Sentencia Civil 498/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 392/2024 de 02 de julio del 2024

PRIMERO.-La sentencia apelada estima la acción principal contenida en la demanda interpuesta por doña Eva frente a Fornax Capital Ltd, declarando la nulidad del contrato de tarjeta de crédito, modalidad revolving, celebrado en el año 2006, al considerar usurarios los intereses remuneratorios pactados.

Subsidiariamente, se solicitaba en la demanda la declaración de nulidad de la cláusula que regula los intereses remuneratorios, por no superar los controles de incorporación y transparencia, debiendo calificarse como abusiva.

El origen de la deuda se halla en el uso por parte de doña Eva de la tarjeta que en el año 2006 contrató con la entidad Cofidis.

El crédito derivado del uso de la tarjeta fue adquirido por la entidad demandada, en virtud de contrato de cesión de cartera de créditos elevado a público ante notario el 6 de noviembre de 2020.

La sentencia apelada razona que, dado que el contrato se celebró en el año 2006 y no existía a dicha fecha estadística específica elaborada por el Banco de España, no es posible seguir el criterio del TS conforme al cual un préstamo es usurario si la diferencia entre la TAE convenida y la media del mercado es superior a 6 puntos. Por ello, pese a recoger la sentencia que la media de los intereses de los préstamos revolving en el año 2010 era del 19,31% y la pactada era del 22,95%, insistiendo en que las "tablas aparecen 4 años después del contrato", rechaza su aplicación.

Sin embargo, a continuación, expresa la sentencia que la TAE pactada es desproporcionada con relación a la media de los tipos de interés de los préstamos al consumo que en tales tablas figuran para el año 2011, cuyo interés medio era del del 10,13 %.

Expresa asimismo la sentencia que los intereses legales fijados por el Banco de España para el 2006 ascendían al 4%, y los intereses contractuales pactados superaban el quíntuplo del interés legal del dinero.

Pese a estimar la demanda, la sentencia no realiza imposición de costas, argumentando que "no existe un criterio unánime del TS, sobre los créditos revolving antes de la publicación del Banco de España de datos estadísticos".

En su recurso de apelación, la representación de Fornax Capital invoca error en la interpretación de la jurisprudencia del TS en la materia, argumentando, en síntesis, que de la STS 258/2023 de 15 de febrero resulta que un crédito revolving es usurario si la TAE pactada rebasa en 6 puntos el TEDR medio que figura en las estadísticas del Banco de España, debiendo acudirse, en el caso de contratos celebrados antes del año 2010, cuando todavía no se publicaban las citadas estadísticas específicas para el crédito revolving, a la información que recogen las tablas del año 2010 para tal clase de créditos, siendo incorrecto acudir a las medias que para los créditos al consumo recogían las citadas estadísticas.

A continuación se argumenta acerca de la superación de los controles de incorporación y transparencia por parte de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios.

La representación de la actora se opone a la estimación del recurso e impugna, en el recurso por ella interpuesto, el pronunciamiento de la sentencia de instancia que rechaza imponer las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de Fornax debe ser estimado.

La STS 258/2023 de 15 de febrero expresa, tal y como se alega en el recurso, que la TAE pactada en los contratos anteriores al año 2010 debe compararse con el TEDR medio de las tarjetas revolving recogido para el año 2010 en las estadísticas elaboradas por el Banco de España, con un margen de 20 y 30 centésimas para compensar el efecto de las comisiones.

No es correcto comparar la TAE pactada en un contrato de tarjeta revolving con el tipo medio de los créditos al consumo de las tablas del Banco de España, ni anteriores ni posteriores al año 2010. Tampoco es correcto, pues así lo ha dicho el TS, comparar la TAE pactada con el tipo de interés legal del dinero, STS 628/2015, de 25 de noviembre.

Por ello, siendo el TEDR medio para el año 2010 del 19,32%, y figurando en el contrato, según recoge la propia demanda, una TAE del 22,95%, ha de estimarse el primer motivo del recurso y desestimarse la petición de nulidad fundamentada en la usura del tipo de interés pactado.

TERCERO.-Ante la estimación del motivo, procede el examen de la acción subsidiariamente ejercitada por la parte actora, en cuya virtud solicita que se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula que regula los intereses remuneratorios, que no superaría los controles de incorporación y transparencia previstos en los artículos 5 y 7 de la ley de condiciones generales de la contratación. Ello en tanto que, conforme a la STS 526/2020 de 14 de octubre, "es jurisprudencia reiterada de esta sala la que sostiene que, cuando en la sentencia de primera instancia se ha estimado una pretensión y no se han examinado las demás igualmente ejercitadas, apelada por el demandado y estimada la apelación, el tribunal de segunda instancia debe entrar a conocer de las otras pretensiones no resueltas por la sentencia de primera instancia; todo ello sin necesidad de que la parte que las formuló, el demandante, apele o impugne a su vez la sentencia del juzgado para sostenerlas de forma expresa en la segunda instancia, y sin necesidad tampoco de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia".

Hallándonos ante una cláusula referida al objeto esencial de un contrato celebrado con un consumidor, condición que la apelante no ha discutido en esta alzada, hemos de recordar que el primer tipo de control supone que el órgano judicial ha de analizar que la cláusula contractual haya sido redactada de manera clara y comprensible.

Conforme a la STS de 9 de marzo de 2.021, el control de incorporación es "fundamentalmente, de un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal."

Superado el control de incorporación, ha de someterse la cláusula al segundo control, de transparencia, que va más allá que el anterior y supone examinar si la cláusula permite al consumidor conocer la carga jurídica y económica que supone para él el contrato celebrado. Conforme a la STS de 8 de junio de 2017, tal tipo de control supone no solo que "las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas." Se trata de que "el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo." En tal sentido, ATS de 20 de abril de 2020, con alusión de la citada sentencia.

En caso de no superar tal tipo de control, procedería analizar si la cláusula es o no abusiva, sin que pueda asimilarse automáticamente la falta de transparencia a la abusividad, todo ello conforme a la Directiva 93/13, de 5 de abril, la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones generales de la Contratación y el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, conforme ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

CUARTO.-La tarjeta fue suscrita en el mes de mayo del año 2006 al contratar doña Eva un "crédito preconcedido" por importe de 1.200 euros a devolver en 34 cuotas de 48 euros.

No aparece marcada la casilla relativa a la contratación del seguro, pero del extracto aportado por la demandada resulta que se cargó mensualmente el importe de la cuota. Sí consta la firma de la demandante en la hoja del contrato titulada "condiciones generales del seguro".

En la página primera del contrato únicamente se hace referencia a ese crédito preconcedido, figurando en letra de menor tamaño que el cálculo de la TAE es teórico, "para el caso de que no se reutilice el disponible".

La información acerca de que, junto con el crédito indicado, se ha contratado un crédito revolving, la encontramos en la página segunda del contrato, que lleva por título "condiciones generales de su cuenta Vida libre".

En dicha página, la modalidad de pago bajo la que se emite la tarjeta no aparece destacada en modo alguno, siendo difícil su localización en medio del clausulado del contrato. Figura en la cláusula 4 que en caso de utilización del saldo disponible, la titular debía abonar una cuota mensual mínima del 3%.

Del extracto relativo al uso de la tarjeta resulta que la citada cuota fue de 48 euros, que se incrementaron a 62, 75, 93 y 112 euros a medida que la actora fue obteniendo financiación.

QUINTO.-Expuesto, siquiera en líneas generales, el contenido del contrato, concluimos que no supera el indicado control de transparencia.

En la página primera se informa con la debida claridad y transparencia del coste del "crédito preconcedido", de modo que el consumidor conoce que tendrá que rembolsar los 1.200 euros prestados mediante el abono de 34 cuotas de 48 euros cada una. Sin embargo, ninguna descripción del crédito revolving contratado encontramos en dicha primera página, siendo evidente, por su configuración y tipo de letra utilizada, que es la que mayor atención recibe por parte del cliente. Posiblemente sea la única página del contrato que recibe atención del cliente.

Las referencias a la contratación del crédito revolving las encontramos en la página segunda del contrato, con un tipo de letra completamente distinto, y en la que destaca la ausencia de información acerca de las características del crédito contratado. Únicamente se alude a que el crédito deberá reembolsarse mediante el pago de una cuota mensual mínima del 3%, con una TAE del 22,95% que no incluye el coste del seguro.

En tales condiciones, consideramos que el contrato no permite que el consumidor se percate del coste de operatividad de la tarjeta, generándose la errónea percepción de que las cantidades abonadas en concepto de intereses devengados por las disposiciones de crédito realizadas son similares a las satisfechas en concepto de intereses devengados por los 1.2000 euros inicialmente concedidos.

Para la superación del citado control no basta con la expresión de la TAE en el contrato, que además no aparece destacada de manera suficiente y acorde con su trascendencia. Dadas las características del crédito revolving, el cliente debe recibir información sobre el sistema de amortización pactado, elemento clave en este tipo de contratos, pues, como nos recuerda el Tribunal Supremo en su STS 149/2020, de 4 de marzo, en las tarjetas revolving "el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio."

Ignorando el consumidor las características del crédito revolving, se genera en él una falsa sensación de cumplimiento tendente a la extinción de la deuda, pues, afrontando regularmente el pago de la cuota pactada, no se percata de que el importe por él abonado sirve para la amortización del capital en una proporción muy inferior a la que imagina. En este caso, el hecho de que junto al crédito revolving se contrate un crédito a devolver en un plazo determinado contribuye a la falta de claridad de la información que ha de suministrase.

Al tiempo de celebración del contrato, que es cuando ha de analizarse la suficiencia de la información suministrada al consumidor en aras a la superación del control de transparencia ( STJUE 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, y de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 ), no se le informa de que, por ejemplo, tal y como figura, sin la claridad deseable, en los extractos posteriores a la contratación, de 62 euros abonados en concepto de cuota, solo unos 18 euros se destinan a amortizar el capital, destinándose unos 35 al pago de intereses y unos 10 al pago de la prima de seguro.

Conforme a la citada STJUE, tal déficit de información al tiempo de la contratación no puede ser suplido mediante la información suministrada al consumidor durante la ejecución del contrato, ni tampoco puede entenderse compensada por el eventual derecho de desistimiento del consumidor. Es decir, el hecho de que tal información figure en los extractos no suple el hecho de que no conste en el contrato.

Existiendo tal déficit de información, las citadas cláusulas no superan los controles de incorporación y transparencia.

La tarjeta revolving, se caracteriza, conforme a la explicación contenida en el "Portal al cliente bancario" de la página web del Banco de España, por tratarse de un tipo de tarjeta que ofrece al cliente un límite de crédito que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Tales cuotas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; existiendo la posibilidad de elegir el importe de las cuotas y modificarlo, dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La principal peculiaridad del producto reside en que la deuda derivada del crédito se "renueva" mensualmente, de modo disminuye a medida que el cliente realiza abonos mediante el pago de las cuotas pactadas, pero aumenta en la medida en que tiene lugar el uso de la tarjeta, mediante pagos en establecimientos adheridos o reintegros en cajero. De igual modo, la deuda también aumenta merced al devengo de los intereses pactados, comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente, y lo que origina, como principal consecuencia perjudicial para el cliente, que en aquellos casos en que se abona una baja cuota de devolución respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que derivará en que el cliente acabe abonando una elevada cantidad en concepto de intereses.

Esto es lo que sucede en el supuesto que nos ocupa, en el cual el contrato prevé una mínima cuota de devolución respecto al importe de la deuda, lo que determina que el plazo de amortización de prorrogue en el tiempo, con la perniciosa consecuencia para el consumidor de tener que abonar una elevadísima cantidad en concepto de intereses.

SEXTO.-La ausencia de superación del control de transparencia determina el carácter abusivo de la cláusula, pues así debe calificarse el clausulado que no permite al consumidor conocer las características del producto contratado.

La valoración del carácter abusivo exige dilucidar si el profesional predisponente podía razonablemente esperar que el consumidor celebrase el contrato en caso de haber sido informado correctamente de su contenido en el marco de una negociación individual. (STJUE Aziz, c-415/11, de 14 de marzo de 2013).

En el caso de litis, la simultánea contratación del crédito preconcedido nos lleva a concluir que la contratación del crédito revolving no estuvo acompañada del suministro de información precisa, ignorando la actora sus características y, fundamentalmente, el coste de la financiación derivada del uso de la tarjeta, muy superior a la derivada del crédito preconcedido. En tales condiciones, concluimos que de haber conocido el verdadero coste de la financiación no habría celebrado el contrato.

SÉPTIMO.-La declaración de nulidad, por ausencia de superación de los controles de incorporación y transparencia y declaración de abusividad, de la citada cláusula contractual conlleva su expulsión del contrato, de manera que se ha de tener por no puesta y no puede producir efecto alguno, conforme a los artículos 5.5 y 7 de la ley de condiciones generales de la contratación.

Ahora bien, de acuerdo con la sentencia de la Ilma. Audiencia provincial de Pontevedra de 19 de enero de 2022, el interés remuneratorio constituye el precio a pagar en contraprestación a la obligación que asume la entidad financiera de poner a disposición del cliente crédito hasta un límite. Nos encontramos ante un elemento esencial del contrato, que no puede subsistir sin él, pues, como nos dice la citada sentencia, "un contrato consensual, bilateral y oneroso no puede convertirse en unilateral y gratuito, con obligaciones solo para una de las partes, afectando igualmente a la causa del contrato."

En tal tesitura, ha de traerse a colación el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, que establece que "los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas."

Por su parte, el artículo 10.1 de la ley de condiciones generales de la contratación recoge que "La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia."

Finalmente, el artículo 9.2 de la misma ley expresa que "la sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectará a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil. "

Por tanto, como sigue diciendo la citada sentencia, "la sentencia que declara la no incorporación o la nulidad por abusiva de una cláusula de este tipo de contratos entre profesionales y consumidores, debe pronunciarse sobre si el contrato puede subsistir sin tales cláusulas, indicando además que no puede subsistir si afectara a uno de los elementos esenciales del mismo con remisión a los términos del art. 1261 CC que contempla como tales el consentimiento, el objeto y la causa."

Pues bien, aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa hemos de declarar la nulidad del contrato, pues este no puede subsistir una vez expulsada de su contenido la cláusula relativa al interés remuneratorio. Hallándonos ante un contrato por naturaleza oneroso, la expulsión de dicha cláusula supone que el contrato pase a carecer de causa, pues en los contratos de tal naturaleza tal causa viene constituida por "la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte" ( artículos 1.261 y 1.274 del código civil) .

De mantenerse la vigencia del contrato, nos dice la citada sentencia, "el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, desapareciendo la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC) . La obtención de este beneficio forma parte del fin objetivo e inmediato de la entidad financiera, de la función económico y social de este tipo de contratos, que tienen su singularidad y espacio en el mercado del crédito actual.

La conclusión es que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, no procediendo en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor, como se ha razonado, a consecuencias especialmente perjudiciales.

Con respecto a este último inciso, referido a que la declaración de nulidad del contrato no deja expuesto al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, hemos de indicar que, como nos recuerda la citada sentencia de la Ilma. Audiencia provincial de Pontevedra, "el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 80 a 84; de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C70/17 y C179/17 , EU:C:2019:250 , apartados 56 y 64, y de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C260/18 , EU:C:2019:819 , apartado 48)".

En el caso enjuiciado, ha de repararse incluso en que la declaración de nulidad del contrato fue solicitada por la parte actora como petición principal, que hemos desestimado por las razones expuestas.

OCTAVO.-La declaración de nulidad de un contrato conlleva la recíproca devolución de prestaciones, con devengo de los intereses legales desde la fecha de los respectivos abonos, conforme al artículo 1303 del Código Civil.

Sin embargo, hemos de tener en cuenta que las partes del procedimiento no son las mismas que celebraron el contrato de tarjeta revolving: la entidad demandada ostenta la condición de cesionaria, habiendo adquirido de la entidad Cofidis únicamente un derecho de crédito frente a doña Eva, de manera que ningún contrato sinalagmático, con prestaciones recíprocas, existe entre Fornax Capital Ltd y doña Eva, y, en consecuencia, no existen recíprocas prestaciones que deban ser objeto de restitución.

Las prestaciones recíprocas derivadas del sinalagma contractual tuvieron lugar entre la entidad Cofidis, cedente, y doña Eva, cedida, por lo que la entidad Fornax Capital Ltd, cesionaria, se halla legitimada pasivamente para soportar el ejercicio de la excepción de nulidad del contrato, pero solo en tanto que tal acción pueda afectar a la subsistencia e importe de su derecho de crédito, sin poder ser condenada a restituir cantidad alguna a la demandada fruto de tal declaración de nulidad.

En síntesis, la cesionaria ostenta legitimación pasiva frente a las acciones y excepciones tendentes a lograr la declaración de nulidad del contrato, pero carece de legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la acción de restitución de cantidades, por la sencilla razón de que ningún pago le fue realizado por la usuaria de la tarjeta.

Por ello, si fruto de la declaración de nulidad del contrato resulta un saldo en favor de doña Eva, no podrá exigir su pago a la entidad demandada.

Si resulta un saldo en favor de la cesionaria, doña Eva continuará obligada a su devolución.

En tal sentido, la STS 88/2024 de 24 de enero, con relación a la usura pero en consideraciones aquí aplicables, analiza la legitimación pasiva de la entidad que haya recibido los pagos para soportar la condena a devolver la eventual diferencia, a favor de la prestataria, entre el importe del préstamo y lo pagado por todos los conceptos.

NOVENO.-El recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Eva, en cuya virtud se impugna el pronunciamiento que acuerda no imponer las costas devengadas en primera instancia a la parte demandada debe ser estimado.

No es correcto el razonamiento de la resolución apelada, que, pese a declarar el carácter usurario de los intereses pactados, no impone las costas a la demandada argumentando que "no existía un criterio unánime del TS, sobre los créditos revolving antes de la publicación del Banco de España de datos estadísticos."

A fecha de dictado de la resolución apelada, 5 de marzo de 2024, el TS ya se había pronunciado sobre tal extremo.

Por otra parte, habiéndose estimado finalmente la acción ejercitada de modo subsidiario, procede la imposición de costas devengadas en primera instancia a la parte demandada, por aplicación del artículo 394 de la LEC.

DÉCIMO.-Las costas devengadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 de la LEC, dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Fornax Capital y total del recurso interpuesto por la representación de doña Eva.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente