Última revisión
12/11/2024
Sentencia Civil 686/2024 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 19/2024 de 02 de julio del 2024
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Orden: Civil
Fecha: 02 de Julio de 2024
Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 1
Ponente: ANA DE PEDRO PUERTAS
Nº de sentencia: 686/2024
Núm. Cendoj: 04013370012024100392
Núm. Ecli: ES:APAL:2024:765
Núm. Roj: SAP AL 765:2024
Encabezamiento
AVDA. REINA REGENTE S/N
AtPublico.Audiencia.S1.Civil.Almeria.JUS@juntadeandalucia.es
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342120210017009
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 19/2024
Negociado: C1
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 881/2021
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº10)
Apelantes/ Apelados: Justin / DÑA. Amelia
Procurador: BERNARDO FALCON JORRETO
Abogado: MARIA JOSE IBORRA VILCHES
Procurador: LAURA CONTRERAS MUÑOZ
Abogado: GEMMA ALVAREZ MARTINEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS:
LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE
ANA DE PEDRO PUERTAS
MARIA LUISA DELGADO UTRERA
En ALMERÍA, a 2 de julio de 2024.
Antecedentes
"
Admitido, se presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la resolución en que se interesa, se revoque la resolución en cuanto a la pensión de alimentos a favor del menor , manteniendo la pensión de 1000 euros mensuales o subsidiariamente, se reduzca a 1000 euros mensuales.
El Ministerio Fiscal se opuso a la apelación, en tanto el apelante principal y el Ministerio Fiscal, no evacuaron el trámite conferido respecto de la impugnación.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.
Fundamentos
Frente a estos pronunciamientos, se alzan ambas partes:
1.- El progenitor, alegando error en la interpretación del art 106 del CC en relación con el art 745 de la LEC debiendo dotarse a la disminución de la pensión de efectos retroactivos por la demora en la tramitación del procedimiento de dos años, la capacidad económica del padre y las necesidades del hijo que conduce a una sentencia incongruente que de no revocarse produciría un enriquecimiento injusto y una posible indemnización por el perjuicio ocasionado dado que desde el 2013 se encuentra de baja laboral y luego desempleado sin ingresos económicos, con lo que la resolución resulta incongruente, dando por probado esos hechos sin dotarla de efecto retroactivo al 2013 o, al menos, al tiempo de la interposición de la demanda( lo que insta en el suplico del recurso) pues se produce un enriquecimiento injustificado de la progenitora frente a la situación de insolvencia del progenitor inmerso en procesos penales por impago de pensiones.
2.- La parte apelada se opone al recurso e impugna la reducción de la pensión a 250 euros mensuales, invocando error en la valoración de la prueba e infracción del art 93, art 142 y ss del CC, pues referida pensión es insuficiente para atender las necesidades del menor y no proporcionada a la capacidad económica del progenitor. Estima que no consta acreditado una alteración sustancial de circunstancias económicas no imputables al actor ,pues por mas que se haya retirado como futbolista profesional, sigue trabajando en el ámbito deportivo, desde el noviembre de 2020 responsable del cuerpo técnico del equipo senior del DIRECCION001 de Almería, tiene dos escuelas de fútbol y participa en campus de fútbol, actividades de las que obtiene ingresos aunque no estén declarados y existen signos externos de riqueza siendo titular de varios inmuebles, ha vendido un inmueble con obtención de ingresos y abona un alto alquiler por la vivienda, por lo que interesa no se modifique la pensión de 6000 euros mensuales o, subsidiariamente se reduzca a 1000 euros, teniendo en cuenta además las necesidades de un menor que cuenta ahora con 16 años con lógico incremento de gastos y necesidades médicas por asma, en tanto la progenitora está desempleada siendo sus únicos ingresos derivados de inmuebles que tiene arrendados con los que cubre su manutención y las de su hijo.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso formulado por el progenitor, sin que el apelante principal, ni el Ministerio Fiscal hayan evacuado el trámite de oposición a la impugnación .
Ha de partirse de dos cuestiones preliminares:
1-Como bien destaca la resolución de instancia, los arts. 90 y 91 del Código Civil, previene que cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de aquellas otras que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo, pueden ser modificadas. Por consiguiente al no gozar de la santidad de la cosa juzgada pueden ser alteradas, debiendo concurrir, reiteramos, una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. Así pues, se exige una ponderación de las circunstancias concurrentes al tiempo en que fueron adoptadas las medidas cuya modificación se pretende y de las existentes en el momento actual, siempre bajo el prisma del interés de los hijos, no sólo de los menores sometidos a patria potestad, sino también de los mayores de edad que aún no posean vida independiente, valorándose asimismo el perjuicio que para los cónyuges pueda derivarse de la adopción de las medidas pretendidas, correspondiendo a la parte demandante acreditar que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta para decretar las medidas cuya modificación se insta, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC.
Se requiere para la viabilidad y éxito de la acción la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere significativamente las bases en las que se asentaron las medidas y acuerdos cuya revisión se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los interesados. También, para la prosperabilidad de la acción, además de que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental, que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas. De ahí que no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que justifiquen la variación esencial de las circunstancias concretas sobre las que se asienta el pronunciamiento controvertido.
2- En orden a la pensión de alimentos del menor de 17 años , ha de señalarse que ha de ser proporcionales a los medios y posibilidades de los progenitores y a las necesidades de los menores, que aquí son las propias de la edad , sin que conste ninguna necesidad especial, mas allá de que tiene asma y precisa de una vacuna cada 6 meses con un coste, según la progenitora de 200 euros y que no se acredita que no esté cubierta por el sistema público de salud.
Así lo dispone el T.S en la sentencia de 12 de abril de 2016 ROJ 1636/2016. La pensión alimenticia debe ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los arts. 146 y 147 CC, que aluden al caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades del beneficiario, y cuando se trata de la contribución de ambos progenitores para satisfacer alimentos a los hijos, su caudal respectivo ( art. 145.1º CC) , siendo necesario tener en cuenta, comparativamente, los ingresos económicos y medios materiales de cada cónyuge, en atención a las necesidades propias de aquéllos (ropa, alimentación, estudios..).
En SAP de Almería de 24 de mayo de 2019 señalábamos lo siguiente
La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 Cc). Los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos ( art. 147 Cc). Todas estas disposiciones son aplicables a los demás casos en que por este Código, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate ( art. 153 Cc).
Pero, sobre este particular, el Tribunal Supremo ha señalado (S. 742/2013, de 27 de noviembre) la diferente naturaleza existente entre la obligación de alimentos entre parientes y la obligación de alimentos a los hijos manifestada claramente, entre otros extremos, en el distinto fundamento que las informa, el valor referencial del principio de solidaridad familiar, por una parte, frente a un contenido básico derivado directamente de la relación de filiación (39.3 CE y 110 y 111 del Código Civil) , la diferente finalidad y contenido de las mismas, el sustento básico en orden a salvaguardar la vida del alimentista, por una parte, frente a una asistencia mucho más amplia que se extiende, estén o no en situación de necesidad, a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor (10 CE y 154.2 del Código Civil) y, en suma, la distinta determinación y extinción según sea la naturaleza de la obligación de alimentos. Se trata de situaciones no homogéneas que en técnica constitucional impide alegar el elemento de comparación entre ambas obligaciones a los efectos de poder apreciar una posible vulneración del principio de igualdad (14 en relación con el 31.1 CE) . Del mismo modo que, en parecidos términos, cabe afirmar que a la obligación de alimentos respecto de los hijos, como derivación de la patria potestad, tampoco le son aplicables las limitaciones que se observan en el régimen legal de la obligación de alimentos entre parientes.
En consecuencia, la regla general en esta materia es la necesaria fijación de alimentos, con independencia de la capacidad económica, dado que no tener la custodia ordinaria a los menores sin aportar lo necesario para cuidado, sustento y asistencia médica sería tanto como la dejación de los deberes inherentes de la patria potestad. Así lo ha dicho esta Sala en STS 115/2017, en la que recordábamos que la suspensión de la pensión de alimentos sólo era posible, de conformidad con las SsTS de 18 de marzo de 2016 y 2 de diciembre de 2015, en supuestos de manifiesta indigencia.
En efecto, la línea jurisprudencial de esta materia viene representada por la STS 484/2017, de 20 de julio, que cita las de 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013, 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014, 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014, 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014, y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014. Según esa línea, conforme a los artículos 93 y 146 Cc, el progenitor no custodio siempre debe satisfacer la pensión de alimentos, pero ese deber debe ponderarse conforme a lo dispuesto en el art. 152.2 que reclama la extinción de la pensión "(...) cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia".
De donde se deduce que, en un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de la Constitución y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. Sólo en supuestos de acreditación de dicha pobreza, será posible la supresión, y, a falta de esa acreditación, lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".
1- Consta acreditado y es reconocido que el progenitor al tiempo del divorcio en el 2010, tenía 28 años, era futbolista profesional y había estado en varios club deportivos, incluido el Almería de primera figurando en su hoja laboral de baja en el 2011. Como consta en anterior proceso de modificación de medidas de 2014, según la sentencia, continuó trabajando hasta 2013 y se encontraba en situación de inactividad o desempleo coyuntural( documento 8 de la demanda), reconociendo esa sentencia los importantes ingresos en la época como futbolista profesional(600.000 euros anuales). Por la propia pensión de alimentos fijada en el convenio regulador de 6.000 euros mensuales, mas todos los gastos extraordinarios, desproporcionada y exhorbitante para un hijo de 3 años y las adjudicaciones de inmuebles efectuadas en la liquidación de la sociedad de gananciales que aprueba el convenio, la edad , profesión del progenitor y sus posibilidades y expectativas profesionales con 28 años, resultaba evidente la gran capacidad económica del progenitor en la fecha en que se aprobó el convenio.
2- Desde luego, la prueba practicada en autos, es para la Sala concluyente de la alteración sustancial de esa capacidad económica del progenitor, pues ya no es futbolista profesional por una lesión, no tiene vida laboral desde el 2013 y no consta acreditado ningún trabajo, profesión o actividad económica que acredite ingresos económicos como establece la resolución de instancia, por mas que siga desarrollando actividades relacionadas con el mundo deportivo y pueda presumirse, por mas que lo niegue en sede de interrogatorio, que esas actividades( entrenador, escuelas infantiles de fútbol o campus infantiles de fútbol) algún tipo de ingreso económico tiene que proporcionarle para subvenir a sus necesidades y no solo "
En el acto de juicio declara que no trabaja, que lleva todo este tiempo sin ingresos, que vive de su familia, padres y hermanos, y que lleva seis años estudiando para entrenador, que de las escuelas no cobra nada, que solo es para obtener puntos para ser entrenador, y lleva todo ese tiempo sin ingresos, vive de la familia..., que le anuncian como entrenador de un equipo senior pero no cobra dinero, tampoco le pagan por su imagen porque ya no se dedica al fútbol profesional , que no es entrenador de fútbol, que solo tiene el primer nivel( que el profesional es tercer nivel), que de las escuelas y club senior solo obtiene "puntos", que vive de alquiler y paga 600 euros mensuales con la ayuda de sus padres. Si bien es cierto que no consta acreditado ningún ingreso económico pese a la amplia prueba practicada, pues las dos averiguaciones patrimoniales obrantes en autos son prácticamente negativas, el progenitor tiene 42 años y no consta que tenga ninguna limitación para trabajar, sea en el mundo deportivo o fuera de él, para subvenir a sus propias necesidades y a las de su hijo. Insiste la impugnante en que tiene un amplio patrimonio inmobiliario, pero de la propia documental adjunta a su contestación y de la aportada en el acto de juicio, ese hecho no resulta corroborado. Como resalta la sentencia de instancia, la vivienda de Almería que ha vendido, su precio se ha visto "agotado" en la carga hipotecaria, los embargos que pesaban sobre la finca de la Seguridad Social, del Ayuntamiento de Almería y de la comunidad de propietarios, tal y como resulta de la propia escritura aportada en la vista. La otra vivienda de DIRECCION000, está gravada con una hipoteca que fue ampliada y que responde de 543.000 euros de principal, declara en juicio que lleva 5 años sin pagar la hipoteca y que habló con el Director y se la van a ejecutar, al margen del embargo a favor de la propia progenitora. De los inmuebles en Cataluña resulta que tiene las 2/21 avas partes de un dúplex en DIRECCION002( Barcelona) junto con otros miembros de su familia y está gravada con una hipoteca de 72000 euros y una porción de terreno , parcela DIRECCION003 de 1157 metros, en que le pertenece la nuda propiedad de una sexta parte indivisa adquirida por herencia( ni siquiera es conocedor de este título, como declara en el acto de juicio), con lo que no se alcanza a comprender las alegaciones de la impugnante sobre ese patrimonio inmobiliario, con mas cargas que valor real del mismo.
Sin lugar a dudas, la capacidad económica del progenitor se ha alterado sustancialmente respecto de la tenida en cuenta al tiempo del divorcio y del proceso de modificación de medidas de 2014, hasta el punto que en sede del proceso penal por impago de alimentos seguido en DIRECCION004, el Ministerio Fiscal ha instado el archivo por estimar que carece de capacidad económica, cuestión que habrá de seguir su curso y resolverse en la jurisdicción competente, pero todo ello, sin perjuicio de que tenga la posibilidad real de trabajar o desarrollar actividades económicas para contribuir a los alimentos del menor y subvenir a sus propias necesidades.
3.- En orden a la capacidad económica de la progenitora custodia, quien también ha de contribuir proporcionalmente a sus ingresos con los alimentos del menor, declara en juicio que al tiempo del divorcio no trabajaba y que actualmente, con 49 años, tampoco trabaja ni ha trabajado "porque
4.- Como se ha expuesto, no consta que las necesidades del menor sean especiales, sino las propias de la edad de 17 años y las únicas necesidades que pudieran considerarse especiales son las de una vacuna para el asma que la progenitora no acredita que no esté cubierta por el sistema público de salud correspondiente.
5.- En definitiva, en la revisión que comporta la alzada de todo lo actuado, ningún error valorativo se aprecia en la resolución de instancia, sino una resolución acorde a la prueba practicada que acredita, sin género de duda, una alteración sustancial de circunstancias en la capacidad económica del progenitor respecto de las tenidas en cuenta al tiempo del divorcio de 2010 y de la anterior sentencia de modificación de medidas de 2014, que justifican la reducción de esa pensión de 6.000 euros mensuales a 250 euros mensuales, cantidad proporcional a las posibilidades económicas de los progenitores y a las necesidades del menor, en los términos expuestos en la resolución de instancia, siendo injustificable la pretensión subsidiaria de pensión de alimentos de 1000 euros a cargo del progenitor, con las capacidades económicas acreditadas de ambos padres, todo ello, con desestimación de la impugnación de la progenitora y con confirmación de la resolución en este concreto extremo.
1.- Como bien motiva la resolución de instancia, a excepción de la fijación de alimentos en la primera resolución judicial que los fija, conforme al art 148 del CC, los efectos de una reducción de pensión o, en su caso, extinción, se producen desde el mismo momento en que se dicta la resolución que los establece, pues se trata de alimentos consumibles, en una cuestión mas que reiterada en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de esta Audiencia Provincial.
2.- Señalaba esta Audiencia en SAP de Almería de diciembre de 2021 (RAC 106/20) sobre la materia lo siguiente:"En Sentencia de esta Audiencia de 4 de junio de 2019( RAC 445/18) señalábamos al objeto lo siguiente; "Por
3.- Se trata de una cuestión sobre la que la Sala no alberga duda y sin que ello, comporte vulneración alguna de la doctrina del enriquecimiento injustificado que invoca el recurrente, ni mucho menos incongruencia a de la resolución de instancia que resuelve todos los extremos debatidos conforme a la demanda y reconvención planteada, aquella planteada el 12 de noviembre de 2021( por mas que siga invocándose una alteración sustancial desde el 2013-2014 sin actuación alguna del progenitor tras la sentencia desestimatoria de modificación de medidas del 2014) y resuelta en un plazo razonable en atención a las pruebas admitidas en la instancia, siendo la única dilación advertida, imputable al propio devenir de un proceso ordinario y al recurrente que podría haber cumplimentado tras el acto de juicio interrumpido, gran parte de la prueba que determinó esa interrupción y las conclusiones escritas de las partes, a las que todas( incluido el recurrente) mostraron su expresa conformidad o falta de oposición ( Ministerio Fiscal) en el acto de juicio.
4.- Las consecuencias que pueda tener en el proceso penal por impago de pensiones la resolución de instancia, hoy confirmada, corresponden al orden jurisdiccional penal, pero no hay duda que los efectos civiles de la modificación de medidas en orden a la reducción de la pensión de alimentos de 6000 euros mensuales a 250 euros mensuales, son desde la fecha del dictado de la resolución que los modifica.
5.- En definitiva, el recurso de apelación principal ha de ser desestimado, con confirmación de la resolución recurrida.
Fallo
Que con
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.
Frente a esta resolución puede interponerse recurso de casación conforme a lo previsto en los artículos 477 y siguientes de la LEC 1/2000. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional.
No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.
Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
El conocimiento del recurso de casación corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo. No obstante, corresponderá a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia conocer de los recursos de casación que procedan contra las resoluciones de los tribunales civiles con sede en la Comunidad Autónoma, siempre que el recurso se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de las normas del Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución. Cuando la misma parte interponga recursos de casación contra una misma sentencia ante el Tribunal Supremo y ante el Tribunal Superior de Justicia, se tendrá, mediante providencia, por no presentado el primero de ellos, en cuanto se acredite esta circunstancia. Para su admisión se procederá conforme recoge el artículo 479 LEC.
Podrá solicitarse aclaración o complemento de la misma en los términos previstos en los artículos 214 y 215 LEC 1/2000.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

