Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.
PRIMERO.-La parte actora articula en la presente litis demanda de juicio ordinario contra la mercantil Wizink Bank, SA, ejercitando con carácter principal una acción de nulidad por usura del contrato revolving suscrito en fecha 8 de julio de 2016, y una acción subsidiaria de nulidad por abusividad de alguna de sus estipulaciones del contrato, en concreto la que fija el interés remuneratorio, la relativa a la comisión por impagos, la que regula las modificaciones unilaterales del contrato y la de capitalización de intereses, por falta de transparencia.
La sentencia combatida declara la nulidad del contrato declarando usurarios los intereses remuneratorios pactados de conformidad con el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, y no entrar a examinar el resto de acciones ejercitadas. Se interpone por la entidad demandada recurso de apelación, a fin de que se revoque la resolución impugnada, rechaza que el interés remuneratorio pactado sea usurario.
Pues bien, el contrato que nos ocupa fue suscrito el 8 de julio de 2016, se trata de un contrato de tarjeta de Crédito y que contiene una modalidad de pago aplazado conocida como "crédito revolving".
Se interesa como acción principal la nulidad por usura del contrato, operación de crédito sujeta al art. 9 de la Ley de usura de 23 de julio de 1908: "Lo dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido".En tal sentido de ha pronunciado la SSTS de pleno de 25-11-2015 y la 4-3-2020, en las que se establece como doctrina legal, que para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de Ley de Usura: "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso",concluyendo en tales sentencias a partir de tal interpretación, que esa normativa sobre usura ha de ser aplicada a una operación crediticia que como las derivadas de contrato de crédito revolving que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo, así como que el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, no es el nominal sino la tasa anual equivalente (TAE), comprensiva de todos los pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo.
SEGUNDO.-Pues bien, para valorar la naturaleza usuaria o no del interés remuneratorio pactado en cada caso, resuelve la reciente STS de 4-5-2022 nº 367/22, que en este punto modula la anterior de Pleno de 15 de noviembre de 2015, en orden a qué debe ser tomado como término de comparación para valorar la naturaleza o no usuraria de los intereses remuneratorios pactado (TAE), y señala que será el medio aplicable a esta especifica modalidad de crédito que representan las tarjetas revolving.
Así dispone la resolución del TS: "Al igual que declaramos en la anterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , el índice que debe ser tomado como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No puede aceptarse la tesis de la recurrente de que el interés de referencia que debe emplearse para decidir si el interés del contrato cuestionado es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" es el general de los créditos al consumo y no el más específico de las tarjetas de crédito y revolving que es utilizado en la sentencia recurrida. 6.- Los hechos fijados en la instancia, que deben ser respetados en el recurso de casación, consisten en que los datos obtenidos de la base de datos del Banco de España revelan que, en las fechas próximas a la suscripción del contrato de tarjeta revolving, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20% y que también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, 25% y hasta el 26% anual. 7.- Dado que la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente es, según declara la sentencia recurrida, del 24,5% anual, la Audiencia Provincial, al declarar que el interés remuneratorio no era "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" y que, por tal razón, el contrato de tarjeta revolving objeto del litigio no era usurario, no ha vulnerado los preceptos legales invocados, ni la jurisprudencia de esta sala que los interpreta, dado que el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características.".
La circunstancia de que el prestatario fuera conocedor del funcionamiento del contrato de línea de crédito es irrelevante, pues la nulidad derivada del carácter usurario del préstamo no depende de los conocimientos que haya podido tener el prestatario a lo largo de la vida de contrato, sino de circunstancias expresadas en el art. 1 de la Ley de Usura, que determinan su nulidad radical en origen, sin posibilidad de sanación. En tal sentido la STS 20-11-2008 nº 1127/08: "es doctrina jurisprudencial emanada de sentencias de esta Sala, la que determina que la nulidad de los contratos a los que se refiere el artículo 1 de la Ley de 1908, es la radical ya que no admite convalidación sanatoria en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes.",y más recientemente la STS de 13-10-2022 nº 662/22: "Es cierto que en la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , en un caso en que se había interesado la nulidad de un crédito "revolving" porque el interés remuneratorio era usuario, al amparo del art. 1 de la denominada Ley de Usura de 1908, declaramos lo siguiente: "el carácter usurario del crédito "revolving" (...) conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como "radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva" ( sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio )". También lo es que, a continuación, declaramos que "las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida".
El interés normal del dinero para este tipo de operaciones, es decir, el interés remuneratorio pactado en este tipo de operaciones de crédito revolving en julio de 2016, TEDR 21,1110 %, en tanto que la TAE fijada en el contrato para compras era del 26,70 %, por lo que no supera el fijado para este tipo de productos en la fecha de su contratación. Como corolario, el contrato examinado no vulnera lo dispuesto en la ley de represión de usura por lo que no procede declarar su nulidad, ni como usurario ni se aprecia leoninidad como pretende.
En igual sentido la SAP de Madrid Sº 28ª de 24-3-2023 nº 292/23: "1.- A la luz de la jurisprudencia existente sobre la materia de intereses usurarios, consideramos correcta la comparación efectuada entre el producto financiero objeto de la Litis y el tipo medio de este mismo tipo de productos, conforme a las estadísticas publicadas por el Banco de España. Así se desprende de la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 149/2020 de 4 de marzo y las dictadas con posterioridad ( SSTS 367/2022, de 4 de mayo , 643/2022, de 4 de octubre y 258/2023 de 15 de febrero). 2 .- Sin embargo, no consideramos correcta la conclusión alcanzada por el juez "a quo" sobre el carácter usurario del préstamo en este caso. Según obra en autos, el tipo de interés (TEDR) medio para tarjetas de crédito publicado por el banco de España es del 20,45% para el año 2011, mientras que el TAE del contrato es un 21,95%. Esta escasa diferencia no es suficiente para afirmar que el tipo controvertido sea usurario. Así se desprende de la STS núm. 149/2020 de 4 de marzo y las dictadas posteriormente por el Alto Tribunal en esta materia, especialmente la STS 258/2023 de 15 de febrero. 3 .- Sentado lo anterior, no procede continuar con el análisis de los requisitos legalmente exigidos para declarar un contrato usurario conforme a la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura (LRU), pues falta la premisa esencial, a saber, que el interés aplicado sea manifiestamente superior al normal del dinero.",en igual sentido SAP de A Coruña Sº 5ª de 6-6-2023 nº 198/23. El recurso debe prosperar.
TERCERO.-Sentado lo anterior, la Sala debe examinar las peticiones subsidiarias que se esgrimen en la demanda, ya que la revocación de la recurrida y la desestimación de la petición principal aboca al Tribunal al examen y estudio de la petición subsidiaria, SSTS de 23-4-2009 y 4-6-2011, sobre las que la recurrente no hace alusión en el recurso. Con carácter previo señalar que la materia no es pacifica, estando divida la mayoría de las Audiencias en esta cuestión.
La acción de nulidad por abusividad del remuneratorio pactado por falta de transparencia, si bien es acogida por parte de la Jurisprudencia menor no se comparte dicha postura. De conformidad con el art. 4 de la Directiva 93/13/CEE: "las cláusulas referidas «a la definición del objeto principal del contrato« quedan al margen del control de contenido de modo que no debe examinarse la adecuación entre precio o retribución de los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida.",ello es así porque la Directiva no pretende alterar las reglas de la libre competencia en el mercado y por tanto el profesional o empresario es libre para establecer el precio por el que ofrece sus productos y servicios.
La jurisprudencia ha declarado con reiteración que el control de incorporación es de cognoscibilidad ( SSTS 130/2021 de 9 de marzo, 391/2020 de 1 de julio, con cita de las SSTS núm. 241/2013, de 9 de mayo y 314/2018, de 28 de mayo) y se concreta en la exigencia de claridad gramatical y en la oportunidad real de conocer la cláusula por parte del prestatario. Las condiciones que establecen el TAE no presentan problemas gramaticales de comprensión ni puede afirmarse que el prestatario no tuviera oportunidad de conocerlas. El tamaño de la letra es un argumento insuficiente para considerar no superado el control de incorporación en este caso, pues en este caso la letra es perfectamente legible. Aquí no se discute la condición de consumidor del prestatario. El análisis de transparencia material afecta a la comprensibilidad real de la cláusula en los términos previstos en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, el clausulado que establece la TAE no ofrece dificultades de comprensibilidad material. Este índice es un elemento diseñado para aportar transparencia a la cláusula de intereses y comisiones, aunque por sí solo no sea suficiente, tal y como indicó la STS de 25-11-2015 nº 628/2015 y 23-1-2019 nº 44/19 que sigue la doctrina del TJUE. Al respecto, el Tribunal europeo declaro que el hecho de que se indique la TAE en el contrato de crédito reviste una importancia esencial en el contexto de la Directiva 87/102, referida precisamente a la información adecuada sobre las condiciones y el coste del crédito, en particular por cuanto: "permite que el consumidor valore el alcance de su obligación.".La STS de 23-3-2021 nº 166/21, señala que no tiene sentido exigir al prestamista en estos casos información adicional sobre previsibles comportamientos de los índices de referencia o el coste comparativo de otros productos para asegurar esa variabilidad, ni la expresa indicación del carácter esencial de una cláusula limitativa que no existe. No hay cláusula sorprendente, ni frustración de expectativa o alteración subrepticia de los elementos esenciales del contrato. La Sala considera que el "la contratación revolving",apreciado en su conjunto, tampoco adolece de falta de transparencia. Su mecánica de funcionamiento es fácilmente comprensible para el consumidor medio: cuantas más disposiciones haga, se producirá un incremento, bien del número de cuotas, bien del importe de cada cuota. Cuestión distinta es que este sistema dé lugar a lo que la STS núm. 149/2020 de 4 de marzo denominó "deudor cautivo",en alusión a la prolongación en el tiempo que puede generar el sistema. Sin embargo, este efecto no trae causa de la falta de transparencia de la contratación, sino que, en su caso, podría ser fruto de un vicio de consentimiento, en el mismo sentido SAP de Madrid Sº 28 de 2-12-2022 nº 904/22.
No incurriendo la cláusula del interés remuneratorio en falta de transparencia formal y material, siguiendo la STS de 23-1-2019 nº 44/19, no es posible un control de contenido. SAP de Asturias Sº 6ª de 22-3-2021 nº 120/21, y SSAP de Madrid Sº 28ª de 16-9-2022 nº 662/22 y 24-3-2023 nº 292/23, SAP de Tenerife Sº 4ª de 2-6-201 nº 564/21.
Este criterio ya fue expuesto en esta Sección en el voto particular de la SAP de Almería de 31-10-2022 nº 1220/21.
CUARTO.-Por ilustrativa en esta materia reproducimos la SAP de Madrid Sº 28ª de 16-9-2022 nº 662/22: "(7).- Expresa el recurso de SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO SAU que las estipulaciones que han resultado anuladas por la Sentencia se encuentran perfectamente acomodadas a las exigencias de transparencia y equilibrio de derechos, por lo que no puede ser anuladas. Así, indica que el contrato recoge con claridad y precisión las citadas cláusulas, las que resultan fácilmente comprensibles para el consumidor, además de no tratarse de producto bancario complejo alguno, donde se puso a disposición del consumidor toda la información necesaria, y sin que concurra aquel desequilibrio que pueda justificar su abusividad.
(8).- El objeto de esta segunda instancia viene delimitado por la controversia entre las partes respecto de aquello que haya sido el contenido de la resolución apelada. En tal sentido, la Sentencia recurrida decreta la nulidad de las estipulaciones sobre intereses remuneratorios y la de comisión por reclamación de cuotas impagadas.
La cláusula de intereses remuneratorios dispone que "El crédito concedido devengará intereses diariamente a una TAE del 21% (TIN 19,21%) en caso de transferencia de saldo. El cálculo TAE no incluye el 4% de la comisión por transferencia del saldo de la cláusula 2.10; del 21% (TIN 19,21%) en el caso de disposiciones de efectivo en oficinas, cajeros y otros lugares. El cálculo TAE no incluye el 4% de la comisión por disposición en efectivo recogida en la cláusula 2.9; 21% TAE (TIN 19,21%) en caso de compras o utilización de los servicios en establecimientos adheridos; y 16,26% TAE (TIN 00%) en caso de utilización del servicio "compra aplazada", siendo esta TAE la máxima posible teniendo en cuenta que variará en función de la cuantía de la transacción y el plazo ". En cuanto a la de reclamación de cuotas impagadas, se señala que " en cada ocasión en la que un pago no se haya satisfecho en la fecha de pago o cuando este haya sido devuelto, Evo Finance cobrará un gasto de 30&€ para compensar el envío de comunicaciones, gestión de regularización y demás acciones llevadas a cabo para la realización del cobro de dicha cantidad impagada ".
(9).- La Sentencia apelada realiza un análisis que entremezcla y confunde los distintos presupuestos propios de cada tipo de control de condiciones generales de la contratación, en especial, el de incorporación con el de transparencia, en incluso, para ello tiene presente rasgos propios de la usura, pese a no determina siquiera cuál sería el término propio de comparación del interés.
Por lo que respecta al control de incorporación, Como enseña la STS nº 23/2020, de 20 de enero , FJ 3º.2, el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.
La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato. Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:
a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.
b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.
c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.
A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:
a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.
b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.
En la práctica, como ya señalaron las STS nº 314/2018, de 28 de mayo y nº 57/2019, de 25 de enero , se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC ; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La STS nº 241/2013, de 9 mayo , a la que sigue, entre otras, la STS nº 314/2018, de 28 de mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.
El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.
El presente contrato de tarjeta de crédito, celebrado entre Juan y SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO SAU, fue firmado en fecha 10 de febrero de 2017, por lo que le son aún aplicables determinadas disposiciones de exigencia formal de la presentación del contenido contractual, introducidas por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, en el art. 80.1 TRLGDCyU, donde exige que la letra del contrato sea, al menos, de 1,5 mm y presente suficiente contraste con el fondo del documento.
Examinado tal contrato, en la única copia aportada al procedimiento [f. 30 a 32 de los autos], si bien presenta las condiciones en una letra de pequeño tamaño, pero al menos son legibles a simple vista, y cubren el mínimo tamaño exigido. Además, se marca en letra negrita y mayúsculas, el título de cada una de las estipulaciones, y los elementos esenciales de cada cláusula aquí examinada, aparecen subrayados, con indicación de las cuantificaciones no solo en letra, sino en guarismos.
Por lo demás, como se aprecia de lo antes recogido, su redacción en sencilla y directa, sin términos complejos o complicados, por lo que se ha de concluir en la plena inclusión de las cláusulas en el documento contractual y su legibilidad y accesibilidad, son suficientes para superar el control de incorporación
(10).- Respecto del control de transparencia sobre condiciones generales de la contratación, sobre su contenido y finalidad, recuerda la STS nº 360/2021, de 25 de mayo , FJ 5º , que " Según reiterada jurisprudencia de esta sala, que por conocida y repetitiva es ocioso reproducir, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos ".
Tanto la estipulación de intereses remuneratorios como la de comisión por recibos impagados, antes transcritas, formulan con claridad cuál vaya a ser su exacta carga económica para el consumidor, de manera que resultan objetivamente comprensibles para el consumidor medio, sin que presenten graves dificultades para conocer el alcance de sus futuras cargas contractuales. En el supuesto de SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO SAU (antes EVO BANCO), en la documentación disponible para el consumidor se contiene aquella expresión del coste de cada modalidad de uso de la tarjeta Evo en su TIN y su TAE porcentual, ambas indicaciones que revelan al consumidor medio, de una manera clara y evidente, cuáles serán las consecuencias económicas de disponer de crédito aplazado, en lo que ello representa en porcentaje TAE sobre el capital dispuesto. Dicha consecuencia no se hace depender ni de fórmulas matemáticas complejas ni de índices de referencia, sino que es directa e inmediatamente expresiva de aquel coste, de un modo absolutamente comprensible por el consumidor medio. Así, la STS nº 560/2020, de 26 de octubre , FJ 9º, respecto al examen de transparencia de un cláusula de intereses remuneratorios, señala que " dada la ausencia de limitación a la variabilidad (incluso ausencia en el primer tramo de vida del contrato de la propia variabilidad), no tiene sentido exigir al prestamista información sobre previsibles comportamientos del euribor o el coste comparativo de otros productos para asegurar esa variabilidad, ni la expresa indicación del carácter esencial de una cláusula limitativa que no existe. No hay cláusula sorprendente, ni frustración de expectativa o alteración subrepticia de los elementos esenciales que el consumidor pudo entender contratados" - pretensión que, por otra parte, resulta incongruente con el hecho de que no es objeto de impugnación el apartado de la cláusula sobre los intereses variables referido al índice de referencia ". Es decir, carece de todo sentido pedir para superación del filtro de transparencia, en un supuesto como el de este tipo de cláusula, la entrega de escenarios gráficos de fluctuación o similar, como exigía la Sentencia apelada, ya que no cabe trasladar, acríticamente, los requerimientos de transparencia previstos para cláusulas con un distinto contenido contractual, como, v. gr., la cláusula suelo.
Ni siquiera se está ante una estipulación que disponga un interés remuneratorio variable a costa del consumidor, sino un interés fijo, indicado numéricamente, sobre el capital dispuesto, donde la comprensión, para un consumidor medio, del alcance de la carga prestacional del contrato se percibe con la propia lectura de la misma, presente en el documento contractual que se presenta a la firma, como cuando se está ante la indicación precisa y determinada del precio de cualquier bien o servicio en el mercado, vd. STS nº 538/2019, de 11 de octubre , FJ 2º . Resulta perfectamente evidenciada cuál sería la carga económica del contrato, una vez el consumidor decidiese aplazar los pagos, como es pagar el interés que indica la propia cláusula, como, por lo demás, es de público y general conocimiento.
(11).- En cuanto a la cláusula de intereses remuneratorios, al no poderse apreciar el carácter intransparente de la cláusula objeto de controversia, que se refiere a uno de los elementos principales del contrato, esto es, los intereses remuneratorios, no puede ser sometida la misma, por su objeto, al control específico de abusividad, de acuerdo con la SsTS de 25 de noviembre de 2015 y 4 de marzo de 2020 , al señalar que " La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.".
(12).- Pero en cuanto la estipulación de comisión por cuotas impagadas, la misma sí puede ser sometida a control puro de abusividad, al no integrarse como elemento principal del contrato. Respecto a la redacción que ya se recogió anteriormente, ha de indicarse que en este caso se deja abierta la relación de supuestos que pueden dar lugar a la comisión, supone que podría aplicarse a situaciones en las que no se genere gasto alguno a cargo de la entidad financiera. Como señala la STS 566/2019, de 25 de octubre , " Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial)." Ello implica su nulidad por abusividad, por lo que se confirma en este punto la Sentencia recurrida.".También las SSAP de Oviedo Sº 5ª de 16-6-2021 nº 231/21, León Sº 2ª de 1-12-2022 nº 332/22 y Barcelona Sº 15ª de 13-1-2022 nº 12/22 y Palma de Mallorca Sº 3ª de 13-6-2023 nº 366/23.
QUINTO.-También interesa en su acción subsidiaria la nulidad de la estipulación que recoge la comisión por reclamación de recibos impagados.
La STS de 27-6-2023, recientemente clarifica la cuestión: "2.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. 3.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Como declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre y 431/2020, de 15 de julio , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática. Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio). 4 .- En la cláusula cuarta de la escritura préstamo de 28 de abril de 2015 se establece que "la Caja cobrará igualmente a la parte prestataria, una comisión por cada impago que se produzca en los vencimientos concertados, por importe de 18, 00 &€ (DIECIOCHO EUROS) [...]". Si contrastamos la cláusula controvertida con las anteriores exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo. 5.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen". A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva. 6.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU (indemnizaciones desproporcionadas ) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados).".
La cláusula en los términos en los que está redactada, conforme a la doctrina expuesta, es abusiva, se plantea de forma automática y basta que no se abone cuota, que habrá que sumar al interés de demora, y no identifica que tipo de gestiones deberán realizarse, procede declarar su nulidad por abusividad.
Por último, sobre las modificaciones del contrato unilaterales por parte de la entidad, clausula 14ª, lo cierto es que concede igual derecho de resolución a las partes y en cuanto a las modificaciones concede al titular de la tarjeta la facultad de no aceptarlas y denunciar el contrato. Sin embargo, como señala la SAP de Palma de Mallorca antes reseñada: "Ni la cláusula 16 ni el resto del clausulado "expresan motivos válidos para la modificación unilateral de condiciones". En realidad, no explicitan motivo alguno. Por tanto, queda al arbitrio del Banco la modificación; lo cual, además de infringir la prohibición del art. 1256 CC , merece una interpretación restrictiva, dado el desequilibrio entre los derechos de ambas partes (el Titular de la tarjeta no dispone de la misma facultad) y la desprotección del consumidor sobre la interpretación y ejecución de los términos en los que el contrato está establecido. No sólo no se contempla qué consecuencias comporta su disconformidad con la modificación unilateral del contrato, sino que la cláusula de desistimiento (núm. 18 del Reglamento) se refiere a un supuesto distinto. Entendemos procedente la pretensión de nulidad por abusiva de la cláusula en cuestión.".Se observa que no refiere motivación alguna para la modificación, reservándose un derecho del que no goza el cliente, procede declarar su abusividad.
En cuanto a la capitalización de los intereses, primero que el anatocismo es posible pactarlo art. 317 del Ccm, STS de 12-1-2015 nº 770/14.
SEXTO.-En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación entablado y parcialmente la impugnación deducida, con la subsiguiente revocación de la sentencia de primera instancia, procede absolver a la demandada de la pretensión principal frente a ella entablada, sin imponer las costas de la instancia al estimarse alguna de las peticiones subsidiarias ( STS de 14-9-2007, entre otras). En cuanto a las costas de la alzada, en vista de la estimación del recurso de apelación, y, acoger en parte la impugnación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas ( art. 398 de la LEC) .
Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación
