Sentencia Civil 283/2026 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 1083/2025 de 02 de marzo del 2026

PRIMERO.- Recurso de Vidal. Sobre la guarda y custodia de la menor. Infracción del principio de interés superior del menor. Error en la valoración de la prueba.

Siguiendo un orden lógico, comenzaremos el análisis del recurso del progenitor, Vidal, que impugna la custodia de la menor Leonor a favor de la madre, de esta decisión dependen el resto de las medidas a favor de la niña. Veamos.

La sentencia de instancia establece el régimen de custodia monoparental a favor de la madre, Dª Piedad, decisión que se impugna por el progenitor alegando que se aparta de la Ley 7/2015 del Parlamento Vasco que considera la guarda y custodia compartida como el régimen normal y deseable y de la doctrina de esta Audiencia Provincial. Añade que se ha valorado la prueba de forma errónea, no se ha tenido en cuenta el informe del jefe de la UPI de Osakidetza ni el del Equipo Psicosocial en todo su contenido, el padre está dispuesto a cuidar a la niña y está plenamente capacitado para ello.

El interés y beneficio de los niños se concilia en abstracto más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

En este sentido el TS viene diciendo que el régimen de custodia compartida: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 238/2022, de 28 de marzo; 404/2022, de 18 de mayo y 981/2024, de 10 de julio, entre otras).

Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

En efecto, el TS, también en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, afirma que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas (por todas STS 720/2022 de 2 de noviembre y 281/2023 de 21 de febrero).

Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio"( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

En suma, el régimen de custodia más apropiado en cada instante será el que convenga, beneficie o interese al menor. El "favor filii" es el único interés relevante en la decisión, como nos recuerda la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, pero su adopción depende de diversos factores, capacidad y aptitud de sus padres, el lugar donde vivan, relaciones con la familia extensa, la edad del menor, su futura educación, la relación con sus hermanos y otras que puedan surgir.

La existencia constatada de violencia de género impide la custodia compartida. Diferente valoración merece las malas relaciones entre las partes consecuencia de la separación, situaciones de desencuentro propios de la crisis matrimonial, crisis que pueden superarse. A continuación, analizaremos las circunstancias concurrentes en el presente caso.

Es evidente que existe una relación conflictiva entre Piedad y Vidal, padres de Leonor. Se aportan copias de mensajes de WhatsApp y audios que acreditan violencia verbal y vejaciones. Sin embargo, este conflicto no es suficiente para rechazar de el régimen de guarda compartida, ha de tenerse en cuenta que el procedimiento penal se ha sobreseído (anexo nº 108 Índice Electrónico). Dª Piedad intentó reabrir la causa presentando documentación (video y mensajes) que ya había sido analizada y que el tribunal de apelación no considera suficiente para continuar las diligencias penales. También quedó sobreseído el procedimiento que juzgaba las posibles lesiones causadas por Vidal a la madre de Piedad. Nos remitimos a las resoluciones dictadas por la Sección segunda de esta Audiencia.

La ley 7/2015 del Parlamento Vasco indica que la oposición de uno de los progenitores o la existencia de malas relaciones entre ellos no son, por sí solas, causa para denegar la custodia compartida.

Procede pues analizar la capacidad y aptitud de los progenitores para hacerse cargo de la menor.

El informe psicosocial emitido por Dª Ofelia (anexo 62 IE) refiere que la madre muestra un tono emocional adecuado, con una actitud colaboradora durante la exploración. No aprecia desajustes psicológicos o emocionales previos, tampoco factores de riesgo para el ejercicio marental. Recibe atención psicológica por parte de Hegoak, servicio específico destinado al tratamiento de víctimas de violencia de género. Regenta su propio negocio que compagina con la cobertura de las necesidades de su hija. Dispone de ayuda de la familia extensa. Se constata su implicación activa en el cuidado de la menor y motivación positiva para seguir desarrollando el rol marental tras la separación. Tiene un conocimiento exhaustivo de los aspectos que atañen a la niña, seguimiento escolar y sanitario.

Con relación a Vidal, la psicóloga ya disponía de información previa por haber estado en el servicio con relación a su otro hijo ( Balbino) y la modificación de medidas planteada por otra expareja. No observa indicadores de desajuste afectivo, muestra un estado anímico dentro de la normalidad. No se recogen desajustes psicológicos o emocionales previos que nos hagan suponer situaciones invalidantes en su nivel de competencia parental. También recibe asistencia psicológica a nivel privado a raíz de la ruptura de pareja. A nivel profesional regenta su propio negocio, lo que le permite tener disponibilidad de horarios. Cuenta con la ayuda de la familia extensa.

La psicóloga concluye que existe un alto grado de conflictividad en la pareja, cada uno de ellos trata de obstaculizar y perjudicar al otro, lo que puede ser un elemento negativo y de desprotección de la menor que ahora tiene tres años y es vulnerable, en plena etapa de desarrollo emocional y de vínculos de apego. En virtud de estas circunstancias, la psicóloga recomienda que sea la madre la que se encargue de la custodia dado que es su cuidadora principal.

Añade que, en caso de que se utilice a la menor como parte del conflicto y se mantenga la actual dinámica disfuncional, se derive el caso a los servicios sociales por desprotección de la menor.

La sentencia se basa en este informe para adoptar la guarda monoparental, olvidando que el padre está igual de preparado que la madre para cuidar de la menor y que el procedimiento penal por violencia se ha sobreseído por el Juzgado.

El informe emitido por DIRECCION000 (anexo nº 55 IE), servicio psicológico de la Diputación Foral de Álava para mujeres maltratadas indica que Piedad, "refiere haber sufrido una situación de violencia de género por parte de su expareja y solicita atención psicológica". "Describe episodios compatibles con una situación de malos tratos psicológicos y episodios de agresiones físicas puntuales desde los primeros meses de convivencia, de aproximadamente 4 años de duración".Se prevé llevar a cabo una intervención psicológica orientada a la superación de las consecuencias psicológicas derivadas de la experiencia vivida y la recuperación de un ritmo de vida normalizado.

Este informe no analiza la situación de D. Vidal ni sus actitudes para el cuidado de Leonor, habla de posibles malos tratos psicológicos y episodios de agresiones físicas porque así lo refiere la Sra. Piedad.

El informe de D. Teodoro (anexo 88 IE), especialista en psiquiatría de adultos, concluye que, Vidal tiene habilidades parentales dentro de la normalidad para el cuidado y educación de su hija, sin rasgos de personalidad instrumentalizadora, psicopática, disocial o violenta. Se encuentra en condiciones de ejercer una parentalidad responsable y cercana de su hija Leonor, como ha venido ocurriendo hasta la fecha, siendo un referente sólido en su vida cotidiana. Sería conveniente promover una intervención familiar a nivel social o privado con fines psicoeducativos y terapéuticos.

Considera que el régimen más adecuado sería el de guarda y custodia compartida, opinión que no le corresponde determinar al psiquiatra sino al juez y, por ende, a esta Sala.

No podemos pasar por alto el incidente del Colegio al que acude la Policía Local emitiendo atestado (anexo nº 48 IE) del que se desprende la alta conflictividad entre los padres. El Sr. Vidal acudió al colegio para recoger a su hija, la directora o profesora llama a la madre, que acude de inmediato, también va hasta allí su abogada, que según la policía se muestra vehemente e intimidatoria con la madre. Entre todos montan un importante percance difícil de resolver, es la policía quien al final toma una decisión, entregando la niña a la madre por ser quien habitualmente se encarga de ella.

Este episodio podía haber quedado en nada si se hubiese dejado al padre ver a la niña y llevársela a casa. Es evidente que la madre ha impedido que el Sr. Vidal pueda ver y comunicarse con su hija desde que salió del domicilio en enero de 2.024, lo que ha podido suceder como una especie de venganza por las humillaciones sufridas y los episodios de violencia verbal que relata la madre, los mismos que han sido sobreseídos en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

Teniendo en cuenta los informes analizados es evidente que el progenitor tiene plena capacidad y aptitud para cuidar de la menor. Mantiene la custodia de su hijo mayor, Balbino, lo que acredita su capacidad. Además, cuenta con un negocio propio, con disponibilidad de horario y con una familia extensa que le puede ayudar.

Las malas relaciones entre los progenitores, incluso cuando el origen es una denuncia penal, como es el caso, quedan en segundo plano si no consta que hayan repercutido en contra del interés del menor ( STS 242/2018 de 24 de abril). En nuestro caso la niña siempre ha aceptado la comunicación con su padre de forma natural.

El informe del PEF donde se han venido realizando las visitas con la menor explica la normalidad de los encuentros, " Leonor acude tranquila, enseña a su padre juguetes. Vidal abraza al menor." Juegan, interactúan, se abrazan, ríen, cantan. "El padre se muestra atento a las necesidades de la menor ofreciéndole merienda y agua y revisando el pañal".

Leonor tiene un hermano mayor, fruto de una relación anterior del progenitor, que mantiene la custodia compartida por semanas alternas con ambos progenitores, por lo que, siendo el padre capaz de cuidar de sus hijos, debemos facilitar las relaciones entre los hermanos, otro motivo para determinar la custodia compartida de Leonor. El informe psicosocial de la Sra. Ofelia en relación con Balbino refiere la interacción especialmente conflictiva en el trato de la pareja sentimental del padre (con Piedad), vivenció un trato inadecuado con un clima hostil y de tensión. El niño necesitó apoyo psicológico. Y añade que, una vez que el menor empieza a residir de forma estable con su madre, se produce la estabilización y evolución positiva del menor. Balbino muestra un discurso maduro y no se niega a mantener contactos con su padre. En la actualidad el Sr. Vidal ha recuperado la custodia compartida de Balbino, por lo que, teniendo plena capacidad para ello, debe procurarse que los hermanos vivan juntos en las semanas que puedan coincidir con el progenitor.

El incidente protagonizado en el colegio de la niña muestra una actitud en la madre que no es la más adecuada, desde que se le otorgó la custodia de Leonor su conducta no ha procurado la relación entre paterno-filial, al contrario, ha hecho lo posible por apartarles, olvidando que una relación normalizada entre el padre y la niña es lo mejor para su desarrollo emocional y para que en el futuro sea una persona estable.

La existencia de conflictividad entre los progenitores no puede ser obstáculo para la custodia compartida, más cuando es uno de los progenitores quien ha procurado exista una distancia entre el padre y la menor. Debe primar el interés superior de la menor, y debe actuarse pensando en su bienestar, que la niña viva con el afecto de ambos progenitores, conforme establece el artículo 9 de la Ley 7/2015 del Parlamento Vasco, que aconseja la custodia compartida y la relación entre los hermanos.

Atendiendo a lo manifestado y a las pruebas practicadas, procede establecer el régimen de guardia y custodia compartida a favor de Leonor que será ejercitado por ambos progenitores por semanas alternas, pudiendo elegir la primera semana el progenitor para que coincida en casa con su hermano Balbino. Las entregas y recogidas de Leonor se realizarán los lunes en el propio colegio.

El régimen de guarda y custodia compartida comenzará cuando se notifique la presente resolución habida cuenta que se han cumplido los seis meses de visitas previstos en la resolución de instancia y que no se ha acreditado conflicto alguno por el PEF.

El progenitor no custodio tendrá derecho a estar y comunicarse con la menor los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas que regresará a la vivienda del progenitor custodio. Podrá acudir a entregar a la niña otro familiar en caso de conflicto. La Sala espera que ambos progenitores muestren su madurez y que faciliten las entregas para evitar discusiones.

Las vacaciones escolares serán por mitad, en Navidad y Semana Santa cada uno de los progenitores continuará el régimen semanal que por turno le corresponda, suspendiéndose las visitas intersemanales.

Las vacaciones escolares de verano se repartirán por quincenas, la primera de julio y agosto a uno de los progenitores y la segunda de julio y agosto al otro, pudiendo elegir los años pares el padre y los impares la madre.

Consecuencia de este régimen los progenitores pondrán a disposición de la menor habitación, comida, ropa y otras de tipo ordinario, en la semana que conviva en su domicilio y sean titulares de la guarda y custodia de Leonor. Cada uno de ellos aportará ciento cincuenta euros a una cuenta común para atender los gastos de colegio, libros, uniforme, extraescolares y otros extraordinarios como médicos no cubiertos por la seguridad social, gafas, viajes, campamentos, etc. En caso de que no sea suficiente esta cantidad se abonarán al cincuenta por ciento, pero siempre con el consentimiento del otro progenitor.

La niña no tiene grandes gastos ni necesidades dada su corta edad, por lo que resulta suficiente la cantidad establecida.

El recurso de D. Vidal queda estimado.

SEGUDO.- Recurso de Piedad. Sobre la pensión de alimentos. Vulneración del art. 93 CC , art. 2 LPM y vulneración del principio de proporcionalidad.

La sentencia impugnada establece el régimen de guarda y custodia monoparental a favor de la madre, Dª Piedad, con una pensión de alimentos a favor de la menor Leonor y a cargo del padre de doscientos euros mensuales, medida que se impugna expresamente por la Sra. Piedad en su escrito de recurso por considerar que es una cantidad insuficiente dada la capacidad económica del padre. Considera se ha valorado de forma errónea la prueba practicada y que no se han tenido en cuenta algunos datos como la adquisición reciente de una vivienda de alto valor (375.000 €) por parte del Sr. Vidal; los movimientos de las cuentas bancarias; sus ingresos como administrador de DIRECCION001; vehículos; además del informe pericial analizando sus cuentas que revela una importante liquidez en sus cuentas bancarias.

La recurrente se esfuerza en demostrar a lo largo de su escrito de recurso la capacidad económica e inversora del padre que, según dice, supera la media, todo con la intención de que se incremente la pensión de alimentos a favor de la niña y a cargo del progenitor.

Todo este esfuerzo sirve de nada una vez que en el primer fundamento se ha establecido el régimen de guarda y custodia compartida de ambos progenitores, lo que implica que cada uno debe proporcionar, habitación, comida y alimentos a la menor para cubrir sus necesidades, con una aportación en una cuenta común y gastos extraordinarios al cincuenta por ciento si fuese necesario.

La capacidad económica de la madre, aunque menor que la del Sr. Vidal, es más que suficiente para cubrir estas cantidades, tiene un trabajo autónomo como peluquera, con ingresos propios y suficientes, liquidez en su cuenta bancaria e inmuebles que tendrá que liquidar una vez se disuelva el matrimonio. Ambos progenitores trabajan y tienen independencia económica, pudiendo aportar lo necesario a la menor para cubrir sus necesidades básicas y aquellas más extraordinarias que vayan surgiendo en la infancia.

En cuanto a la retroactividad de la pensión alimenticia solicitada en el fundamento sexto, decae por el mismo razonamiento, la Sra. Piedad ha actuado por su cuenta, alejó a la niña de su padre y le ha impedido comunicarse con él durante un largo periodo, motivo suficiente para no cobrar atrasos por la pensión de alimentos, que no le corresponde como ya hemos motivado en este fundamento y en el anterior.

No puede estimarse este motivo de recurso.

TERCERO.- Régimen de visitas. Infracción art. 94.4 CC , art. 2 LO1/1996 . Error en la valoración de la prueba.

En el motivo segundo del recurso solicita se resuelva sobre el viaje programado de Piedad en la segunda quincena de agosto.

El motivo se desestima por carencia sobrevenida de objeto, ningún sentido tiene que resolvamos sobre algo ya pasado y que no va a poder realizarse.

En el siguiente solicita la suspensión del régimen de visitas, considera que no se ha tenido en cuenta la situación de violencia alegada por la madre, el contacto con el progenitor puede suponer un riesgo físico o psicológico para la niña, el juez no ha valorado de forma correcta los informes periciales.

Las visitas quedan condicionadas por el régimen de guarda y custodia establecido a favor de Leonor y en interés de la menor. Los argumentos utilizados en el escrito de recurso quedan sin efecto ante la medida adoptada. Hemos establecido un régimen de visitas intersemanales a favor del progenitor no custodio dada la corta edad de la niña y la escasa comunicación con el padre en el último año, consecuencia de la situación anormal vivida por todos los miembros de la familia, lo que puede servir para ir adaptándose poco a poco a la nueva situación. Los progenitores deben dejar a un lado sus rencillas y mirar al futuro con esperanza pensando en la menor y en su bienestar, esto es lo único importante y lo que debe primar en sus relaciones.

Hemos analizado los informes periciales aportados conforme a las reglas de la sana crítica, mostrando nuestras conclusiones, ambos progenitores están capacitados para hacerse cargo de la menor. Todos los informes presentados son válidos, realizados por profesionales especializados, analizan a los miembros de la familia desde distintos puntos de vista, aportando matices diferentes que la Sala ha estudiado. Pensamos que las partes, Vidal y Piedad, han pasado una mala racha, fruto del desgaste de la convivencia y así ha sido interpretado por el tribunal penal, que sobreseyó las diligencias previas por malos tratos. La violencia verbal fue consecuencia de este desgaste y de una repentina conflictividad que ambos deben superar.

La recurrente alega que el informe psicosocial resulta incompleto y viciado al no tener en cuenta el contexto de violencia de género alegado por la madre, lo que infringe el art. 94.4 CC, así como el interés superior del menor.

En el fundamento quinto insiste en la deficiencia del informe y cita sentencias del TS acordando suspender el régimen de comunicación entre un padre y su hija debido a su condena por violencia de género. El supuesto es diferente, lo hemos explicado en párrafos anteriores.

Olvida que el tribunal penal tiene en cuenta estas circunstancias en el Auto de sobreseimiento, que expresamente cita la violencia verbal y los WhatsApp donde se ratifican las expresiones injuriosas, llegando a la conclusión de que no existen malos tratos. El informe tiene como objetivo informar y auxiliar al juez y al tribunal sobre los miembros de la familia, sus aspectos psicológicos y los posibles peligros y riesgos frente a otros miembros. En este caso la psicóloga Sra. Ofelia conocía a Vidal y a Balbino, tiene en cuenta los precedentes, así como la nueva situación conflictiva, nos hemos referido a este informe en el fundamento primero, indica que cada progenitor trata de obstaculizar y perjudicar a otro, recomienda que sea la madre quien se encargue de Leonor y, en caso de que se utilice a la menor como parte del conflicto, se derive a los servicios sociales. Pese a la insistencia de la recurrente en que quede anulado el informe, no podemos acceder a su pretensión, la psicóloga tuvo en cuenta la situación conflictiva entre los progenitores y su afectación en los menores, si bien, no habla de violencia física, lo que quizás esperaba la recurrente.

El informe psicosocial ha estado complementado por otros externos traídos al pleito, el de DIRECCION000 y el del psiquiatra Sr. Teodoro, que la Sala ha analizado llegando a las conclusiones que ya hemos expuesto, lo hemos explicado con anterioridad. La Sala ha interpretado los informes conjuntamente, conforme a las reglas de la sana crítica. Así las cosas, procede establecer un régimen de guarda y custodia compartida como un régimen de visitas intersemanal en beneficio de la menor, siendo este el mejor sistema para que se relacione con ambos progenitores y se desarrolle adecuadamente, tanto física como emocionalmente.

A todo ello debe añadirse que las visitas realizadas en el PEF han resultado beneficiosas para la menor, el progenitor ha mostrado cariño y atención a Leonor, descrito en el informe correspondiente. Las alegaciones de la madre en el recurso denotan la crispación que todavía existe y que debe superarse por las partes en beneficio de la menor. La madre debe pensar en el bienestar de la niña a futuro.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Sobre la atribución de la vivienda familiar. Infracción del principio de proporcionalidad. Error en la valoración de la prueba.

La sentencia atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la hija menor y al progenitor custodio, en este caso la madre.

La recurrente afirma que la finca de DIRECCION002 está divida en dos bloques (nº NUM000) diferenciados, el trastero o garaje y la vivienda principal, atribuida por sentencia a la recurrente y que en la actualidad está alquilada a una tercera persona. Añade que este alquiler se destina al pago del préstamo hipotecario, por lo que el padre no sufre una carga económica efectiva.

El art. 12.1 de la Ley 7/2015 del Parlamento Vasco indica que, en defecto de acuerdo, el juez atribuirá el uso de la vivienda familiar y los enseres y ajuar existente en ella, en atención a lo que sea más conveniente para el interés superior de los hijos e hijas, a criterios de necesidad de los miembros de la pareja y a la titularidad de la vivienda. El apartado cuarto añade que, en los casos de custodia compartida, se atribuirá al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda si ello fuera compatible con el interés superior de los hijos.

Descendiendo a nuestro caso, la Sra. Piedad reconoce que la vivienda de DIRECCION002 ha sido el hogar de la menor desde su nacimiento y su centro de vida, podríamos calificarla de vivienda familiar. La vivienda principal de este complejo es la que está alquilada, consta además de otro anejo como garaje o trastero. Esta es la vivienda adjudicada en sentencia a la menor y a la madre como custodia.

Afirma la progenitora que el Sr. Vidal ha adquirido otra vivienda recientemente, por lo que no necesita la vivienda familiar.

Por otro parte, el progenitor también refiere a la madre adquirió una vivienda en DIRECCION003 y no necesita la vivienda familiar.

La atribución de la guarda y custodia compartida deja sin efecto la atribución de la vivienda a la menor y a la madre custodia. Como indica el art. 12.4 Ley 7/2015, podrá atribuirse al progenitor con mayores dificultades económicas por un tiempo limitado, lo que en este caso no resulta necesario puesto que ambos progenitores disponen de suficientes medios económicos para vivir de forma independiente y procurarle habitación a la menor, más cuando ni siquiera ocupan la vivienda que fue familiar.

Así las cosas, procede revocar el pronunciamiento sobre la atribución vivienda familiar, a la menor y, en consecuencia, a su progenitora, Leonor compartirá el domicilio de sus progenitores por semanas alternas.

QUINTO.- Costas.

Dada la naturaleza del procedimiento y la revocación de los pronunciamientos de la sentencia casi en su totalidad, no procede hacer expresa imposición de costas, ni en primera instancia, ni en apelación ex art. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Recurso de Vidal. Sobre la guarda y custodia de la menor. Infracción del principio de interés superior del menor. Error en la valoración de la prueba.

Siguiendo un orden lógico, comenzaremos el análisis del recurso del progenitor, Vidal, que impugna la custodia de la menor Leonor a favor de la madre, de esta decisión dependen el resto de las medidas a favor de la niña. Veamos.

La sentencia de instancia establece el régimen de custodia monoparental a favor de la madre, Dª Piedad, decisión que se impugna por el progenitor alegando que se aparta de la Ley 7/2015 del Parlamento Vasco que considera la guarda y custodia compartida como el régimen normal y deseable y de la doctrina de esta Audiencia Provincial. Añade que se ha valorado la prueba de forma errónea, no se ha tenido en cuenta el informe del jefe de la UPI de Osakidetza ni el del Equipo Psicosocial en todo su contenido, el padre está dispuesto a cuidar a la niña y está plenamente capacitado para ello.

El interés y beneficio de los niños se concilia en abstracto más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

En este sentido el TS viene diciendo que el régimen de custodia compartida: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 238/2022, de 28 de marzo; 404/2022, de 18 de mayo y 981/2024, de 10 de julio, entre otras).

Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

En efecto, el TS, también en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, afirma que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas (por todas STS 720/2022 de 2 de noviembre y 281/2023 de 21 de febrero).

Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio"( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

En suma, el régimen de custodia más apropiado en cada instante será el que convenga, beneficie o interese al menor. El "favor filii" es el único interés relevante en la decisión, como nos recuerda la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, pero su adopción depende de diversos factores, capacidad y aptitud de sus padres, el lugar donde vivan, relaciones con la familia extensa, la edad del menor, su futura educación, la relación con sus hermanos y otras que puedan surgir.

La existencia constatada de violencia de género impide la custodia compartida. Diferente valoración merece las malas relaciones entre las partes consecuencia de la separación, situaciones de desencuentro propios de la crisis matrimonial, crisis que pueden superarse. A continuación, analizaremos las circunstancias concurrentes en el presente caso.

Es evidente que existe una relación conflictiva entre Piedad y Vidal, padres de Leonor. Se aportan copias de mensajes de WhatsApp y audios que acreditan violencia verbal y vejaciones. Sin embargo, este conflicto no es suficiente para rechazar de el régimen de guarda compartida, ha de tenerse en cuenta que el procedimiento penal se ha sobreseído (anexo nº 108 Índice Electrónico). Dª Piedad intentó reabrir la causa presentando documentación (video y mensajes) que ya había sido analizada y que el tribunal de apelación no considera suficiente para continuar las diligencias penales. También quedó sobreseído el procedimiento que juzgaba las posibles lesiones causadas por Vidal a la madre de Piedad. Nos remitimos a las resoluciones dictadas por la Sección segunda de esta Audiencia.

La ley 7/2015 del Parlamento Vasco indica que la oposición de uno de los progenitores o la existencia de malas relaciones entre ellos no son, por sí solas, causa para denegar la custodia compartida.

Procede pues analizar la capacidad y aptitud de los progenitores para hacerse cargo de la menor.

El informe psicosocial emitido por Dª Ofelia (anexo 62 IE) refiere que la madre muestra un tono emocional adecuado, con una actitud colaboradora durante la exploración. No aprecia desajustes psicológicos o emocionales previos, tampoco factores de riesgo para el ejercicio marental. Recibe atención psicológica por parte de Hegoak, servicio específico destinado al tratamiento de víctimas de violencia de género. Regenta su propio negocio que compagina con la cobertura de las necesidades de su hija. Dispone de ayuda de la familia extensa. Se constata su implicación activa en el cuidado de la menor y motivación positiva para seguir desarrollando el rol marental tras la separación. Tiene un conocimiento exhaustivo de los aspectos que atañen a la niña, seguimiento escolar y sanitario.

Con relación a Vidal, la psicóloga ya disponía de información previa por haber estado en el servicio con relación a su otro hijo ( Balbino) y la modificación de medidas planteada por otra expareja. No observa indicadores de desajuste afectivo, muestra un estado anímico dentro de la normalidad. No se recogen desajustes psicológicos o emocionales previos que nos hagan suponer situaciones invalidantes en su nivel de competencia parental. También recibe asistencia psicológica a nivel privado a raíz de la ruptura de pareja. A nivel profesional regenta su propio negocio, lo que le permite tener disponibilidad de horarios. Cuenta con la ayuda de la familia extensa.

La psicóloga concluye que existe un alto grado de conflictividad en la pareja, cada uno de ellos trata de obstaculizar y perjudicar al otro, lo que puede ser un elemento negativo y de desprotección de la menor que ahora tiene tres años y es vulnerable, en plena etapa de desarrollo emocional y de vínculos de apego. En virtud de estas circunstancias, la psicóloga recomienda que sea la madre la que se encargue de la custodia dado que es su cuidadora principal.

Añade que, en caso de que se utilice a la menor como parte del conflicto y se mantenga la actual dinámica disfuncional, se derive el caso a los servicios sociales por desprotección de la menor.

La sentencia se basa en este informe para adoptar la guarda monoparental, olvidando que el padre está igual de preparado que la madre para cuidar de la menor y que el procedimiento penal por violencia se ha sobreseído por el Juzgado.

El informe emitido por DIRECCION000 (anexo nº 55 IE), servicio psicológico de la Diputación Foral de Álava para mujeres maltratadas indica que Piedad, "refiere haber sufrido una situación de violencia de género por parte de su expareja y solicita atención psicológica". "Describe episodios compatibles con una situación de malos tratos psicológicos y episodios de agresiones físicas puntuales desde los primeros meses de convivencia, de aproximadamente 4 años de duración".Se prevé llevar a cabo una intervención psicológica orientada a la superación de las consecuencias psicológicas derivadas de la experiencia vivida y la recuperación de un ritmo de vida normalizado.

Este informe no analiza la situación de D. Vidal ni sus actitudes para el cuidado de Leonor, habla de posibles malos tratos psicológicos y episodios de agresiones físicas porque así lo refiere la Sra. Piedad.

El informe de D. Teodoro (anexo 88 IE), especialista en psiquiatría de adultos, concluye que, Vidal tiene habilidades parentales dentro de la normalidad para el cuidado y educación de su hija, sin rasgos de personalidad instrumentalizadora, psicopática, disocial o violenta. Se encuentra en condiciones de ejercer una parentalidad responsable y cercana de su hija Leonor, como ha venido ocurriendo hasta la fecha, siendo un referente sólido en su vida cotidiana. Sería conveniente promover una intervención familiar a nivel social o privado con fines psicoeducativos y terapéuticos.

Considera que el régimen más adecuado sería el de guarda y custodia compartida, opinión que no le corresponde determinar al psiquiatra sino al juez y, por ende, a esta Sala.

No podemos pasar por alto el incidente del Colegio al que acude la Policía Local emitiendo atestado (anexo nº 48 IE) del que se desprende la alta conflictividad entre los padres. El Sr. Vidal acudió al colegio para recoger a su hija, la directora o profesora llama a la madre, que acude de inmediato, también va hasta allí su abogada, que según la policía se muestra vehemente e intimidatoria con la madre. Entre todos montan un importante percance difícil de resolver, es la policía quien al final toma una decisión, entregando la niña a la madre por ser quien habitualmente se encarga de ella.

Este episodio podía haber quedado en nada si se hubiese dejado al padre ver a la niña y llevársela a casa. Es evidente que la madre ha impedido que el Sr. Vidal pueda ver y comunicarse con su hija desde que salió del domicilio en enero de 2.024, lo que ha podido suceder como una especie de venganza por las humillaciones sufridas y los episodios de violencia verbal que relata la madre, los mismos que han sido sobreseídos en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

Teniendo en cuenta los informes analizados es evidente que el progenitor tiene plena capacidad y aptitud para cuidar de la menor. Mantiene la custodia de su hijo mayor, Balbino, lo que acredita su capacidad. Además, cuenta con un negocio propio, con disponibilidad de horario y con una familia extensa que le puede ayudar.

Las malas relaciones entre los progenitores, incluso cuando el origen es una denuncia penal, como es el caso, quedan en segundo plano si no consta que hayan repercutido en contra del interés del menor ( STS 242/2018 de 24 de abril). En nuestro caso la niña siempre ha aceptado la comunicación con su padre de forma natural.

El informe del PEF donde se han venido realizando las visitas con la menor explica la normalidad de los encuentros, " Leonor acude tranquila, enseña a su padre juguetes. Vidal abraza al menor." Juegan, interactúan, se abrazan, ríen, cantan. "El padre se muestra atento a las necesidades de la menor ofreciéndole merienda y agua y revisando el pañal".

Leonor tiene un hermano mayor, fruto de una relación anterior del progenitor, que mantiene la custodia compartida por semanas alternas con ambos progenitores, por lo que, siendo el padre capaz de cuidar de sus hijos, debemos facilitar las relaciones entre los hermanos, otro motivo para determinar la custodia compartida de Leonor. El informe psicosocial de la Sra. Ofelia en relación con Balbino refiere la interacción especialmente conflictiva en el trato de la pareja sentimental del padre (con Piedad), vivenció un trato inadecuado con un clima hostil y de tensión. El niño necesitó apoyo psicológico. Y añade que, una vez que el menor empieza a residir de forma estable con su madre, se produce la estabilización y evolución positiva del menor. Balbino muestra un discurso maduro y no se niega a mantener contactos con su padre. En la actualidad el Sr. Vidal ha recuperado la custodia compartida de Balbino, por lo que, teniendo plena capacidad para ello, debe procurarse que los hermanos vivan juntos en las semanas que puedan coincidir con el progenitor.

El incidente protagonizado en el colegio de la niña muestra una actitud en la madre que no es la más adecuada, desde que se le otorgó la custodia de Leonor su conducta no ha procurado la relación entre paterno-filial, al contrario, ha hecho lo posible por apartarles, olvidando que una relación normalizada entre el padre y la niña es lo mejor para su desarrollo emocional y para que en el futuro sea una persona estable.

La existencia de conflictividad entre los progenitores no puede ser obstáculo para la custodia compartida, más cuando es uno de los progenitores quien ha procurado exista una distancia entre el padre y la menor. Debe primar el interés superior de la menor, y debe actuarse pensando en su bienestar, que la niña viva con el afecto de ambos progenitores, conforme establece el artículo 9 de la Ley 7/2015 del Parlamento Vasco, que aconseja la custodia compartida y la relación entre los hermanos.

Atendiendo a lo manifestado y a las pruebas practicadas, procede establecer el régimen de guardia y custodia compartida a favor de Leonor que será ejercitado por ambos progenitores por semanas alternas, pudiendo elegir la primera semana el progenitor para que coincida en casa con su hermano Balbino. Las entregas y recogidas de Leonor se realizarán los lunes en el propio colegio.

El régimen de guarda y custodia compartida comenzará cuando se notifique la presente resolución habida cuenta que se han cumplido los seis meses de visitas previstos en la resolución de instancia y que no se ha acreditado conflicto alguno por el PEF.

El progenitor no custodio tendrá derecho a estar y comunicarse con la menor los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas que regresará a la vivienda del progenitor custodio. Podrá acudir a entregar a la niña otro familiar en caso de conflicto. La Sala espera que ambos progenitores muestren su madurez y que faciliten las entregas para evitar discusiones.

Las vacaciones escolares serán por mitad, en Navidad y Semana Santa cada uno de los progenitores continuará el régimen semanal que por turno le corresponda, suspendiéndose las visitas intersemanales.

Las vacaciones escolares de verano se repartirán por quincenas, la primera de julio y agosto a uno de los progenitores y la segunda de julio y agosto al otro, pudiendo elegir los años pares el padre y los impares la madre.

Consecuencia de este régimen los progenitores pondrán a disposición de la menor habitación, comida, ropa y otras de tipo ordinario, en la semana que conviva en su domicilio y sean titulares de la guarda y custodia de Leonor. Cada uno de ellos aportará ciento cincuenta euros a una cuenta común para atender los gastos de colegio, libros, uniforme, extraescolares y otros extraordinarios como médicos no cubiertos por la seguridad social, gafas, viajes, campamentos, etc. En caso de que no sea suficiente esta cantidad se abonarán al cincuenta por ciento, pero siempre con el consentimiento del otro progenitor.

La niña no tiene grandes gastos ni necesidades dada su corta edad, por lo que resulta suficiente la cantidad establecida.

El recurso de D. Vidal queda estimado.

SEGUDO.- Recurso de Piedad. Sobre la pensión de alimentos. Vulneración del art. 93 CC , art. 2 LPM y vulneración del principio de proporcionalidad.

La sentencia impugnada establece el régimen de guarda y custodia monoparental a favor de la madre, Dª Piedad, con una pensión de alimentos a favor de la menor Leonor y a cargo del padre de doscientos euros mensuales, medida que se impugna expresamente por la Sra. Piedad en su escrito de recurso por considerar que es una cantidad insuficiente dada la capacidad económica del padre. Considera se ha valorado de forma errónea la prueba practicada y que no se han tenido en cuenta algunos datos como la adquisición reciente de una vivienda de alto valor (375.000 €) por parte del Sr. Vidal; los movimientos de las cuentas bancarias; sus ingresos como administrador de DIRECCION001; vehículos; además del informe pericial analizando sus cuentas que revela una importante liquidez en sus cuentas bancarias.

La recurrente se esfuerza en demostrar a lo largo de su escrito de recurso la capacidad económica e inversora del padre que, según dice, supera la media, todo con la intención de que se incremente la pensión de alimentos a favor de la niña y a cargo del progenitor.

Todo este esfuerzo sirve de nada una vez que en el primer fundamento se ha establecido el régimen de guarda y custodia compartida de ambos progenitores, lo que implica que cada uno debe proporcionar, habitación, comida y alimentos a la menor para cubrir sus necesidades, con una aportación en una cuenta común y gastos extraordinarios al cincuenta por ciento si fuese necesario.

La capacidad económica de la madre, aunque menor que la del Sr. Vidal, es más que suficiente para cubrir estas cantidades, tiene un trabajo autónomo como peluquera, con ingresos propios y suficientes, liquidez en su cuenta bancaria e inmuebles que tendrá que liquidar una vez se disuelva el matrimonio. Ambos progenitores trabajan y tienen independencia económica, pudiendo aportar lo necesario a la menor para cubrir sus necesidades básicas y aquellas más extraordinarias que vayan surgiendo en la infancia.

En cuanto a la retroactividad de la pensión alimenticia solicitada en el fundamento sexto, decae por el mismo razonamiento, la Sra. Piedad ha actuado por su cuenta, alejó a la niña de su padre y le ha impedido comunicarse con él durante un largo periodo, motivo suficiente para no cobrar atrasos por la pensión de alimentos, que no le corresponde como ya hemos motivado en este fundamento y en el anterior.

No puede estimarse este motivo de recurso.

TERCERO.- Régimen de visitas. Infracción art. 94.4 CC , art. 2 LO1/1996 . Error en la valoración de la prueba.

En el motivo segundo del recurso solicita se resuelva sobre el viaje programado de Piedad en la segunda quincena de agosto.

El motivo se desestima por carencia sobrevenida de objeto, ningún sentido tiene que resolvamos sobre algo ya pasado y que no va a poder realizarse.

En el siguiente solicita la suspensión del régimen de visitas, considera que no se ha tenido en cuenta la situación de violencia alegada por la madre, el contacto con el progenitor puede suponer un riesgo físico o psicológico para la niña, el juez no ha valorado de forma correcta los informes periciales.

Las visitas quedan condicionadas por el régimen de guarda y custodia establecido a favor de Leonor y en interés de la menor. Los argumentos utilizados en el escrito de recurso quedan sin efecto ante la medida adoptada. Hemos establecido un régimen de visitas intersemanales a favor del progenitor no custodio dada la corta edad de la niña y la escasa comunicación con el padre en el último año, consecuencia de la situación anormal vivida por todos los miembros de la familia, lo que puede servir para ir adaptándose poco a poco a la nueva situación. Los progenitores deben dejar a un lado sus rencillas y mirar al futuro con esperanza pensando en la menor y en su bienestar, esto es lo único importante y lo que debe primar en sus relaciones.

Hemos analizado los informes periciales aportados conforme a las reglas de la sana crítica, mostrando nuestras conclusiones, ambos progenitores están capacitados para hacerse cargo de la menor. Todos los informes presentados son válidos, realizados por profesionales especializados, analizan a los miembros de la familia desde distintos puntos de vista, aportando matices diferentes que la Sala ha estudiado. Pensamos que las partes, Vidal y Piedad, han pasado una mala racha, fruto del desgaste de la convivencia y así ha sido interpretado por el tribunal penal, que sobreseyó las diligencias previas por malos tratos. La violencia verbal fue consecuencia de este desgaste y de una repentina conflictividad que ambos deben superar.

La recurrente alega que el informe psicosocial resulta incompleto y viciado al no tener en cuenta el contexto de violencia de género alegado por la madre, lo que infringe el art. 94.4 CC, así como el interés superior del menor.

En el fundamento quinto insiste en la deficiencia del informe y cita sentencias del TS acordando suspender el régimen de comunicación entre un padre y su hija debido a su condena por violencia de género. El supuesto es diferente, lo hemos explicado en párrafos anteriores.

Olvida que el tribunal penal tiene en cuenta estas circunstancias en el Auto de sobreseimiento, que expresamente cita la violencia verbal y los WhatsApp donde se ratifican las expresiones injuriosas, llegando a la conclusión de que no existen malos tratos. El informe tiene como objetivo informar y auxiliar al juez y al tribunal sobre los miembros de la familia, sus aspectos psicológicos y los posibles peligros y riesgos frente a otros miembros. En este caso la psicóloga Sra. Ofelia conocía a Vidal y a Balbino, tiene en cuenta los precedentes, así como la nueva situación conflictiva, nos hemos referido a este informe en el fundamento primero, indica que cada progenitor trata de obstaculizar y perjudicar a otro, recomienda que sea la madre quien se encargue de Leonor y, en caso de que se utilice a la menor como parte del conflicto, se derive a los servicios sociales. Pese a la insistencia de la recurrente en que quede anulado el informe, no podemos acceder a su pretensión, la psicóloga tuvo en cuenta la situación conflictiva entre los progenitores y su afectación en los menores, si bien, no habla de violencia física, lo que quizás esperaba la recurrente.

El informe psicosocial ha estado complementado por otros externos traídos al pleito, el de DIRECCION000 y el del psiquiatra Sr. Teodoro, que la Sala ha analizado llegando a las conclusiones que ya hemos expuesto, lo hemos explicado con anterioridad. La Sala ha interpretado los informes conjuntamente, conforme a las reglas de la sana crítica. Así las cosas, procede establecer un régimen de guarda y custodia compartida como un régimen de visitas intersemanal en beneficio de la menor, siendo este el mejor sistema para que se relacione con ambos progenitores y se desarrolle adecuadamente, tanto física como emocionalmente.

A todo ello debe añadirse que las visitas realizadas en el PEF han resultado beneficiosas para la menor, el progenitor ha mostrado cariño y atención a Leonor, descrito en el informe correspondiente. Las alegaciones de la madre en el recurso denotan la crispación que todavía existe y que debe superarse por las partes en beneficio de la menor. La madre debe pensar en el bienestar de la niña a futuro.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Sobre la atribución de la vivienda familiar. Infracción del principio de proporcionalidad. Error en la valoración de la prueba.

La sentencia atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la hija menor y al progenitor custodio, en este caso la madre.

La recurrente afirma que la finca de DIRECCION002 está divida en dos bloques (nº NUM000) diferenciados, el trastero o garaje y la vivienda principal, atribuida por sentencia a la recurrente y que en la actualidad está alquilada a una tercera persona. Añade que este alquiler se destina al pago del préstamo hipotecario, por lo que el padre no sufre una carga económica efectiva.

El art. 12.1 de la Ley 7/2015 del Parlamento Vasco indica que, en defecto de acuerdo, el juez atribuirá el uso de la vivienda familiar y los enseres y ajuar existente en ella, en atención a lo que sea más conveniente para el interés superior de los hijos e hijas, a criterios de necesidad de los miembros de la pareja y a la titularidad de la vivienda. El apartado cuarto añade que, en los casos de custodia compartida, se atribuirá al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda si ello fuera compatible con el interés superior de los hijos.

Descendiendo a nuestro caso, la Sra. Piedad reconoce que la vivienda de DIRECCION002 ha sido el hogar de la menor desde su nacimiento y su centro de vida, podríamos calificarla de vivienda familiar. La vivienda principal de este complejo es la que está alquilada, consta además de otro anejo como garaje o trastero. Esta es la vivienda adjudicada en sentencia a la menor y a la madre como custodia.

Afirma la progenitora que el Sr. Vidal ha adquirido otra vivienda recientemente, por lo que no necesita la vivienda familiar.

Por otro parte, el progenitor también refiere a la madre adquirió una vivienda en DIRECCION003 y no necesita la vivienda familiar.

La atribución de la guarda y custodia compartida deja sin efecto la atribución de la vivienda a la menor y a la madre custodia. Como indica el art. 12.4 Ley 7/2015, podrá atribuirse al progenitor con mayores dificultades económicas por un tiempo limitado, lo que en este caso no resulta necesario puesto que ambos progenitores disponen de suficientes medios económicos para vivir de forma independiente y procurarle habitación a la menor, más cuando ni siquiera ocupan la vivienda que fue familiar.

Así las cosas, procede revocar el pronunciamiento sobre la atribución vivienda familiar, a la menor y, en consecuencia, a su progenitora, Leonor compartirá el domicilio de sus progenitores por semanas alternas.

QUINTO.- Costas.

Dada la naturaleza del procedimiento y la revocación de los pronunciamientos de la sentencia casi en su totalidad, no procede hacer expresa imposición de costas, ni en primera instancia, ni en apelación ex art. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Recurso de Vidal. Sobre la guarda y custodia de la menor. Infracción del principio de interés superior del menor. Error en la valoración de la prueba.

Siguiendo un orden lógico, comenzaremos el análisis del recurso del progenitor, Vidal, que impugna la custodia de la menor Leonor a favor de la madre, de esta decisión dependen el resto de las medidas a favor de la niña. Veamos.

La sentencia de instancia establece el régimen de custodia monoparental a favor de la madre, Dª Piedad, decisión que se impugna por el progenitor alegando que se aparta de la Ley 7/2015 del Parlamento Vasco que considera la guarda y custodia compartida como el régimen normal y deseable y de la doctrina de esta Audiencia Provincial. Añade que se ha valorado la prueba de forma errónea, no se ha tenido en cuenta el informe del jefe de la UPI de Osakidetza ni el del Equipo Psicosocial en todo su contenido, el padre está dispuesto a cuidar a la niña y está plenamente capacitado para ello.

El interés y beneficio de los niños se concilia en abstracto más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

En este sentido el TS viene diciendo que el régimen de custodia compartida: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 238/2022, de 28 de marzo; 404/2022, de 18 de mayo y 981/2024, de 10 de julio, entre otras).

Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

En efecto, el TS, también en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, afirma que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas (por todas STS 720/2022 de 2 de noviembre y 281/2023 de 21 de febrero).

Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio"( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

En suma, el régimen de custodia más apropiado en cada instante será el que convenga, beneficie o interese al menor. El "favor filii" es el único interés relevante en la decisión, como nos recuerda la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, pero su adopción depende de diversos factores, capacidad y aptitud de sus padres, el lugar donde vivan, relaciones con la familia extensa, la edad del menor, su futura educación, la relación con sus hermanos y otras que puedan surgir.

La existencia constatada de violencia de género impide la custodia compartida. Diferente valoración merece las malas relaciones entre las partes consecuencia de la separación, situaciones de desencuentro propios de la crisis matrimonial, crisis que pueden superarse. A continuación, analizaremos las circunstancias concurrentes en el presente caso.

Es evidente que existe una relación conflictiva entre Piedad y Vidal, padres de Leonor. Se aportan copias de mensajes de WhatsApp y audios que acreditan violencia verbal y vejaciones. Sin embargo, este conflicto no es suficiente para rechazar de el régimen de guarda compartida, ha de tenerse en cuenta que el procedimiento penal se ha sobreseído (anexo nº 108 Índice Electrónico). Dª Piedad intentó reabrir la causa presentando documentación (video y mensajes) que ya había sido analizada y que el tribunal de apelación no considera suficiente para continuar las diligencias penales. También quedó sobreseído el procedimiento que juzgaba las posibles lesiones causadas por Vidal a la madre de Piedad. Nos remitimos a las resoluciones dictadas por la Sección segunda de esta Audiencia.

La ley 7/2015 del Parlamento Vasco indica que la oposición de uno de los progenitores o la existencia de malas relaciones entre ellos no son, por sí solas, causa para denegar la custodia compartida.

Procede pues analizar la capacidad y aptitud de los progenitores para hacerse cargo de la menor.

El informe psicosocial emitido por Dª Ofelia (anexo 62 IE) refiere que la madre muestra un tono emocional adecuado, con una actitud colaboradora durante la exploración. No aprecia desajustes psicológicos o emocionales previos, tampoco factores de riesgo para el ejercicio marental. Recibe atención psicológica por parte de Hegoak, servicio específico destinado al tratamiento de víctimas de violencia de género. Regenta su propio negocio que compagina con la cobertura de las necesidades de su hija. Dispone de ayuda de la familia extensa. Se constata su implicación activa en el cuidado de la menor y motivación positiva para seguir desarrollando el rol marental tras la separación. Tiene un conocimiento exhaustivo de los aspectos que atañen a la niña, seguimiento escolar y sanitario.

Con relación a Vidal, la psicóloga ya disponía de información previa por haber estado en el servicio con relación a su otro hijo ( Balbino) y la modificación de medidas planteada por otra expareja. No observa indicadores de desajuste afectivo, muestra un estado anímico dentro de la normalidad. No se recogen desajustes psicológicos o emocionales previos que nos hagan suponer situaciones invalidantes en su nivel de competencia parental. También recibe asistencia psicológica a nivel privado a raíz de la ruptura de pareja. A nivel profesional regenta su propio negocio, lo que le permite tener disponibilidad de horarios. Cuenta con la ayuda de la familia extensa.

La psicóloga concluye que existe un alto grado de conflictividad en la pareja, cada uno de ellos trata de obstaculizar y perjudicar al otro, lo que puede ser un elemento negativo y de desprotección de la menor que ahora tiene tres años y es vulnerable, en plena etapa de desarrollo emocional y de vínculos de apego. En virtud de estas circunstancias, la psicóloga recomienda que sea la madre la que se encargue de la custodia dado que es su cuidadora principal.

Añade que, en caso de que se utilice a la menor como parte del conflicto y se mantenga la actual dinámica disfuncional, se derive el caso a los servicios sociales por desprotección de la menor.

La sentencia se basa en este informe para adoptar la guarda monoparental, olvidando que el padre está igual de preparado que la madre para cuidar de la menor y que el procedimiento penal por violencia se ha sobreseído por el Juzgado.

El informe emitido por DIRECCION000 (anexo nº 55 IE), servicio psicológico de la Diputación Foral de Álava para mujeres maltratadas indica que Piedad, "refiere haber sufrido una situación de violencia de género por parte de su expareja y solicita atención psicológica". "Describe episodios compatibles con una situación de malos tratos psicológicos y episodios de agresiones físicas puntuales desde los primeros meses de convivencia, de aproximadamente 4 años de duración".Se prevé llevar a cabo una intervención psicológica orientada a la superación de las consecuencias psicológicas derivadas de la experiencia vivida y la recuperación de un ritmo de vida normalizado.

Este informe no analiza la situación de D. Vidal ni sus actitudes para el cuidado de Leonor, habla de posibles malos tratos psicológicos y episodios de agresiones físicas porque así lo refiere la Sra. Piedad.

El informe de D. Teodoro (anexo 88 IE), especialista en psiquiatría de adultos, concluye que, Vidal tiene habilidades parentales dentro de la normalidad para el cuidado y educación de su hija, sin rasgos de personalidad instrumentalizadora, psicopática, disocial o violenta. Se encuentra en condiciones de ejercer una parentalidad responsable y cercana de su hija Leonor, como ha venido ocurriendo hasta la fecha, siendo un referente sólido en su vida cotidiana. Sería conveniente promover una intervención familiar a nivel social o privado con fines psicoeducativos y terapéuticos.

Considera que el régimen más adecuado sería el de guarda y custodia compartida, opinión que no le corresponde determinar al psiquiatra sino al juez y, por ende, a esta Sala.

No podemos pasar por alto el incidente del Colegio al que acude la Policía Local emitiendo atestado (anexo nº 48 IE) del que se desprende la alta conflictividad entre los padres. El Sr. Vidal acudió al colegio para recoger a su hija, la directora o profesora llama a la madre, que acude de inmediato, también va hasta allí su abogada, que según la policía se muestra vehemente e intimidatoria con la madre. Entre todos montan un importante percance difícil de resolver, es la policía quien al final toma una decisión, entregando la niña a la madre por ser quien habitualmente se encarga de ella.

Este episodio podía haber quedado en nada si se hubiese dejado al padre ver a la niña y llevársela a casa. Es evidente que la madre ha impedido que el Sr. Vidal pueda ver y comunicarse con su hija desde que salió del domicilio en enero de 2.024, lo que ha podido suceder como una especie de venganza por las humillaciones sufridas y los episodios de violencia verbal que relata la madre, los mismos que han sido sobreseídos en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

Teniendo en cuenta los informes analizados es evidente que el progenitor tiene plena capacidad y aptitud para cuidar de la menor. Mantiene la custodia de su hijo mayor, Balbino, lo que acredita su capacidad. Además, cuenta con un negocio propio, con disponibilidad de horario y con una familia extensa que le puede ayudar.

Las malas relaciones entre los progenitores, incluso cuando el origen es una denuncia penal, como es el caso, quedan en segundo plano si no consta que hayan repercutido en contra del interés del menor ( STS 242/2018 de 24 de abril). En nuestro caso la niña siempre ha aceptado la comunicación con su padre de forma natural.

El informe del PEF donde se han venido realizando las visitas con la menor explica la normalidad de los encuentros, " Leonor acude tranquila, enseña a su padre juguetes. Vidal abraza al menor." Juegan, interactúan, se abrazan, ríen, cantan. "El padre se muestra atento a las necesidades de la menor ofreciéndole merienda y agua y revisando el pañal".

Leonor tiene un hermano mayor, fruto de una relación anterior del progenitor, que mantiene la custodia compartida por semanas alternas con ambos progenitores, por lo que, siendo el padre capaz de cuidar de sus hijos, debemos facilitar las relaciones entre los hermanos, otro motivo para determinar la custodia compartida de Leonor. El informe psicosocial de la Sra. Ofelia en relación con Balbino refiere la interacción especialmente conflictiva en el trato de la pareja sentimental del padre (con Piedad), vivenció un trato inadecuado con un clima hostil y de tensión. El niño necesitó apoyo psicológico. Y añade que, una vez que el menor empieza a residir de forma estable con su madre, se produce la estabilización y evolución positiva del menor. Balbino muestra un discurso maduro y no se niega a mantener contactos con su padre. En la actualidad el Sr. Vidal ha recuperado la custodia compartida de Balbino, por lo que, teniendo plena capacidad para ello, debe procurarse que los hermanos vivan juntos en las semanas que puedan coincidir con el progenitor.

El incidente protagonizado en el colegio de la niña muestra una actitud en la madre que no es la más adecuada, desde que se le otorgó la custodia de Leonor su conducta no ha procurado la relación entre paterno-filial, al contrario, ha hecho lo posible por apartarles, olvidando que una relación normalizada entre el padre y la niña es lo mejor para su desarrollo emocional y para que en el futuro sea una persona estable.

La existencia de conflictividad entre los progenitores no puede ser obstáculo para la custodia compartida, más cuando es uno de los progenitores quien ha procurado exista una distancia entre el padre y la menor. Debe primar el interés superior de la menor, y debe actuarse pensando en su bienestar, que la niña viva con el afecto de ambos progenitores, conforme establece el artículo 9 de la Ley 7/2015 del Parlamento Vasco, que aconseja la custodia compartida y la relación entre los hermanos.

Atendiendo a lo manifestado y a las pruebas practicadas, procede establecer el régimen de guardia y custodia compartida a favor de Leonor que será ejercitado por ambos progenitores por semanas alternas, pudiendo elegir la primera semana el progenitor para que coincida en casa con su hermano Balbino. Las entregas y recogidas de Leonor se realizarán los lunes en el propio colegio.

El régimen de guarda y custodia compartida comenzará cuando se notifique la presente resolución habida cuenta que se han cumplido los seis meses de visitas previstos en la resolución de instancia y que no se ha acreditado conflicto alguno por el PEF.

El progenitor no custodio tendrá derecho a estar y comunicarse con la menor los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas que regresará a la vivienda del progenitor custodio. Podrá acudir a entregar a la niña otro familiar en caso de conflicto. La Sala espera que ambos progenitores muestren su madurez y que faciliten las entregas para evitar discusiones.

Las vacaciones escolares serán por mitad, en Navidad y Semana Santa cada uno de los progenitores continuará el régimen semanal que por turno le corresponda, suspendiéndose las visitas intersemanales.

Las vacaciones escolares de verano se repartirán por quincenas, la primera de julio y agosto a uno de los progenitores y la segunda de julio y agosto al otro, pudiendo elegir los años pares el padre y los impares la madre.

Consecuencia de este régimen los progenitores pondrán a disposición de la menor habitación, comida, ropa y otras de tipo ordinario, en la semana que conviva en su domicilio y sean titulares de la guarda y custodia de Leonor. Cada uno de ellos aportará ciento cincuenta euros a una cuenta común para atender los gastos de colegio, libros, uniforme, extraescolares y otros extraordinarios como médicos no cubiertos por la seguridad social, gafas, viajes, campamentos, etc. En caso de que no sea suficiente esta cantidad se abonarán al cincuenta por ciento, pero siempre con el consentimiento del otro progenitor.

La niña no tiene grandes gastos ni necesidades dada su corta edad, por lo que resulta suficiente la cantidad establecida.

El recurso de D. Vidal queda estimado.

SEGUDO.- Recurso de Piedad. Sobre la pensión de alimentos. Vulneración del art. 93 CC , art. 2 LPM y vulneración del principio de proporcionalidad.

La sentencia impugnada establece el régimen de guarda y custodia monoparental a favor de la madre, Dª Piedad, con una pensión de alimentos a favor de la menor Leonor y a cargo del padre de doscientos euros mensuales, medida que se impugna expresamente por la Sra. Piedad en su escrito de recurso por considerar que es una cantidad insuficiente dada la capacidad económica del padre. Considera se ha valorado de forma errónea la prueba practicada y que no se han tenido en cuenta algunos datos como la adquisición reciente de una vivienda de alto valor (375.000 €) por parte del Sr. Vidal; los movimientos de las cuentas bancarias; sus ingresos como administrador de DIRECCION001; vehículos; además del informe pericial analizando sus cuentas que revela una importante liquidez en sus cuentas bancarias.

La recurrente se esfuerza en demostrar a lo largo de su escrito de recurso la capacidad económica e inversora del padre que, según dice, supera la media, todo con la intención de que se incremente la pensión de alimentos a favor de la niña y a cargo del progenitor.

Todo este esfuerzo sirve de nada una vez que en el primer fundamento se ha establecido el régimen de guarda y custodia compartida de ambos progenitores, lo que implica que cada uno debe proporcionar, habitación, comida y alimentos a la menor para cubrir sus necesidades, con una aportación en una cuenta común y gastos extraordinarios al cincuenta por ciento si fuese necesario.

La capacidad económica de la madre, aunque menor que la del Sr. Vidal, es más que suficiente para cubrir estas cantidades, tiene un trabajo autónomo como peluquera, con ingresos propios y suficientes, liquidez en su cuenta bancaria e inmuebles que tendrá que liquidar una vez se disuelva el matrimonio. Ambos progenitores trabajan y tienen independencia económica, pudiendo aportar lo necesario a la menor para cubrir sus necesidades básicas y aquellas más extraordinarias que vayan surgiendo en la infancia.

En cuanto a la retroactividad de la pensión alimenticia solicitada en el fundamento sexto, decae por el mismo razonamiento, la Sra. Piedad ha actuado por su cuenta, alejó a la niña de su padre y le ha impedido comunicarse con él durante un largo periodo, motivo suficiente para no cobrar atrasos por la pensión de alimentos, que no le corresponde como ya hemos motivado en este fundamento y en el anterior.

No puede estimarse este motivo de recurso.

TERCERO.- Régimen de visitas. Infracción art. 94.4 CC , art. 2 LO1/1996 . Error en la valoración de la prueba.

En el motivo segundo del recurso solicita se resuelva sobre el viaje programado de Piedad en la segunda quincena de agosto.

El motivo se desestima por carencia sobrevenida de objeto, ningún sentido tiene que resolvamos sobre algo ya pasado y que no va a poder realizarse.

En el siguiente solicita la suspensión del régimen de visitas, considera que no se ha tenido en cuenta la situación de violencia alegada por la madre, el contacto con el progenitor puede suponer un riesgo físico o psicológico para la niña, el juez no ha valorado de forma correcta los informes periciales.

Las visitas quedan condicionadas por el régimen de guarda y custodia establecido a favor de Leonor y en interés de la menor. Los argumentos utilizados en el escrito de recurso quedan sin efecto ante la medida adoptada. Hemos establecido un régimen de visitas intersemanales a favor del progenitor no custodio dada la corta edad de la niña y la escasa comunicación con el padre en el último año, consecuencia de la situación anormal vivida por todos los miembros de la familia, lo que puede servir para ir adaptándose poco a poco a la nueva situación. Los progenitores deben dejar a un lado sus rencillas y mirar al futuro con esperanza pensando en la menor y en su bienestar, esto es lo único importante y lo que debe primar en sus relaciones.

Hemos analizado los informes periciales aportados conforme a las reglas de la sana crítica, mostrando nuestras conclusiones, ambos progenitores están capacitados para hacerse cargo de la menor. Todos los informes presentados son válidos, realizados por profesionales especializados, analizan a los miembros de la familia desde distintos puntos de vista, aportando matices diferentes que la Sala ha estudiado. Pensamos que las partes, Vidal y Piedad, han pasado una mala racha, fruto del desgaste de la convivencia y así ha sido interpretado por el tribunal penal, que sobreseyó las diligencias previas por malos tratos. La violencia verbal fue consecuencia de este desgaste y de una repentina conflictividad que ambos deben superar.

La recurrente alega que el informe psicosocial resulta incompleto y viciado al no tener en cuenta el contexto de violencia de género alegado por la madre, lo que infringe el art. 94.4 CC, así como el interés superior del menor.

En el fundamento quinto insiste en la deficiencia del informe y cita sentencias del TS acordando suspender el régimen de comunicación entre un padre y su hija debido a su condena por violencia de género. El supuesto es diferente, lo hemos explicado en párrafos anteriores.

Olvida que el tribunal penal tiene en cuenta estas circunstancias en el Auto de sobreseimiento, que expresamente cita la violencia verbal y los WhatsApp donde se ratifican las expresiones injuriosas, llegando a la conclusión de que no existen malos tratos. El informe tiene como objetivo informar y auxiliar al juez y al tribunal sobre los miembros de la familia, sus aspectos psicológicos y los posibles peligros y riesgos frente a otros miembros. En este caso la psicóloga Sra. Ofelia conocía a Vidal y a Balbino, tiene en cuenta los precedentes, así como la nueva situación conflictiva, nos hemos referido a este informe en el fundamento primero, indica que cada progenitor trata de obstaculizar y perjudicar a otro, recomienda que sea la madre quien se encargue de Leonor y, en caso de que se utilice a la menor como parte del conflicto, se derive a los servicios sociales. Pese a la insistencia de la recurrente en que quede anulado el informe, no podemos acceder a su pretensión, la psicóloga tuvo en cuenta la situación conflictiva entre los progenitores y su afectación en los menores, si bien, no habla de violencia física, lo que quizás esperaba la recurrente.

El informe psicosocial ha estado complementado por otros externos traídos al pleito, el de DIRECCION000 y el del psiquiatra Sr. Teodoro, que la Sala ha analizado llegando a las conclusiones que ya hemos expuesto, lo hemos explicado con anterioridad. La Sala ha interpretado los informes conjuntamente, conforme a las reglas de la sana crítica. Así las cosas, procede establecer un régimen de guarda y custodia compartida como un régimen de visitas intersemanal en beneficio de la menor, siendo este el mejor sistema para que se relacione con ambos progenitores y se desarrolle adecuadamente, tanto física como emocionalmente.

A todo ello debe añadirse que las visitas realizadas en el PEF han resultado beneficiosas para la menor, el progenitor ha mostrado cariño y atención a Leonor, descrito en el informe correspondiente. Las alegaciones de la madre en el recurso denotan la crispación que todavía existe y que debe superarse por las partes en beneficio de la menor. La madre debe pensar en el bienestar de la niña a futuro.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Sobre la atribución de la vivienda familiar. Infracción del principio de proporcionalidad. Error en la valoración de la prueba.

La sentencia atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la hija menor y al progenitor custodio, en este caso la madre.

La recurrente afirma que la finca de DIRECCION002 está divida en dos bloques (nº NUM000) diferenciados, el trastero o garaje y la vivienda principal, atribuida por sentencia a la recurrente y que en la actualidad está alquilada a una tercera persona. Añade que este alquiler se destina al pago del préstamo hipotecario, por lo que el padre no sufre una carga económica efectiva.

El art. 12.1 de la Ley 7/2015 del Parlamento Vasco indica que, en defecto de acuerdo, el juez atribuirá el uso de la vivienda familiar y los enseres y ajuar existente en ella, en atención a lo que sea más conveniente para el interés superior de los hijos e hijas, a criterios de necesidad de los miembros de la pareja y a la titularidad de la vivienda. El apartado cuarto añade que, en los casos de custodia compartida, se atribuirá al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda si ello fuera compatible con el interés superior de los hijos.

Descendiendo a nuestro caso, la Sra. Piedad reconoce que la vivienda de DIRECCION002 ha sido el hogar de la menor desde su nacimiento y su centro de vida, podríamos calificarla de vivienda familiar. La vivienda principal de este complejo es la que está alquilada, consta además de otro anejo como garaje o trastero. Esta es la vivienda adjudicada en sentencia a la menor y a la madre como custodia.

Afirma la progenitora que el Sr. Vidal ha adquirido otra vivienda recientemente, por lo que no necesita la vivienda familiar.

Por otro parte, el progenitor también refiere a la madre adquirió una vivienda en DIRECCION003 y no necesita la vivienda familiar.

La atribución de la guarda y custodia compartida deja sin efecto la atribución de la vivienda a la menor y a la madre custodia. Como indica el art. 12.4 Ley 7/2015, podrá atribuirse al progenitor con mayores dificultades económicas por un tiempo limitado, lo que en este caso no resulta necesario puesto que ambos progenitores disponen de suficientes medios económicos para vivir de forma independiente y procurarle habitación a la menor, más cuando ni siquiera ocupan la vivienda que fue familiar.

Así las cosas, procede revocar el pronunciamiento sobre la atribución vivienda familiar, a la menor y, en consecuencia, a su progenitora, Leonor compartirá el domicilio de sus progenitores por semanas alternas.

QUINTO.- Costas.

Dada la naturaleza del procedimiento y la revocación de los pronunciamientos de la sentencia casi en su totalidad, no procede hacer expresa imposición de costas, ni en primera instancia, ni en apelación ex art. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación