Sentencia Civil 1141/2024 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 1452/2022 de 02 de diciembre del 2024

PRIMERO.-En el presente procedimiento, estimándose la demanda formulada el 31/12/2018, a las 16.17 horas, por D. Patricio y Dña. Bárbara, se dictó sentencia cuya parte dispositiva ha sido transcrita.

Contra la misma se alza la entidad demandada, UNIÓN DE CRÉDITO INMOBILIARIOS, S.A, esgrimiendo (1) Preclusión en la formulación de la demanda, y (2) Validez de la comisión de apertura, y ello al no contradecir ni desvirtuar la STJUE de 16.7.2020 los pronunciamiento del Tribunal Supremo, que (i) en modo alguno pueden considerarse abusivas, por cuanto son un elemento esencial del contrato de préstamo, y por tanto, su contenido queda excluido del control de abusividad, y no generan un desequilibrio o falta de reciprocidad entre las prestaciones de las partes, (ii) están establecidas en el contrato de forma clara y transparente, por lo que supera el requisito de inclusión y de transparencia, y (iii) atendiendo a los requisitos exigidos por la normativa sectorial aplicable, ha de considerarse acreditada la efectiva realización por parte de la entidad financiera de los servicios efectivamente prestados al consumidor con carácter previo a la concesión del préstamo, toda vez que es el propio legislador asume su realidad y efectiva realización.

SEGUNDO.-Con carácter previo, hemos de indicar la doctrina referida a cuestiones procesales esenciales, y es que, efectivamente, la entidad demandada no contestó a la demanda, siendo declarada en rebeldía.

Reiterada jurisprudencia (así, las sentencias del TS de 16 junio 1978, 29 marzo 1980, 20 junio 1992, 25 febrero 1995, 10 septiembre 1996, 8 mayo 2001, 3 junio 2004 y 14 junio 2007) ha establecido que la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ( art. 496.2 LEC) ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde negar simplemente los hechos constitutivos de la pretensión actora y su fundamento jurídico o incluso acreditar su inexistencia o inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( arts. 460.3 y 499 LEC) , aunque no utilizar excepciones tardíamente alegadas y suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 499 LEC) . Por ello, la misma jurisprudencia veda que el demandado rebelde pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación , cuestiones y hechos nuevos o no alegados en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría, no solo el principio de preclusión, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 400, 412, 426 y 443 de la LEC , sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( sentencias de 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 , 25 febrero 1995 , 12 diciembre 2000 y 24 octubre 2007 , entre otras).

Ahora bien, como quiera que es apreciable de oficio la excepción de cosa juzgada ( artículo 421 LEC) , y por ello de preclusión ( artículo 400 LEC) , procede entrar a analizar este primer motivo del recurso.

TERCERO.-Se sostiene, en primer lugar, la existencia de preclusión en cuanto que entre las partes se están celebrando dos juicios ordinarios en acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 11 bajo los números de autos:

-180/2019 en relación a la reclamación de la declaración de nulidad de la cláusula 5ª referida a los gastos, con devolución de su importe de 590'38 €, y

-179/2018, que es objeto de esta litis, que se incoó con la demanda presentada el mismos día en la que se solicita la nulidad de la cláusula cuarta sobre comisión de apertura.

Lo primero que hay que indicar es que (i) la demanda que origina los presentes autos ha dado lugar a los autos Núm.179/2019, no a los autos Núm.179/2018, por lo que de haber precluído alguna acción lo sería -en todo caso- la ejercitada en aquellos otros autos, los núm. 180/2019, y (ii) tampoco acredita que existan varios procedimientos en relación con la nulidad de diversas cláusulas de un mismo préstamo, pues si bien indica cuando trata el tema de costas que aporta "la sentencia dictada en el otro procedimiento",es lo cierto que no lo hace; ni siquiera interesó que fuera admitido tal documento (que no presentó) en la alzada.

Es más, de haberlo acreditado tampoco prosperaría el motivo.

En primer lugar porque el artículo 400.2 LEC persigue que el actor haga valer en el proceso todas los hechos y fundamentos de derecho que puedan concurrir para la pretensión que se deduzca (no puede intentar la pretensión por unos hechos y motivos y si le fallan intentar otros), pero no que se ejerciten de una sola vez las pretensiones, distintas, que un sujeto tenga frente a otro, pues la ley no obliga a ejercitar todas las pretensiones o acciones que puedan derivarse de una relación jurídica ni impone una acumulación objetiva ( SSTS 671/2014, de 19 noviembre, 189/2011, de 30 marzo y núm. 664/2017, de 13 de diciembre de 2017).

En segundo lugar, porque, en la línea de lo que resulta de la STJUE de 13 de junio de 2023, C-35/2022 -«cuando en jurisprudencia nacional reiterada se han declarado abusivas determinadas cláusulas tipo, cabe igualmente esperar de las entidades bancarias que tomen la iniciativa de ponerse en contacto con sus clientes cuyos contratos contengan tales cláusulas, antes de que estos presenten demanda, para anular los efectos de esas cláusulas" [apartado 32]»; «al consumidor que ha celebrado un contrato que contiene una cláusula abusiva no se le puede reprochar que acuda al juez nacional competente para ejercer los derechos que le garantiza la Directiva 93/13 cuando el profesional en cuestión ha permanecido inactivo a pesar de que, en jurisprudencia nacional reiterada, se han declarado abusivas cláusulas análogas a aquella, lo cual habría debido incitarlo a ponerse en contacto, por iniciativa propia, con el consumidor y a dejar sin efectos la cláusula abusiva lo antes posible" [apartado 35]»,es decir, corresponde a la entidad bancaria adelantarse y tomar la iniciativa voluntaria y espontánea para la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales claramente abusivas, estando, por tanto, en su mano, con esta actuación proactiva, evitar el efecto pernicioso que denuncia de generar injustos y artificiosos derechos sobre costas procesales. No puede ampararse, por tanto, que se espere a reaccionar frente a la acción del consumidor y pretender, empero, una exoneración de las costas que ello le ha causado, pues ello sólo ayudaría a favorecer los efectos de estas cláusulas.

Y en tercer lugar, si bien es cierto que un proceso declarativo posterior (que no previo) se ha podido peticionar la nulidad de la cláusula de gastos y que en este proceso declarativo se discute la cláusula de apertura, pudiendo ser que son dos cláusulas que dimanan de la misma escritura pública notarial de préstamo hipotecario y que se trata de las mismas partes litigantes, no concurre la misma causa de pedir, lo que impide apreciar la excepción de cosa juzgada, no operando tampoco la preclusión del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al respecto, resulta de especial interés la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 (Banco Primus), cuando dice: "[...] en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas ".

En efecto, el hecho de que las dos cláusulas reputadas abusivas (gastos y comisión de apertura) se hallen en la misma escritura pública de préstamo hipotecario no significa que se trate de acciones que provienen del mismo título, ya que cada cláusula constituye en sí un título independiente del otro, basándose la abusividad de una y otra en razones distintas. Podría plantearse, en su caso, la existencia de cosa juzgada por ejercicio de la acción restitutoria en un pleito posterior al de la acción mero declarativa de nulidad por abusiva de una cláusula, ya que en este caso ambas acciones sí que provienen de un mismo título o causa de pedir, en la medida la declaración de nulidad es presupuesto lógico necesario de la de reclamación de cantidad, supuestos en los que el TS y el TJUE han matizado, no obstante, el rigor del principio de cosa juzgada de los arts. 222 y 400 LEC en el particular caso de las cláusulas suelo, si se ejercita la acción restitutoria después de la mero declarativa y este ejercicio posterior se justifica por la incertidumbre jurídica del alcance de los efectos restitutorios al ejercitar la primera acción (STJUE de 17 de mayo de 2022, Asunto 869/19, y STS 1653/2023, de 27 de noviembre, entre otras muchas).

Por lo expuesto, se desestima este motivo del recurso.

TERCERO.-El segundo y último motivo del recurso gira en torno a la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula que fija una comisión de apertura.

Conviene reproducir el contenido de la citada cláusula.

En la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 7.6.2005, la cláusula cuarta, titulada COMISIONES Y COSTE EFECTIVO DE LA OPERACIÓN, apartado A "COMISIONES", se señala: "El préstamo hipotecario otorgado en esta escritura devengará a favor de U.C.I. y a cargo del prestatario las siguientes comisiones:

a) Comisión de apertura.-El presente préstamo devengará a favor de U.C.I., y a cargo de la Parte Prestataria, en concepto de comisión de apertura del mismo, un importe de MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS, OCHENTA CÉNTIMOS DE EUROS.

El devengo, liquidación y pago de esta comisión se realiza en este acto, otorgando U.C.I. a la Parte Prestataria, por este documento, carga de pago de la misma".

Como quiera que el TJUE por Sentencia de fecha 16 de Marzo de 2023, en el asunto C-565-21, ha resuelto las Cuestión Prejudicial planteada en relación con la Comisión de Apertura por el TS en el Auto de 10 de septiembre de 2021 y, con posterioridad, por el Tribunal Supremo se ha dictado la Sentencia de fecha 29 de Mayo de 2023, procede resolver el presente recurso de apelación a la luz de las referidas Sentencias.

Es indiscutido que la parte prestataria ostenta la condición de consumidora en relación con el contrato de autos. De igual modo se ha de partir que tales cláusulas no forman parte del objeto principal, sino que son cláusulas accesorias (SJUE 16.7.2020) por lo que quedan sometidas a un control que abarca el juicio de transparencia (esto es, debiendo estar redactadas de forma clara y comprensible permitiendo al consumidor evaluar las consecuencias económicas que se derivan y comprobar que no hay solapamiento entre distintas comisiones) y el control de abusividad.

Además, es claro que en las normas de transparencia bancaria la comisión de apertura tiene un tratamiento específico al resto de las comisiones bancarias por razón de su conexión con el principio de concesión responsable del crédito, y que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la una cláusula de estas características (sino que depende del examen individualizado de cada caso en atención a la prueba que se practique).

Vemos, por tanto, que la cláusula que impone la comisión ha de ser transparente en sentido pleno, o lo que es lo mismo, no basta que la cláusula goce solo de transparencia meramente formal o gramatical si no que la cláusula que impone la comisión, además de ser comprensible gramaticalmente para el consumidor, ha de permitirle conocer el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula y la relación entre la misma y otras cláusulas y en particular, ha de permitir al consumidor estar "en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él",de donde resulta preceptivo, añade el TJUE, que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto",exigiendo además que "el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen",según el apartado 32. Por ello se impone al Juez comprobar si la entidad prestamista "ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que éste adquiera conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo"pues solo así, "el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión"(apartado 35). Además, la "notoriedad"de tales cláusulas no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible, conforme establece su apartado 40.

En este sentido, los elementos que el Juez debe considerar para comprobar el carácter claro y comprensible de la cláusula son, además del tenor de la cláusula examinada, la información (incluida la publicidad en relación con el tipo de contrato suscrito incluida) ofrecida por la entidad financiera el prestatario, "teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"(apartado 40), información que, como señala el Tribunal, tiene "una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente de ella, decida si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por un profesional"según el apartado 42. Además, según el apartado 60, sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional.

Por último, y como hemos dicho en Sentencia de fecha 21-12-2023, nº 1122/2023, rec. 1990/2021, "es de remarcar, que en relación a la prestación de esos servicios el consumidor no tiene la carga procesal de desvirtuar presunción alguna; y como la cuestión nuclear (juicio de transparencia y juicio de abusividad) en ambos casos consiste en "un hacer" por parte de la entidad financiera (facilitación de la necesaria información y la efectiva realización de una actividad causalmente conectada con la indagación de la solvencia del consumidor); la consecuencia procesal subsidiaria (esto es, con posterioridad a la exención de prueba de que gozan los hechos sobre los que exista plena conformidad y los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general, la vigencia del denominado principio de adquisición procesal y de los juicios de valoración y apreciación probatoria) mal puede ser la de atribuir al consumidor-adherente la carga formal de probar un hecho negativo (no información, no actividad), sino la de tener presente el denominado principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( apartado 7 del artículo 217 LEC ) a la hora de hacer aplicación de las reglas de la carga de la prueba en sentido material ( apartado 1 del artículo 217 LEC ); lo cual a efectos prácticos se traduce en que la entidad financiera soporte, mediante la desestimación de su pretensión absolutoria de abusividad, el hecho de que, al tiempo de dictarse sentencia, permanezcan como dudosos los indispensables presupuestos de cualquiera de las actuaciones positivas (información y actividad) antes mencionadas".

En el caso de autos, en orden a analizar tales exigencias sólo se cuenta con la propia escritura hipotecaria, al haberse propuesto y admitido como única prueba la documental obrante en autos y sin que la parte demandada aportara documentación o expediente alguno.

Comprobamos que no se desprende del referido contrato de préstamo hipotecario la transparencia exigida ni desde luego se acredita información alguna dada al prestatario por parte de la entidad financiera sobre la naturaleza de los servicios que remunera la comisión, por lo que es nula por falta de transparencia.

Es cierto que en la escritura se señala: "El Notario autorizante de la presente escritura, en cumplimiento de la Orden Ministerial de la Presidencia de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, hace constar.

A).- Que el proyecto de esta escritura pública ha estado a disposición de la parte prestataria, en mi Notaria, para su examen, durante los tres días hábiles anteriores al del presente otorgamiento, el cual ha sido firmado por el compareciente en su integridad.

B). Que no existen discrepancias entra las condiciones financieras de la "oferta vinculante" presentada por la entidad acreedora, a la prestataria, suscritas por sus apoderados con poder que me consta bastante, y las Cláusulas financieras de esta escritura".

No aparece adjuntada dicha oferta a la escritura, pero lo que es claro que se ignora si fue o no entregada a la parte prestataria dicha Oferta vinculante con la suficiente antelación, ni puede inferirse, racionalmente, que su alcance fue conocido por los demandantes antes de la propia aceptación del contrato, ni se justifica ninguna información precontractual que le permitiese a la parte prestataria conocer el alcance jurídico y económico que le supone la comisión de apertura pues sus términos no están resaltados, aunque se recoja que consiste en un pago único e inicial ni consta que se haya informado de la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida.

Por último señalar que aún cuando en la escritura se señala: "de que el consentimiento ha sido libremente prestado por los comparecientes; de que el presente otorgamiento se adecua a la legalidad vigente y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes e intervinientes",considera este Tribunal que no pasa de ser una mención predispuesta. La STS 420/2022, de 24 de mayo, con cita de numerosas sentencias anteriores, considera ineficaces "las menciones predispuestas que consisten en declaraciones de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación, entre los que destaca el de la contratación con consumidores, resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con pasar a la firma del consumidor menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera al predisponente de facilitarle la información a que está obligado".

Es más, igualmente es abusiva dado que la referida falta de información impide al consumidor que pueda valorar sí efectivamente se han proporcionado los servicios que como contrapartida se deberían haber prestado ni sí el importe que debe abonar es o no proporcionado, provocando desde esta perspectiva que la cláusula cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, habiéndose exigido su pago sin cumplir las exigencias ya referidas, máxime en un caso como el presente en que ni siquiera consta la efectiva prestación del servicio (esto es, el singularizado estudio de la solvencia del prestatario y riesgo del préstamo). Téngase presente, tal como hemos dicho (S.3.11.2023, Rollo 644/2022) "una cosa es la previsión normativa de una diligente actividad bancaria en favor del denominado principio de concesión responsable del crédito y la subsiguiente previsión normativa de que los gastos derivados de los servicios y estudios realmente realizados sobre la solvencia del prestatario y el riesgo de la concreta operación sean válidamente repercutibles en el consumidor-prestatario-adherente; y otra cosa es que efectivamente en el caso concreto concurra el presupuesto de la efectiva realización de esa diligente labor bancaria en orden a la específica indagación de la solvencia del prestatario y del singularizado riesgo de la concreta operación de préstamo. Extremos estos, volvemos a insistir, que no pueden ser objeto de presunción por las razones ampliamente indicadas en la sentencia objeto de transcripción".

Procede por ello, desestimar el recurso y confirmar la nulidad de la cláusula sobre la comisión de apertura, lo que conlleva la confirmación del pronunciamiento sobre costas al no apreciar circunstancias que justifiquen, tal como se ha razonado, que no se aplique el criterio objetivo de vencimiento.

CUARTO.-Habida cuenta la desestimación del recurso de apelación, deben imponerse a la parte apelante las costas causadas por el mismo, según determinan los artículos 394 y 398.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,