Sentencia Civil 1129/2024 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 367/2021 de 02 de diciembre del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución

PRIMERO.- En el presente procedimiento ha recaído la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2020 del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Córdoba en el procedimiento ordinario 1352/18, rectificada mediante auto de 2 de diciembre de 2020, por la que se estimaba la demanda de D. Hermenegildo y Dª. Delfina frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y en consecuencia:

- Se declara la nulidad por tener carácter abusivo de las cláusulas contenidas en la escritura de constitución de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 21/12/2010 relativas a comisión de reclamación de posiciones deudoras y comisión de apertura, condenando a la demandada a eliminarlas y tenerlas por no puestas.

- Se condena a la demandada a abonar a la actora la suma de 262,00 euros, con los intereses legales desde su abono y los procesales que correspondan.

Se condena a la demandada al pago de las costas de este proceso.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, el procurador Sr. Pinilla Salgado en representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) sobre la cuantía de la demanda, artículos 252 y 253 de la ley de Enjuiciamiento Civil; ii) sobre la fundamentación jurídica de la sentencia, el declarado carácter abusivo de la comisión, normas sobre transparencia bancaria vigentes en la contratación y iii) sentencia del Tribunal Supremo 44/2019, de 23 de enero, sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020.

TERCERO.- En el primer motivo de apelación se impugna sobre la cuantía de la demanda, artículos 252 y 253 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- En el presente procedimiento nos encontramos en la demandaante el ejercicio de una acción de nulidad por abusividad de la cláusula de comisión de apertura y de comisión por reclamación de posiciones deudoras y la devolución de lo indebidamente cobrado como consecuencia de dicha cláusula nula.

QUINTO.- En la sentencia de instanciase estimó la demanda y se consideró que la cuantía del procedimiento era indeterminada.

SEXTO.- En el caso que nos ocupa, la entidad demandada impugna la fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada al amparo del artículo 255.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al considerar que la correcta determinación habría supuesto que el procedimiento a seguir sería el juicio verbal y no el ordinario.

SEPTIMO.- Tal y como señalado, en la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento se ejercitaba una acción de nulidad al considerar abusiva la cláusula de comisión de apertura y de comisión por reclamación de posiciones deudoras.

OCTAVO.- Por lo tanto, de conformidad con el artículo 249.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil deberá tramitarse como juicio ordinario las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a las condiciones generales de contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia, salvo lo dispuesto en el punto 12º del apartado uno del artículo 250 (acciones de cesación en defensa de lo intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios).

NOVENO.- Una vez indicado que procedimiento seguir debe ser las norma de juicio ordinario, esta Sala no puede examinar la cuestión planteada en el recurso de apelación respecto a la cuantía del procedimiento al existir un obstáculo procesal que lo impide como es el contenido del art. 255.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que sólo permite al demandado impugnar la cuantía "cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación".

DECIMO.- La razón de ser del precepto es evitar incidentes innecesarios.

De esto modo, solo se permite la impugnación de la cuantía cuando ésta afecte a presupuestos procesales (tipo de procedimiento y recurso de casación, según la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

DECIMOPRIMERO.- Ahora bien, dicho precepto debe ser interpretado de forma que se permita también la impugnación cuando la cuantía sea determinante respecto de otros presupuestos procesales, como la necesidad de abogado o procurador, o respecto de recursos distintos de la casación, como la procedencia del recurso de apelación.

DECIMOSEGUNDO.- Al margen de los presupuestos procesales, la fijación de la cuantía sólo tiene incidencia a efectos de la tasación de costas.

DECIMOTERCERO.- Para este supuesto, el legislador considera innecesario dar lugar a un incidente, cuando la tasación de costas es un trámite eventual, pues exige la previa condena en costas a una parte y dicha condena no siempre tiene lugar.

DECIMOCUARTO.- En consecuencia, fuera de los casos previstos en el art. 255.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (interpretado en los términos indicados) el demandado no puede impugnar la cuantía fijada en la demanda, sin perjuicio de que manifieste su disconformidad a efectos de no quedar vinculado por la fijada en la demanda.

DECIMOQUINTO.- Esa interpretación del artículo 255.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil es la seguida mayoritariamente por las distintas Audiencias Provinciales, pudiendo citarse a título de ejemplo: la sentencia de la Audiencia provincial de La Rioja de 5 de septiembre de 2019, la sentencia de la Audiencia provincial de León de 3 de septiembre de 2019 o la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 26 de julio de 2019.

DECIMOSEXTO.- En el presente caso, la cuantía no afectaba a ningún presupuesto procesal, pues con independencia de la cuantía, debe tramitarse por las normas del juicio ordinario tal y como hemos señalado con anterioridad, sin que la cuantía afecte tampoco al recurso de casación ( art. 477.2 LEC) .

DECIMSEPTIMO.- Por tal motivo, no procede resolver en este trámite sobre la cuantía del procedimiento, lo que conlleva a la desestimación de este motivo del recurso de apelación.

DECIMOCTAVO.- El segundo y tercer motivo de apelación se refieren a la fundamentación jurídica de la sentencia, el declarado carácter abusivo de la comisión, normas sobre transparencia bancaria vigentes en la contratación y a la sentencia del Tribunal Supremo 44/2019, de 23 de enero , sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020.

DECIMOVENO.- Por lo que se refiere a la comisión de apertura, esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar que la comisión de apertura aparece reconocida y contemplada en las sucesivas normas sobre transparencia bancaria desde el anexo II apartado 4.1 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994,que establecía:

"1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará comisión de apertura y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.- En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, de forma implícita, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo".

Posteriormente, el artículo 5.2.bs de la Ley 2/2009 de 12 de marzo de 2009 indicaba respecto a la comisión de la apertura que:

"en los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.- Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito".

En la actualidad, tenemos el artículo 14.4 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario,que establece:

"si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo".

Por lo tanto, a diferencias de otras comisiones, nos encontramos ante una comisión que tiene un contenido concreto y determinado por esta normativa reglamentaria, lo que en principio ya supone un mayor alcance informativo a la hora del cumplimiento de la exigencia de transparencia en los contratos de adhesión.

VIGESIMO.- La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023ha señalado que no nos encontramos ante un elemento esencial del contrato aunque sí muy "importante", lo que nos conduce a la exigencia de un control de transparencia de conformidad con el artículo 5 de la Directiva 93/13, que exige que el adherente consumidor sea consciente de su existencia y su comprensibilidad gramatical (control de incorporación),del conocimiento de sus consecuencias económicas y su efectiva importancia (control de transparencia)y se supere el control de contenido.

VIGESIMOPRIMERO.- No es cuestión controvertida que la cláusula en cuestión supera el control de incorporación ("exigencia del carácter claro y comprensible de la cláusula") como establece el parágrafo 68 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020).

VIGESIMOSEGUNDO.- Al objeto de verificar el indicado control de transparencia,nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 29 de mayo de 2023 ha fijado los siguientes parámetros:

- A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32)

- En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43).

- De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

- También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

VIGESIMOTERCERO.- En el caso que nos ocupa nos encontramos que en el contrato de préstamo hipotecario se contempla una comisión de apertura única del 0,25 % del capital prestado, que será exigible en el momento de la firma de la escritura.

Además, junto a la misma, también se establece en esta estipulación otras comisiones a cargo del prestatario.

Por último, en la escritura se indica por parte del notario autoriza ante que las condiciones financieras de la oferta vinculante son coincidentes con la del documento público.

VIGESIMOCUARTO.- Por lo tanto, con estos datos consideramos que la cláusula en cuestión supera el control transparencia siguiendo el criterio apuntado del Tribunal Supremo.

Así, el concepto de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, inherentes a la actividad de la prestamista con ocasión de la concesión del préstamo o crédito ha sido asumido en el parágrafo 57 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión por la tramitación del préstamo o crédito".

Por otro lado, en cuanto a la capacidad de comprensión del consumidor, ya hemos indicado cómo nos encontramos ante una comisión con un contenido predeterminado en la normativa española sobre transparencia bancaria, se indica en la escritura que se trata de un pago único e inicial y que consiste en un porcentaje sobre el capital prestado.

VIGESIMOQUINTO.- Por lo que se refiere al control de contenido,la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 indica:

- Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (parágrafo 50).

- Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (parágrafos 51, 58 y 59).

Teniendo ello en cuenta, el Tribunal Supremo concluye que "en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

VIGESIMOSEXTO.- En el caso que nos ocupa, nos encontramos que no hay otras comisiones que contemplen el mismo presupuesto objeto de la comisión de apertura.

Por otro lado, la comisión del 0,25 % del capital prestado, no aparece como desproporcionada atendiendo a que según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España señala que dicho coste oscila entre 0,25 y 1,50% tal y como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023. Todo ello con las cautelas que debe realizar esta Sala para no incurrir en un control de precios.

VIGESIMOSEPTIMO.- Por lo tanto y a tenor de lo expuesto los fundamentos jurídicos anteriores, procede estimar este motivo de apelación y con ello la revocación del pronunciamiento que declaraba la nulidad de esta cláusula y las consecuencias restitutorias de ello, sin necesidad de examinar el motivo tercero del recurso de apelación.

VIGESIMOCTAVO.- Respecto a las costas de la apelación,al haber sido parcialmente estimadas las pretensiones de la parte apelante, no procede imponer a ésta las costas causadas en esta alzada de conformidad con los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.