gener de 2019 fins el 3 de febrer de 2022 (ambdós inclosos), dia aquest últim d'entrega de la possessió a l'actor del solar del DIRECCION000, de Moià. La indemnització haurà d'incrementar-se amb els interessos que corresponguin conforme a dret. 3. Condemni a la demandada al pagament de les costes del procediment".

Alegó la parte demandante que es titular de un solar en la DIRECCION000 de Moià. El 1/7/92 el padre del actor, entonces propietario de la finca, suscribió con la demandada un contrato de cesión gratuita de uso del solar para ser habilitado como aparcamiento de vehículos por cuenta del Ayuntamiento durante un término de 10 años. El pacto era que llegado el vencimiento del contrato el cesionario tendría la opción preferente de otorgar un nuevo contrato de cesión siempre que el propietario decidiese mantener el solar a disposición y que, en todo caso, irían a cargo del Ayuntamiento todas las obras necesarias para acondicionar el solar como aparcamiento incluyendo los muros de contención perimetral y desmonte de tierras necesario para dejarlo al mismo nivel de la vía pública ( DIRECCION000). El 1/7/96, consecuencia del incremento sufrido en el presupuesto de ejecución de las obras, las partes convinieron ampliar el contrato por 4 años. El 2/8/07 las partes decidieron novar el contrato pero esta vez fijando una renta a cargo del Ayuntamiento desde el 1/1/07, de 800 € mensuales, impuestos excluidos, con dos condiciones: que antes de la expiración del término contractual el Ayuntamiento dejaría el solar al mismo nivel respecto de la vía pública, y que en caso de que el Ayuntamiento no dejase el solar libre en las condiciones descritas debería satisfacer una indemnización diaria de 100€ por cada día que durase el incumplimiento de la obligación convenida, como cláusula penal indemnizatoria. El 14/4/11, habiendo fallecido el padre del actor, la Junta de Gobierno del Ayuntamiento acordó prorrogar el contrato, lo mismo que ocurrió en los años 2012 y 2013. En 2014 se firmó una nueva prórroga con algunas aclaraciones al contrato original: el compromiso del Ayuntamiento de dejar el solar enrasado al mismo nivel respecto de la vía pública se haría antes de la expiración del término contractual y, como máximo, dentro del término de carencia de 30 días naturales desde la finalización del plazo de ejecución del contrato, y una renta de 550 € mensuales, más 115,50 € de IVA con efectos desde el 1/1/14 hasta el 31/12/14. En el mismo sentido, en los años 2015 a 2017 suscribiéndose una nueva prórroga el 31/12/17 hasta el 31/12/18. Pese al acuerdo de la Junta de Gobierno en esta ocasión la firma se demoraba hasta que el Ayuntamiento presentó un borrador de contrato totalmente distinto al que se había acordado el 13/12/17. Ante esto el arrendador se mostró en desacuerdo y comunicó al Ayuntamiento su interés en no seguir con el arrendamiento del solar. Además, ésta había dejado de pagar rentas desde el mes de enero de 2018 lo que motivó un requerimiento de pago con advertencia de una demanda de desahucio por falta de pago, pagando la demandada hasta diciembre de 2018. Ante esta pérdida de confianza el actor comunicó su intención de no renovar el contrato de arrendamiento lo que fue ignorado por el Ayuntamiento. Finalmente, el actor interpuso demanda de desahucio por finalización del término contractual que terminó con sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manresa de 27/9/21 estimatoria de la demanda, que una vez firme, dio lugar a la entrega del solar el 3/2/22.

Solicita el actor el cumplimiento de la prestación de hacer del pacto cuarto del contrato de 2/8/07 con las aclaraciones posteriores, y la condena al pago de una indemnización en concepto de cláusula penal prevista en el pacto primero y sus posteriores aclaraciones del mismo contrato a razón de 100 € por día desde el 1/1/19 hasta el 3/2/22 (día de entrega de la posesión).

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso, en síntesis, lo siguiente: 1. Discrepa de la naturaleza del contrato que fue muy oneroso para el pueblo de Moià puesto que a cambio del uso temporal del terreno como aparcamiento público se eximía al propietario del Impuesto de Bienes Inmuebles que gravaba éste y otros inmuebles del propietario y sus causahabientes y el Ayuntamiento se obligaba a invertir una fuerte suma de dinero en concepto de desmonte, terraplanado y urbanización del terreno y construcción de muros de contención perimetral que, al finalizar la duración del contrato, quedaban en beneficio de la propiedad, siendo el contrato nulo de pleno derecho al haber sido otorgado por el anterior alcalde al margen de los procedimientos legalmente establecidos en materia de contratación y por órgano municipal incompetente (la competencia es del Pleno), constituyendo servidumbres de medianería de cargas sin conocimiento ni consentimiento de terceros afectados, y con improcedente exención de pagos de IBI a favor de la propiedad del terreno que se extendía más allá del solar a 4 viviendas, un aparcamiento y un local comercial; se trata, como dice el contrato, de un contrato público sometido a Derecho Administrativo, lo que determina la incompetencia de la jurisdicción civil para enjuiciar la acción ejercitada; 2. Las prórrogas del contrato de 2/8/07 están contaminadas y adolecen de las mismas causas de invalidez de aquél, y también concurre vicio en el consentimiento al no acreditar el demandante que dice actuar en nombre de la madre, los poderes de ésta; 3. Reconoce la denegación de la prórroga de 1/1/19 pero discrepa de las causas invocadas, siendo el verdadero motivo de la denegación la oposición del actor a aceptar las nuevas condiciones que la Corporación Municipal quería introducir en el contrato, con el fin de disminuir la crítica asimetría de intereses que la demandada denuncia; 4. A partir del 1/1/19 en que el Ayuntamiento abandona el solar, y a partir de esa fecha, según el contrato, el cierre del solar para impedir el uso de aparcamiento al que había venido siendo destinado era responsabilidad exclusiva del propietario que pudo también haber ejecutado las obras de nivelación a cargo de la Corporación que habrían impedido que los vehículos continuasen accediendo; y 5. En cuanto a la demanda de desahucio, las partes calificaron de común acuerdo el contrato como administrativo en reiteradas ocasiones con pactos de sumisión a la legislación administrativa de carácter vinculante para ambas partes que impiden plantear este caso ante la jurisdicción civil, sin que la sentencia de desahucio diga que la demandada haya continuado en el uso del solar, si bien admite que la demandada reconoce la extinción del contrato se produjo el 31/12/18, exigiendo que se retirasen algunas instalaciones, efectos y mobiliario municipal; si el actor hubiese cerrado el solar y realizado las obras de acondicionamiento a cargo del Ayuntamiento cuando tocaba ni el juicio de desahucio ni este procedimiento habrían existido, sin que la demora en la ejecución de las obras sea imputable a la demandada sino al actor que ha renunciado a la posibilidad de hacerlas por sí mismo con la finalidad que jugar con la obtención de una pena más elevada, pena que entiende abusiva y desproporcionada y va más allá del importe de la renta (lo supera en más de 4 veces).

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Manresa el 24 de mayo de 2023 estimando la demanda con condena en costas a la parte demandada.

Razona la resolución de primera instancia, rechazando la falta de legitimación activa opuesta por la demandada y la alegación de nulidad del contrato y falta de jurisdicción por entender que no se propuso en forma de declinatoria tratándose además de un contrato privado remitiéndose a lo resuelto en la audiencia previa. En cuanto al fondo de la acción ejercitada razonó que resultó acreditado el incumplimiento del contrato por la parte demandada de las obligaciones establecidas en los pactos primero y cuarto por cuanto, comunicada por la actora el 28/11/18 su voluntad de resolver el contrato y teniendo por ello obligación la demandada de cumplir con tales obligaciones el 1/1/19, continuó ésta con su actividad sin abandonar el solar, realizar obras ni abonar la penalización pactada no siendo hasta la sentencia de desahucio cuando abandona el solar el 3/2/22. Incumplió también la demandada con su obligación de dejar el terreno a nivel con la vía pública a la finalización del contrato el 1/1/19 y dicho incumplimiento activa la cláusula penal pactada rechazando su moderación.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Error en la valoración de la prueba por entender que las obras comprometidas para adecuar el solar a aparcamiento de vehículos se ejecutaron por la demandada en su totalidad, que con el aparcamiento ésta no ha obtenido ningún beneficio que no sea el de la población de Moià, beneficios que sí ha obtenido en forma cuantiosa el actor (por ejecución de obras para la construcción de muros de contención, aplanado del terreno y urbanización valoradas en la cantidad aproximada de 98.000 €, percepción de rentas superiores a 122.000 €, constitución de servidumbre de medianería percibiendo el actor la cantidad de 10.975 €, gastos soportados por el Ayuntamiento demandado por retirada de elementos existentes en la parcela entre los que se encuentra la retirada de alumbrado con un coste de 4146 €, exención de Impuestos, etc.), que el actor pudo proceder a la ocupación de la finca y no lo hizo por su afán en obtener una indemnización, impugnando la indemnización solicitada en relación con el pacto primero del contrato, cláusula que considera abusiva y no responde a criterios equitativos, no acreditando el actor otro perjuicio que no sea la pérdida de la renta que percibía (representando la penalización, el importe de la renta multiplicado por 5), por lo que, en su caso, la indemnización sería por la cantidad de 21.945 € -33 meses restando 30 días de carencia (11 meses del año 2019, 12 del año 2020 y 10 del año 2021), a razón de 665 €/mes-; el actor (y la sentencia) no tiene en cuenta que el período de carencia de 30 días pactado en la cláusula primera no cuenta en el cálculo de la penalización; en todo caso, la indemnización puede ser moderada teniendo en cuenta que el actor ha ingresado por todos los conceptos un importe superior a los 240.000 € por el arriendo de un solar del que la demandada no ha obtenido ningún beneficio siendo la indemnización reclamada superior al valor catastral de la finca; subsidiariamente, en el cálculo de la indemnización deberá tenerse en cuenta que el 26/10/21 el actor ya tenía la posesión real de la finca dado que en esa fecha solicita licencia de obras menores para proceder al cierre de la finca por lo que la indemnización sería de 99.900 €; subsidiariamente, debe entenderse según la prueba practicada que el 4/12/21 ya no quedaba nada en el interior de la finca por lo que el total a indemnizar sería de 103.800 €; 2º Error en la valoración de la prueba en relación a la ejecución de las obras para dejar el solar al mismo nivel que la vía pública por entender que siendo cierto que las obras no se han ejecutado ello responde a que la ejecución supone una afectación de los muros de contención que rodean el solar arrendado, siendo dicha obra innecesaria porque ya hay dos accesos independientes al solar y, ante la imposibilidad manifiesta de la ejecución de esa obra interesa que se acuerde que el Ayuntamiento indemnizará la suma de 6995,95 al actor más el IPC anual cantidad en que se valoró en el contrato suscrito entre las partes el 2/8/07; y 3º En su caso, procedería la moderación de la cláusula penal al 50%.

La parte demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba. Resolución del recurso de apelación.

1. Coinciden las partes al afirmar, y consta documentado en autos, que el 1/7/92 se suscribió el contrato a que se refiere la demanda, que fue prorrogado el 1/7/96 y el 2/8/07 así como en años sucesivos.

En el contrato suscrito el 2/8/07 se acordaron los siguientes pactos:

"Primer... Al finalitzar el termini convingut, el propietari, podrá disposar lliurement del solar i de les obres i millores realitzades en el mateix, atès que l'Ajuntament de Moià el deixarà lliure vacu i expeditiu a disposició del sr. Juan Carlos per al seu ús privat i particular. En concret, la Corporació municipal haurà de realitzar, pel cap baix, del seu compte i càrrec exclusiu, les següents actuacions:

- Instal·lació d'un rètol anunciador, fàcilment desmuntable, de la finalització de l'ús d'aparcament públic de vehícules amb una antelació mínima de 15 dies naturals a l'expiració d'aquest contrate i retirada d'aquest rètol

- Retirada dels contenidors de deixalles i d'escombraries situat dintre del solar

- Retirada dels senyals de viaitat i de circulació existents al solar esmentat

- Retirada de les papereres i de la resta de mobiliari urbà de dit terreny

- Retirada de qualsevol objetcte dipositat en el solar

- Adopció de totes les mesures temporals que calgui per a impedir l'accés de vianants i vehicles al solar del DIRECCION000, 14 a partir del dia 1 de gener de 2015, en el ben entès que el tancament del solar és a compte i càrrec del propietari (el texto de esta clàusula quedo redactado así según la prórroga suscrita el 1/1/14)

- En tot cas, dita finca haurà d'ésser retornada al propietari en condicions d'ús i de gaudi perfectes amb la reparació, si cal, dels danys que pugui ocasionar la retirada de totes les instal·lacions públiques esmentades.

Si l'Ajuntament de Moià no deixés el solar esmentat lliure i vacu en les condicions descrites i en el termini convingut, aquesta Corporació municipal haurà de satisfer una indemnització diària de CENT EUROS (100.-€) per cada dia que duri l'incumpliment de l'obligació convinguda en aquest pacte, com a clàusula penal indemnitzatòria lliurement convinguda per ambdues parts, llevat de pacte en contra.

Tanmateix, ambdues parts estableixen un período de carència de 30 dies naturals a comptar des de la finalització del termini contractual per tal que l'Ajuntament executi, directament o indirectament, sota la seva responsabilitat les actuacions adients per deixar el solar en les condicions pactades, de tal forma que aquest període de gràcia no computarà a l'efecte de la penalització convinguda.

...

Quart.- L'Ajuntament de Moià es compromet i obliga, abans de l'expiració del termini contractual, a deixar el solar al mateix nivell actual en que es troba respecte de la via pública del DIRECCION000.

Ambdues parts adjunten i signen en prova de conformitat una memòria técnica valorada, subscrita per tècnic competent, en la qual consta la valoració econòmica, referida a la data d'aquest contracte de novació, de l'obra a executar per assolir l'anivellament del solar a que resta obligat l'Ajuntament de Moià, per un import de 6,995,95 euros... impostos no inclosos.

En el supòsit que, en finalitzar aquest contracte, l'Ajuntament no hagués executat aquestes obres d'anivellament, la propietat podrà optar entre exigir a la Corporació municipal l'execució d'aquestes obres, o bé, l'execició directa de les obres a càrrec de la Corporació, amb el cobrament de la quantitat consignada a la memòria...".

2. Ciñéndonos a las cuestiones impugnadas en el recurso de apelación, entiende la apelante que la cláusula primera es abusiva porque no responde a criterios equitativos. En la contestación a la demanda alegaba, con base en el artículo 1155 del Código Civil, que la nulidad de la obligación principal conllevaba la de la cláusula penal. Sostenía en dicho escrito la nulidad de pleno derecho del contrato al haber sido otorgado por el anterior alcalde al margen de los procedimientos legalmente establecidos en materia de contratación y por órgano municipal incompetente (la competencia, decía, es del Pleno).

Dicha petición fue rechazada en el fundamento jurídico tercero de la sentencia y no ha sido combatida. Por tanto, no es posible volver sobre dicha cuestión que queda firme, sin perjuicio de lo que se dirá en relación con la posibilidad de moderación de la pena.

3. Opone la apelante reparos a la argumentación del juzgado en relación con la ejecución.

Se pactó (pacto primero) que a la finalización del plazo contractual el Ayuntamiento demandado debía (1) dejar el solar libre, vacuo y expedito a disposición del actor, y se especificaban, en concreto, una serie de actuaciones que debía realizar la corporación municipal, tales como la instalación de un rótulo anunciador de la finalización del uso de aparcamiento público de vehículos, retirada de contenedores de basuras, retirada de toda la instalación de alumbrado público y farolas, retirada se señales viales, retirada de papeleras y resto de mobiliario urbano, de cualquier objeto depositado en el solar y adopción de medidas temporales que hiciesen falta para impedir el acceso de viandantes y vehículos al solar, siendo de cargo del propietario el cierre del solar. Además, (2) el Ayuntamiento se comprometió, antes de la expiración del término contractual, a dejar el solar al mismo nivel actual en que se encuentra respecto de la DIRECCION000.

Nadie discute que por la demandada se llevaron a cabo y se ejecutaron las obras de adecuación del solar para utilizarlo como aparcamiento de vehículos.

Lo que se discute es si a la terminación del contrato la demandada cumplió con sus obligaciones en los términos que han quedado expuestos.

A la vista de la prueba practicada entendemos que el Ayuntamiento demandado, como razona la juez de primera instancia, no cumplió con dichas obligaciones.

El último contrato firmado era de fecha 1/1/17 con vigencia hasta el 31/12/17. Pese a que con fecha 13/12/17 se acordó por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento la aprobación de la prórroga del contrato lo que fue comunicado al actor (docs.14 y 15 acompañados a la demanda), la firma del contrato no se realizaba, requiriendo el actor en tal sentido a la demandada mediante escritos de fecha 22/3/18 y 14/5/18 (doc. 15 y 16 demanda). Mediante otro escrito fechado el 13/7/18 (doc. 19 demanda) suscrito por el actor se ponía de manifiesto a la demandada que ésta había continuado en el uso del solar como aparcamiento y no había pagado rentas desde el mes de enero de ese año durante el cual se había estado a la prórroga del contrato y requería de pago por la cantidad de 4658,50 € por las mensualidades de enero a julio de ese año habida cuenta de que el Ayuntamiento seguía usando el solar como aparcamiento público de vehículos conforme al contrato. Dicha cantidad fue satisfecha con posterioridad. El 28/11/18 (doc. 21 demanda) el actor comunica a la demanda su intención de no renovar el contrato, a la vista del borrador de contrato que le había sido remitido con anterioridad por la demandada (doc.18 demanda).

Con fecha 19/5/20 (doc.22 demanda) se presenta en el Ayuntamiento por el actor requerimiento de cumplimiento de las obligaciones referidas a las actuaciones a que alude el párrafo segundo del pacto primero y a la que menciona el pacto cuarto, así como en relación con el cumplimiento de la cláusula penal.

En enero de 2021 el actor interpuso demanda de desahucio por expiración del plazo contractual (autos 179/21), reservándose las acciones que aquí se ejercitan, y el 27/9/21 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manresa por la que se estimó íntegramente la demanda condenando a la demanda a dejar el solar libre, vacuo y expedito a disposición del actor. En dicha sentencia se declaró probado que en el solar existían (se había aportado acta notarial por el actor) todavía instalaciones, efectos y mobiliario que debía desmontarse para que pudiera entenderse que se realizaba la entrega del solar libre, vacuo y expedito, y ello, razonaba la sentencia, no solo por así establecerlo el artículo 1561 del Código Civil sino por haberse pactado en esos términos en el pacto primero del contrato. Por tanto, en esa fecha ese pacto no estaba cumplido.

Tampoco, como reconoce la parte apelante, a la fecha del recurso, se habían ejecutado las obras a que se refiere el pacto cuarto, siendo rechazable la alegada innecesariedad de la obra por tener dos accesos independientes el solar, a la vista de que, según el contrato no aparece vinculación alguna entre la obligación que asume la corporación y la existencia o no de accesos al solar. En cuanto a la manifestada imposibilidad de ejecución, más allá de la falta de prueba (la prueba pericial propuesta por la demandada no se admitió por la juez a quoal haber sido propuesta fuera de plazo sin que dicha resolución fuese objeto de impugnación), es también rechazable a la vista de que en la ejecución provisional de la sentencia apelada que obra en el expediente digital, el demandado ha procedido a dar cumplimiento a dicha obligación de hacer ordenada en la ejecución, realizando el Ayuntamiento obras de ejecución a las que ha prestado el actor su conformidad al haberse realizado las obras de forma correcta y en condiciones de ser reconocidas y haberse realizado a satisfacción del mismo.

TERCERO.- Cláusula penal. Posibilidad de moderación.

1. La sentencia de instancia entiende que no puede considerarse abusiva la cláusula habiendo sido pactada por las partes y pudiendo haber sido objeto de eliminación en los sucesivos contratos negociados por las partes, así como que no cabe la moderación solicitada por la parte demandada porque estamos ante un incumplimiento total y no parcial.

2. En cuanto a la cláusula penal que se recoge en la cláusula primera, el pacto es claro.

Si el Ayuntamiento de Moià no dejara el solar mencionado libre y vacío en las condiciones descritas y en el plazo convenido, la Corporación municipal debía satisfacer una indemnización diaria de 100 € por cada día que durase el incumplimiento de la obligación convenida en este pacto, como cláusula penal indemnizatoria libremente convenida por ambas partes, salvo pacto en contrario.

La parte actora computa por el año 2019 (365 días x 100 €/día), 36.500 €, por el año 2020 (366 días x 100 €/día), 36.600 €, por el año 2021 (365 días x 100 €/día), 36.500 €, y por el año 2022 (34 días x 100 €/día), 3.400 €. En total, 1.130 días, 113.000 €.

No impugna la apelante la fecha de comienzo del cómputo de la indemnización el 1/1/19. Como admite la demandada en el procedimiento de desahucio dicha parte admitió la resolución del contrato a fecha 31/12/18. En cuanto a la fecha final del cómputo, sostiene la apelante que debió entenderse que el actor tenía la posesión del solar el 26/10/21 fecha en la que solicitó licencia de obras menores para proceder al cierre del solar y, subsidiariamente a la anterior fecha, el día 4/12/21 fecha en la que dos trabajadores de la brigada municipal habrían manifestado en el acto de juicio oral que solo quedaban en la finca 2 farolas que se retiraron el 21/1/22. Pues bien, coincidimos con la resolución de primera instancia en que hay que tener en cuenta la fecha en la que el propio Ayuntamiento de Moià (doc. 24 demanda) certifica mediante certificación expedida por la Secretaria accidental del Ayuntamiento en el procedimiento de desahucio que el 3/2/22 (folio 137) el solar quedó totalmente desalojado. Deberá, eso sí, tenerse en cuenta el período de carencia de 30 días naturales que se establece en la propia cláusula, por lo que, a la cantidad solicitada correspondiente al año 2019 (36.500 € a razón de 100 €x365 días) habría que restarle la suma de 3000 € (30 días x 100 €), lo que hace un total por ese año de 33.500 €, ascendiendo la indemnización total a la cantidad de 110.000 €.

3. Acerca de la naturaleza jurídica y validez de la cláusula penal se han pronunciado muchas sentencias del Tribunal Supremo. Entre ellas la núm. 126/2017, de 24 de febrero dice así:

"...5.-En función de cómo se configure por las partes la cláusula penal puede tener una función resarcitoria o reparadora del daño que ha causado al acreedor el incumplimiento de la obligación por el deudor o el cumplimiento irregular, con lo que la cláusula viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en el artículo 1101 CC, o bien puramente punitiva desligada de todo propósito resarcitorio. En este caso, pena cumulativa, se trataría de una prestación adicional del deudor que se suma a la propia indemnización de daños y perjuicios que ampara el artículo 1101 CC

Para que concurra esta modalidad, cláusula penal cumulativa, será preciso, por no presumirse su regulación en el código civil español, que haya sido convenida.

Afirma la sentencia 530/2016, de 13 septiembre, recurso número 647/2014 que: «No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ),nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152.I CC («si otra cosa no se hubiere pactado») las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios [por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo (Rec. 2303/2013 )].

»No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

»Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

»Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex anteconsiderada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC ).»...".

Razona la sentencia núm.530/2016 citada, del Pleno, que "...Hemos dicho que, para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda .

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor».

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente mas elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC) . Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la «disponibilidad y facilitad probatoria» ( art. 217.7 LEC) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido...".

4. Aplicada la anterior doctrina al caso de autos coincidimos con la resolución de primera instancia en que es jurisprudencia muy reiterada la que ha sentado, con base en el artículo 1154 del Código Civil, que no cabe la moderación de la cláusula cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

Ahora bien, lo que aquí se plantea por la parte demandada es el carácter punitivo de la pena y su enorme desproporción respecto de los daños.

Pues bien, entendemos que en el caso objeto de análisis la pena se pactó no solo como indemnización de daños y perjuicios que pudiera ocasionar al actor el incumplimiento de las obligaciones a que se había comprometido el consistorio para entender que se ponía en posesión del solar al mismo una vez realizadas todas las actuaciones descritas, sino también con función punitiva acumulada a la previsión de la indemnización de daños y perjuicios. Y ello porque una previsión de 100 € por día de incumplimiento excede extraordinariamente de una hipotética representación de los daños y perjuicios, que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivaría del incumplimiento del contrato, y no encuentra justificación en el efecto disuasorio que tiene por objeto la cláusula penal, constituyendo una pena desproporcionada. Si tenemos en cuenta que los daños y perjuicios en que podían estar pensando las partes para el caso de incumplimiento no son otros que el pago de las rentas que dejaba el actor de percibir, rentas que a la fecha del último contrato estaba fijada en 550 € más 115,50 € de IVA, en total 665,50 €, la pena pactada representa 3000 €/mes, es decir, casi 5 veces más que la renta. De esa manera, fácilmente se puede constatar la desproporción y la falta de justificación de la misma al no haberse probado ni siquiera alegado cualquier otro perjuicio al actor, y tampoco encuentra justificación aceptable una tan elevada pena en el legítimo objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla.

Procede, por ello, reducir la pena en un 50% (que representa el cobro de una renta más de dos veces superior a la que venía percibiendo el actor durante la vigencia del contrato).

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y, en consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia recurrida dejando sin efecto la condena dineraria así como el pronunciamiento sobre costas, y, en su lugar condenamos a la demandada a pagar al actor la cantidad de 56.500 € más los intereses legales desde la interposición de la demanda (7/7/22) hasta su completo pago con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia, sin que proceda condena en las costas de primera instancia a ninguno de los litigantes conforme con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando incólumes el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.