Sentencia Civil 672/2024 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 344/2024 de 02 de julio del 2024

PRIMERO.-Dictada sentencia por el Juzgado de Primera Instancia Núm.3 de Córdoba, en los términos que han sido transcritos, discrepa D. Guillermo, demandante en el Divorcio Contencioso Núm.1020/2023, en relación con el establecimiento de la guarda materna del menor Bautista (nacido el NUM000.2015) de su unión matrimonial con Dña. Carmen.

Cuestionando el régimen de guarda y custodia a favor de la madre y la pensión de alimentos y gastos señalada en la sentencia apelada, esgrime el apelante: (1) Infracción del artículo 218.1 LEC por incongruencia omisiva. Infracción de doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la guarda y custodia. Error de hecho en la valoración de la prueba practicada. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: Vulneración del artículo 24 CE, y (2) Respecto a la pensión de alimentos y gastos establecidos a cargo del apelante error en la apreciación de la prueba que lleva a una falta de motivación de la sentencia.

Por su parte, la representación procesal de la parte demandada y el Ministerio Fiscal interesan la íntegra confirmación de la resolución de la instancia, por estar plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de apelación gira en la falta de motivación de la sentencia de instancia, lo que ciertamente comportaría -de existir- una infracción del art.24 y 120.3 de la CE, así como del art. 218 de la LEC.

Expresa la STS de 6 de mayo de 2009, que el deber de motivar las resoluciones judiciales tiene especial relevancia en la perspectiva constitucional; y el Tribunal Constitucional viene reiterando que la motivación ha de expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o, lo que es lo mismo, su "ratio decidendi"; y asimismo ha de contener una fundamentación en derecho, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 36 y 42 de 2.006, de 13 de febrero; 60/2006, 27 de febrero; 118/2006, 24 de abril; 47/2007, 12 de marzo; 92 y 94 de 2.007, 7 de mayo; 132/2007, 4 de junio; 60/2008, 26 de mayo; y 89/2008, 21 de julio, entre otras muchas). Añade que el deber de motivación, que se extiende tanto a la fundamentación fáctica como a la jurídica "strictu sensu", no se cumple cuando no se contiene motivación alguna o cuando la efectuada es claramente insuficiente, como sucede en aquellos supuestos en los que el Juzgador se limita a apreciaciones "in genere", sin tener en cuenta las circunstancias del caso concreto exigentes de una mayor explicación, dando lugar con tal deficiencia argumentativa a una conclusión arbitraria, caracterizada por la apariencia de ser meramente voluntarista, "simple expresión de la voluntad" ( SSTC, entre otras, 33/2001, 12 de febrero; 164/2002, 17 de septiembre; 74/2003, 23 de abril). Concluye que aunque en ocasiones la declaración de no haberse probado los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones y excepciones de las partes no requiere una especial exégesis, dada la propia impronta negativa de la declaración, sin embargo lo que no cabe es hacer caso omiso de las pruebas obrantes en autos sin explicar por qué no se toman en cuenta. También el TC en su Sentencia de 13 de junio de 1.986 señala que la facultad de los Tribunales de apreciar y valorar las pruebas, comporta que tal valoración se lleve efectivamente a cabo, lo que significa que es preciso la explicación de las causas determinante de dicha decisión.

En conclusión, la motivación de las sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan, y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la Constitución Española.

En el caso de autos la sentencia impugnada cumple con las exigencias derivadas del deber de motivación, ya que permite conocer las razones que han llevado al Juzgador de Instancia a acordar la guarda materna. De la sentencia nos permitimos transcribir unos cuantos párrafos que desmontan, por sí solos, el alegato del apelante. Después de señalar que el sistema de guarda y custodia compartida es el que en la actualidad se está aplicando con carácter general y recomendado por doctrina y jurisprudencia, indica:

"Sin embargo en el presente caso, siguiendo el criterio mantenido por el Ministerio Fiscal procede la fijación de un régimen de custodia exclusiva para la madre y ello por los siguientes motivos.

En primer lugar por mantener el actual status quo que no es otro que el que intentaron acordar las partes tras la ruptura de la pareja y que, pese a no firmar las partes, viene rigiendo con matices desde noviembre de 2022. Dicho régimen no se ha mostrado perjudicial para el menor quién desde su nacimiento reside en la vivienda que constituyó el domicilio familiar evitando así el cambio, aunque sea temporal, de domicilio.

En segundo lugar por la mala relación existente entre las partes lo que hace dificultoso el régimen de custodia compartida, relación que sin ser excesivamente tóxica o conflictiva junto con otro elementos aconseja no establecer la custodia compartida.

En tercer lugar la propia actividad laboral del padre no es especialmente compatible con la custodia compartida como lo demuestra el hecho de solicitar un régimen por días alternos lo cual en la actualidad se revela cuanto menos novedoso frente al régimen general por semanas alternas.

Junto a ello la conducta del padre de dejar de abonar los 200 euros que inicialmente plantearon y que inicialmente asumió tampoco revela una clara voluntad de asumir la custodia compartida, existiendo un factor económico en dicha petición. En este sentido dicha actuación de dejar de abonar la pensión a sabiendas de que el hijo convive con su madre no favorece su petición, pues con independencia de que se interese la custodia compartida con compensación de gastos , lo cierto es que durante el periodo en que dejó de abonar esos 200 euros es evidente que el hijo seguí necesitando alimentos".

Tiene en cuenta, por tanto: (i) que es la opción defendida por el Ministerio Fiscal en su informe, (ii) que el hijo lleva bajo la guarda materna desde noviembre de 2022, (iii) que desde esa fecha, dicho régimen no se ha mostrado perjudicial para el menor, (iv) que con ello se evita que el menor tenga que dejar la vivienda familiar, en la que vive desde que nació, (v) que existe mala relación entre los progenitores, (vi) que la actividad laboral del padre no es especialmente compatible con la guarda y custodia compartida, (vii) que no es aconsejable ni usual el sistema de alternancia interesado, por días alternos, y (viii) que el hecho de dejar de abonar la pensión de alimentos inicialmente pactada, no revela una clara voluntad de asumir la custodia compartida.

Si se aprecian o no motivos para considerar que la actividad laboral del padre no es especialmente compatible con la custodia compartida o si no existe apenas diferencia entre una guarda y custodia compartida con el sistema finalmente establecido en la sentencia apelada, son cuestiones que atañen al fondo de la controversia, ajena al requisito de motivación de la sentencia. Es más, de haber estimado el apelante que verdaderamente existe tal infracción hubiera solicitado que se declarara la nulidad de actuaciones, con remisión de las mismas al Juzgado de instancia para que se dicte nueva Sentencia con motivación adecuada, lo que no ha verificado.

Por último ha de señalarse que, cuando en el suplico de la demanda no se concreta las medidas interesadas sino que se remite a lo interesado "en el cuerpo"de ese escrito, puede ocurrir que no se tenga en cuenta las peticiones alternativas que se verifiquen, pero es que además, revisado el escrito inicial, en el caso de autos no se encuentra la petición (no se sabe muy bien si se esgrimió de forma alternativa o subsidiaria, porque ambas cosas no puede ser) que se indica en el escrito de apelación. Pero sea como sea, como quiera que el apelante admite que se instó en el acto de la vista olvida, ha de tenerse en cuenta no sólo que el Juzgador de Instancia señala los motivos por los que no considera aconsejable dicho sistema (sea por días o por semanas alternas) sino que sí consideraba que había incongruencia, es decir, sí estimaba que se había cometido este tipo de infracción procesal, previamente tendría que haber interesado el complemento de dicha resolución a través de la vía procesal contemplada en el artículo 267.5 de la LOPJ y del artículo 215 de la LEC.

Tal como se acordó en Pleno de Magistrados de esta Audiencia Provincial el 18.3.2019, y en el ámbito civil, el artículo 459 de la LEC contempla que en el recurso de apelación podrá alegarse la infracción de normas o garantías procesales, si bien el apelante deberá acreditar que "denunció oportunamente la infracción, si hubiera tenido oportunidad procesal para ello",puesto que esta exigencia de acreditación de la denuncia de la infracción se encuentra conectada con la posibilidad de solicitar el complemento de las resoluciones que "hubieran omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso"en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia según permite el artículo 267.5 LOPJ.

El Tribunal Supremo ha sentado como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia. Por todas, la STS 230/2021 de 27 de abril señala: "El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio : "su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )". Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre : "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

En este sentido, señala el Tribunal Supremo el 12.7.2017 "si la parte consideraba que se ha dado un supuesto de incongruencia omisiva al no resolver sobre una cuestión planteada en la demanda y en el recurso, debió utilizar el remedio previsto en el artículo 215.2 LEC. Al respecto esta sala tiene establecido -Sentencia núm. 298/2013 de 6 junio- que no será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia ( artículos 469.2, 214 y 215 LEC) . El artículo 215 contempla (apartado 2) el supuesto en el cual cualquier auto o sentencia hubiere omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, habilitando con carácter preceptivo un especial incidente para lograr la corrección de dicho defecto procesal. Pero, incluso en el caso de que la parte no hubiera considerado tal omisión como constitutiva de incongruencia, en tanto que el «fallo» de la sentencia recurrida parecía pronunciarse sobre todas las cuestiones discutidas -estimando la demanda en forma parcial y desestimándola en cuanto al resto- seguiría existiendo un defecto procesal por falta de exhaustividad al no haber contemplado parte del objeto litigioso, lo que también integra una infracción del artículo 218 LEC que únicamente puede denunciarse mediante la utilización del recurso extraordinario por infracción procesal y no a través del de casación, ordenado exclusivamente a la denuncia de infracción de normas sustantivas".

Por lo expuesto, se desestima este primer motivo del recurso.

TERCERO.-Poco hay que añadir a lo ya dicho por el Juzgador de Instancia, por lo que bastaría acogerse a la motivación por remisión para rechazar este motivo del recurso, pues como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de la Sala 1ª. 111/2004, de 12 de julio, cabe motivar mediante la remisión, entre otros casos, a las resoluciones precedentes del mismo órgano judicial o a las del órgano judicial que dictó la sentencia que se revisa, siempre que el Tribunal haya tomado en cuenta los argumentos de los recurrentes y que la resolución a la que se refiera la motivación resuelva, a su vez, fundadamente la cuestión planteada.

No obstante y con la finalidad de dar respuesta al concreto alegato del recurrente en la forma que, sucintamente, ha quedado más arriba expuesto diremos que es cierto que la situación de facto acaecida desde que el apelante decidió salir del domicilio familiar (dejando al menor al cuidado de la madre) o lo fijado en las medidas provisionales no presenta carácter vinculante respecto de lo que procede determinar tras la fase declarativa plenaria en el procedimiento principal, por cuanto que en esta fase los mecanismos de prueba y defensa son más amplios y, por lo tanto, permiten alcanzar conclusiones distintas de las inicialmente adoptadas tras la fase sumaria del incidente de medidas provisionales, y que conforme contempla el artículo 773.1 de la LEC (de aplicación al procedimiento de modificación, artículo 775) los acuerdos alcanzados por las partes en las medidas provisionales no son vinculantes a la hora de establecer las medidas definitivas, con más razón no puede tener una influencia decisiva el hecho de que el hijo, tras la separación de hecho, quedara bajo guarda y custodia de la madre.

Ahora bien, la sentencia apelada no se limita a evaluar positivamente el mantenimiento de la situación vigente sino que va detallando las razones que objetivamente son suficientes para la no adopción del sistema de custodia conjunta pues precisamente toma en consideración que el sistema de guarda y custodia compartida es el sistema normal y deseable al no concurrir ninguna circunstancia excepcional.

En efecto, no cabe cuestionar que con la guarda y custodia compartida se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida, pero tampoco cabe desconocer que la atribución de la guarda y custodia de los menores debe resolverse atendiendo al principio de beneficio e interés de los hijos menores, auténtica pauta de conducta que viene contenida en la declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Dicho principio ha tenido proyección en nuestra legislación en diversos preceptos - arts 92, 93, 94, 103-1, 154, 158 y 170 del Código Civil-, así como en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, de forma que constituye un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39-2 de la Constitución Española). Por tanto, la decisión de los Tribunales en esta materia habrá de ir encaminada a procurar asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores.

En definitiva, es cierto en la actualidad se establece como modelo preferible o preferido el de guarda compartida entre los progenitores. Ahora bien, esta preferencia legal frente a la guarda individual solo se dará si las circunstancias concurrentes avalan su adopción de modo que deberá ceder si es contraria al interés del menor, porque el modelo preferente es aquel que mejor tutela el interés del menor.

No se trata de proteger el principio de igualdad entre los progenitores o que ha podido tener incidencia "el peso de los prejuicios de genero"(como con cierto atrevimiento señala el apelante) sino que se persigue que se haga efectiva la mejor forma de procurar el interés del menor.

Debemos recordar también que el concepto de interés del menor se ha desarrollado en la L.O. 8/2.015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, norma que pretende preservar las relaciones familiares del menor y proteger la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas, ponderándose igualmente el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo y la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten, cuidando de que la medida que se determine en interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

En conclusión, no es suficiente para la concesión de la custodia compartida con la simple constatación del cambio de criterio jurisprudencial o de la aptitud de ambos progenitores para su ejercicio, sino de que, aún siendo ello así, no sea más favorable para el interés del menor la atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de uno u otro, porque, si bien lo deseable es la custodia conjunta, no por ello tiene que considerarse siempre la mejor solución.

CUARTO.-En el caso de autos, la Sala valorando en su conjunto la prueba practicada, ratifica la conclusión alcanzada en la instancia. Además advierte (i) que no ha quedado acreditado, ni siquiera indiciariamente, que la situación mantenida desde la separación haya sido impuesta unilateralmente por la madre, (ii) que no cabe excusar a un progenitor que permita que el menor no termine las tareas escolares cuando lo tiene a su cuidado, cuando el otro se organiza para que ello no ocurra, (iii) que las conversaciones de WhatsApp aportadas acreditan cierta tensión entre los progenitores, (iv) que el propio apelante reconoce que ambos progenitores manifestaron que las conversaciones que mantienen se limitan a temas relativos al menor y que sólo se utiliza el WhatsApp para comunicarse, (v) que la alternancia por días es contraria a la deseada estabilidad del menor, pues de seguirse se sometería al menor a continuos desplazamientos, (vi) que sí se establece una alternancia semanal, tres o cuatro días de la semana que le correspondería con el padre, el menor no estaría con él por encontrarse trabajando, (vii) que aún cuando fuera cierto que la progenitora extrajo unilateralmente la cantidad de 2.804'99 € y 2.800 €, no se encuentra justificado que el padre diera por pagados 24 meses de alimentos pues sería en fase de liquidación de gananciales donde se decida esa cuestión.

Por ello no cabe obviar (i) que antes de acordar una guarda compartida debe el progenitor responsabilizarse de organizar la realización de las tareas escolares del menor por cuanto ha presentado ciertas carencia, (ii) que la progenitora conoce con mayor solidez todas las áreas del desarrollo y necesidades del menor, y (iii) que la comunicación que mantienen entre los progenitores no puede calificarse de adecuada.

En efecto, en cuanto a la inadecuada relación entre los progenitores, no se desconoce que entre personas plenamente capaces, psicológicamente estables, formadas, perfectamente integradas socialmente, y con reconocida aptitud para criar a sus hijos, la mala relación no es en absoluto un impedimento para que se adopte el régimen de custodia compartida.

El Tribunal Supremo ha abordado la cuestión. Así la STS de 7 de junio de 2013 señala que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pero se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La STS de 29 noviembre de 2013, (recogiendo la doctrina contenida en la STS de 22 de julio del 2011) añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, "especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento".En Sentencia 96/2015, de 16 de febrero, el Tribunal Supremo consideró «razonables» las divergencias entre los padres, lo cual no imposibilita el régimen de guarda y custodia compartida «que es deseable porque fomenta la integración del menor con ambos progenitores, sin desequilibrios, evita el 'sentimiento de pérdida', no cuestiona la idoneidad de los padres, y estima la cooperación de los mismos en beneficio del menor».

En definitiva, (siguiendo la STS, Sala 1ª, de 27 junio 2016, Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz) la mera conflictividad entre los progenitores no es suficiente para denegar la guarda y custodia compartida si no se motiva que perjudica el interés del menor. En efecto, «Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad (...) Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio".

Pues bien, en el caso de autos, ha de apreciarse que ambos progenitores no mantienen la necesaria comunicación que permita resolver los posibles conflictos que surjan en el desarrollo de su hijo.

Por último y respecto del impago de la pensión, conviene recordar lo que señaló el TS en S de 25.3.2021. Puede configurarse como una especie de violencia económica, dado que el incumplimiento de esta obligación deja a los propios hijos en un estado de necesidad en el que, ante su corta edad, y carencia de autosuficiencia, necesitan de ese sustento alimenticio del obligado a prestarlo, primero por una obligación moral y natural que tiene el obligado y si ésta no llega lo tendrá que ser por obligación judicial. Y ello, al punto de que, si se produce el incumplimiento del obligado a prestarlos, ello exige al progenitor que los tiene consigo en custodia a llevar a cabo un exceso en su esfuerzo de cuidado y atención hacia los hijos, privándose de atender sus propias necesidades para cubrir las obligaciones que no verifica el obligado a hacerlo. Todo ello determina que se pueda denominar a estas conductas como violencia económica cuando se producen impagos de pensiones alimenticias, y ello, por suponer el incumplimiento de una obligación que no debería exigirse ni por ley ni por resolución judicial, sino que debería cumplirse por el propio convencimiento del obligado a cubrir la necesidad de sus hijos; todo ello desde el punto de vista del enfoque que de obligación de derecho natural tiene la obligación al pago de alimentos.

Razones todas que determinan el rechazo del segundo motivo del recurso.

QUINTO.-En cuanto a la pensión de alimentos y gastos establecidos a cargo del hoy apelante, se señala en el recurso el absoluto error en que incurre la sentencia al señalar que sus ingresos se sitúan cuanto menos en 2.000 € y que ha de tenerse en cuenta que la en profesión del padre (fontanero) es frecuente recibir pagos en B.

No se trata de prejuzgar gratuitamente a un sector profesional pues ello ciertamente constituiría una clara arbitrariedad, sino en tener en cuenta, como indica la Sentencia de la AP Cáceres de 11 abril 2014 que "Es conocida la enorme dificultad de concretar los ingresos de los profesionales liberales y autónomos, por la existencia de un régimen tributario en ocasiones opaco que hace dudar de la certeza absoluta de los datos allí recogidos. De esta situación se han hecho eco múltiples sentencias de las Audiencias Provinciales. Así, la SAP de Huelva, Sección 1ª de 16 septiembre de 2008 indicó que "La experiencia de la vida enseña que es muy frecuente (sobre todo en profesionales liberales y trabajadores autónomos)...la extensión de la llamada «economía sumergida», fiscalmente opaca, que es un factor favorecedor de la ocultación de la real situación patrimonial del sujeto pasivo. A ello hay que sumar las dificultades del aparato inspector tributario para investigar aquella realidad y la extendida resistencia al cumplimiento de los deberes fiscales. Todos estos hechos hacen que la fiabilidad de las declaraciones presentadas por los contribuyentes sea escasa", en este ámbito (..) Y es que la dificultad por la opacidad antes expuesta hace que, en estos casos, se pida un especial esfuerzo probatorio a estos profesionales para demostrar sus circunstancias económicas. Es ejemplo de esta tendencia la SAP de Murcia, Sección 4ª, 9 de septiembre de 2012 , en la que se indica que "de acuerdo con el criterio de esta Audiencia Provincial, plasmado entre otras en las Sentencias, de su Sección Primera de 28 de julio de 2003 y 16 de junio de 2010 de su Sección Cuarta, en determinados casos, en los que los ingresos económicos de quien viene obligado a la prestación de alimentos, derivan del ejercicio de profesionales liberales, participación en sociedades o percepción de comisiones complementarias del salario fijo, como acontece en este caso, se impone sin duda una mayor exigencia probatoria al respecto conforme a lo dispuesto en el artº. 217 de la LEC , derivada de la mayor facilidad y disponibilidad de quién es perceptor de tales ingresos".

Por lo demás, constado que efectivamente el actor tiene ingresos en la cuenta de la empresa que ascienden a 50.208,10 € y los gastos declarados en renta ascienden a 29.329'71 €, la diferencia es 20.878'39 €, tal como señala la sentencia apelada, lo que supone un promedio mensual de 1.739'86 €. Por lo demás, no es de recibo que el actor pretenda situar tales ingresos en 1250 € de los que resta los 550 € de alquiler mensual cuando dicho arrendamiento ni siquiera ha quedado acreditado, o negar el importante ahorro que ha tenido la familia, ni que pretenda abonar por pensión la cantidad de 150 € al mes, que es es lo que se ha denominado mínimo vital.

SEXTO.-Ahora bien, acierta el apelante al señalar que determinados gastos que se han incluido en el fallo de la sentencia, no tienen la consideración de gastos extraordinarios. Otros sí, como las actividades extraescolares y algunas de las excursiones, pues éstas pueden tener la consideración de gastos extraordinarios.

En efecto, la Sentencia del TS de 15.10.14 establece que "Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos, los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año, son como los demás gastos propios de los alimentos periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

La consecuencia es obvia: los gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión de alimentos, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos."

En definitiva, los gastos escolares son considerados ordinarios a pesar de que sea un gasto puntual, que se prorratea en 12 mensualidades, pero no todos los gastos de escolaridad o ligados a la educación de los hijos tienen la consideración de ordinarios. Así son considerados gastos ordinarios de escolaridad incluidos en la pensión de alimentos el comedor (así lo ha recogido la Jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales, AP de Madrid de 11.10.02 o la AP de Barcelona de 19.9.14). Sucede lo mismo con los uniformes, la matricula del colegio, las cuotas mensuales o anuales del colegio en el caso de colegios privados o concertados, siempre que haya sido consensuado por ambos progenitores, libros de texto, material escolar, AMPA y seguro escolar obligatorio y actividades escolares obligatorias como excursiones (visitas a museos, teatro...).

Por el contrario, consideramos que son gastos extraordinarios los viajes de fin de curso u otros de estudios, como las clases particulares o clases de apoyo (relacionadas con el rendimiento escolar o expediente académico).

SÉPTIMO.-Consecuentemente con lo hasta aquí expuesto, procede, con estimación en parte del recurso interpuesto por el progenitor, revocar parcialmente la sentencia recurrida en los términos explicitados en el precedente fundamentación jurídica referida a los gastos que han de ser abonados por mitad.

OCTAVO.-Aún cuando se ha desestimado substancialmente el recurso, ha de recordarse que esta Sala ya ha señalado que en este tipo de procesos no rige la aplicación del principio de vencimiento objetivo. Es decir, dado el carácter de derecho necesario del marco jurídico que le es propio y la especial naturaleza de estas acciones sustraídas del principio dispositivo, en especial las relacionadas con la guarda y custodia o régimen de visitas de los menores, debe excluirse la aplicación taxativa del principio de vencimiento objetivo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que se mantiene en esta alzada el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia en relación a las costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.