Sentencia Civil 747/2025 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 573/2024 de 02 de julio del 2025

PRIMERO.-En la demanda inicial la constructora CARUCONST, S.L., y en base al contrato de ejecución de una vivienda unifamiliar suscrito el 11.2.2019 (cuyo plazo de ejecución se estableció en 10 meses) reclama a D. Severino y a Dña. Elisabeth la suma de 37.441'46 €,de los que 6.750 € se corresponden a la Certificación núm.7 rectificada unilateralmente por los demandados y 30.691'46 € a una Complementaria de Certificación y Mediciones, que se corresponde con partidas que se ejecutaron en la obra y que no han sido abonadas.

La parte demandada se opuso a la demanda inicial y formuló demanda reconvencional esgrimiendo: (i) que la obra no fue terminada hasta el 9.7.2020, es decir, que hubo casi siete meses de retraso, (ii) que la denominada "certificación núm.7" por importe de 30.168'75 € no viene suscrita por el director de ejecución de la obra y aprobada por el director de la obra, (iii) que como quiera que no venía realizada una medición exhaustiva, la dirección facultativa emite la correspondiente certificación por 16.085'28 €, (iv) que de la misma se descontó 6.750 € por los 90 días -75€/día- por retraso al ser solamente imputable dicho retraso al contratista, abonando 9.335'28 €, (v) que en la certificación complementaria que se le reclama se recogen partidas no ejecutadas o a un precio superior al contratado, (vi) que no es hasta el 14.12.2021 cuando la dirección facultativa emite la certificación final que tiene un importe de 160.931'36 € frente a los 177.326'72 € que pretende la actora cobrar, (vii) que a dicha certificación final han de añadirse las 10 partidas que detalla que importan la suma de 2.689'79 €, lo que hace un total del coste de la obra de 163.621'15 €, (viii) que durante la ejecución de la obra han sido numerosos los problemas generados por el contratista que obligó a encargar los trabajos a terceras empresas lo que le ha supuesto un sobrecoste respecto de lo presupuestado por la contrata en las partidas de Carpintería de madera, Carpintería metálica y Vidrios que asciende a un total de 13.529'66 €, (ix) que las obras no finalizaron hasta el 9.7.2020, por lo que la actora debe abonar por los 204 días de retraso, 15.300 €., y (x) que en concepto de indemnización por el daño sufrido por el retraso debe la actora abonarle 5.051'61 € que es lo abonado por el alquiler de la vivienda.

En virtud de lo expuesto solicita la condena a la actora de la cantidad de 10.145'38 €al compensarse los 23.735'89 euros que adeudan (21.046'10 € de la diferencia entre lo realmente ejecutado -160.931'36 €- y lo abonado -139.885'26 €- más las partidas no incluidas -2.689'79 €-) con los 33.881' 27 € que debe abonar la actora (15.300 € por retraso, 13.529'66 € por indemnización por sobrecoste y 5.051'61 € por los perjuicios causados por alquiler).

La sentencia apelada -aclarada por Auto de 29.11.2023- (tras detallar los elementos probatorios que le llevan a entender que el punto de partida debe ser la última certificación o certificación de liquidación fechada el 14.12.2021 -por importe de 160.931'36 €-, al ser competencia de la dirección facultativa y no responder a la realidad la crítica que de la misma hace el perito D. Braulio) concluye:

(i) Que las obras realmente ejecutadas por la constructora asciende a 163.621'15 € ya que se decanta por el informe elaborado por la perito Dña. Casilda.

(ii) En cuanto a la penalización por retraso, tras señalar la jurisprudencia existente sobre la materia (que permite la no aplicación de la penalización cuando conste que sea imputable a las modificaciones de obra y que igualmente permite la reducción de la indemnización no como moderación de la pena propiamente dicha sino como atenuación del retraso por algunos cambios o trabajos añadidos o algún imprevisto) concluye, tras detallar lo que han señalado cada perito y la respuesta a los oficios remitidos al Colegio Oficial de Arquitectos de Sevilla y al Ayuntamiento de Bollullos, que dicho retraso resulta imputable al constructor, motivado esencialmente por las partidas que no se han ejecutado conforme a proyecto y que han sido rechazadas por la dirección facultativa, obligando al promotor a buscar contratistas para finalizar la obra, por lo que tomando en consideración los cambios efectuados durante el transcurso de la obra en la distribución que le permite ampliar en 30 días el plazo de terminación de la obra, resulta una indemnización de 13.050 €.

(iii) Por lo que se refiere al sobrecoste respecto de los precios ofertados y contratados, al estimar que se ha acreditado el incumplimiento por parte del constructor de las partidas de carpintería de madera y carpintería metálica (salvo el de la puerta C15.02 PE) y que han sido necesaria reparaciones y retiradas de vallas, concluye que se debe deducir, vía indemnización, el importe de 7.237'11 €, y

(iv) En cuanto a los perjuicios causados por alquiler reclamados, no accede a su inclusión por cuanto no procede solicitar de forma acumulada la penalización por retraso y la referida indemnización.

Lo expuesto, conlleva que la sentencia dictada en la instancia (tras la rectificación acordada) estime parcialmente la demanda inicial (cifrando la condena en 3.448'78€) y desestime la demanda reconvencional en los términos que han sido transcritos.

Contra la misma se alza la entidad CARUCONST, S.L., esgrimiendo: (1) Error en la valoración de la prueba, incorrecta interpretación de las partidas ejecutadas y no cobradas por el contratista, procedencia de la "Complementaria de Certificación y Mediciones", falta de veracidad de la "certificación última y liquidación", vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, (2) Error en la valoración de la prueba, incorrecta atribución de veracidad y valor probatorio al Libro de Órdenes de la obra, vulneración del artículo 24 de la C.E., (3) Error en la valoración de la prueba, incorrecta imputación del retraso de la obra al contratista, vulneración del artículo 24 C.E. y (4) Error en la valoración de la prueba, incorrecta imputación al contratista del sobrecoste o demasía por mejoras fuera de proyecto, vulneración del artículo 24 C.E.

Vía impugnación, la parte demandada alega (1) Indebida moderación de la penalización por retraso, (2) Incorrecta interpretación de la cláusula penal por retraso en la finalización de la obra, incorrecta exclusión de los daños y perjuicios ocasionados a los demandados, y (3) Imposición indebida de las costas de la reconvención.

SEGUNDO.-En cuanto al error en la apreciación y valoración de la prueba admitida y practicada en autos, conviene recordar que fuera de la reformatio in peius y los motivos concretos de impugnación, no hay limitación alguna al conocimiento de la Sala de apelación sobre las cuestiones fácticas o jurídicas que se susciten a través del recurso conforme se deriva del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En efecto, el recurso de apelación previsto en la vigente legislación procesal se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, es decir, mantiene la segunda instancia en los mismos términos de la anterior legislación, respecto a los que el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse en su sentencia 3/1996, de 15 de enero: "En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( ATC 315/94 )."

En este sentido ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala 1ª del Tribunal Supremo que viene declarando de forma reiterada la libertad de la Audiencia Provincial a la hora de resolver un recurso de apelación de valorar la prueba con total amplitud, aunque no sea considerada la valoración efectuada en la instancia como absurda o irracional, dado que lo contrario supondría desconocer la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción, e implicaría la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 15 octubre 1991, 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011, siendo ilustrativa la STS de 22.11.2012, recurso 843/2010, con remisión a la de 23.12.2009, recurso 1834/2005). .

TERCERO.-En el recurso de apelación se esgrime el error en la valoración de la prueba.

En atención al planteamiento de los cuatro motivos de apelación (en el que llega a cuestionar la parcialidad de la perito Sra. Casilda, por cuyo informe se decanta el Juzgador de Instancia) procede comenzar advirtiendo que la Sala no aprecia la infracción denunciada, ni arbitrariedad o parcialidad, respecto de la valoración de la prueba pericial reseñada, que ha de ser valorada conforme a la sana crítica de acuerdo al art. 348 LEC, siendo claro que el Juzgador pondera ambas periciales (igualmente el informe del perito de la actora, Sr. Braulio) conforme autoriza dicho precepto al apreciar también la documental que detalla ( artículo 326 de la Ley Procesal) y la testifical practicada sujeta al principio de libre valoración ( artículo 376 LEC) .

En relación con la prueba pericial, la jurisprudencia señala que se ha de valorar según las reglas de la sana crítica, es decir, tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo de 2004).

En concreto sobre esta prueba, señala la STS de 21-7-2016 (nº 514/2016, rec. 2218/2014 "1.- En relación con la valoración de la prueba pericial ha venido diciendo esta Sala (SSTS de 24 de enero 2008 , 14 mayo de 2013 , 22 de abril de 2014 y 15 de diciembre de 2015 ) que su modalidad por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LEC. Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LEC , la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro. Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones. Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentados de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia: I°. -Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998 ..2°. -No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992 .3°. -Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965 .4°. -Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS de 9 de marzo de 1.998 .5°. -Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990 . Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal. La nueva LEC, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, -aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores. 2.- Hecha la anterior consideración se ha de añadir que:« En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior. Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: 1°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 . 2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 . La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de l7 de junio de 1.996 .2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 . 3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991 . 4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998 .Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995 .»3.- En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatad...".

CUARTO.-Partiendo de tales premisas y en relación con las partidas ejecutadas y no cobradas recogidas en la "Complementaria de Certificación y Mediciones" incide el apelante en los siguientes extremos: (i) que la sentencia comienza achacando al perito Sr. Braulio que para la elaboración de su informe no se pusiera en contacto con la dirección facultativa de la obra, siendo así que con ello posibilitó el que no se viera influido en su objetividad por cualquier elemento extraño, ya que la referida dirección facultativa fue contratada y pagada por los promotores demandados, (ii) que la sentencia no toma en consideración el retraso -lo hizo en marzo de 2020- con el que la dirección facultativa verificó la revisión de la certificación 7, puesto que la finalización de la obra estaba prevista para el 17.12.2019, ni que la última certificación -al hacerse el 14.12.2021- bien pudo hacerse ad hocpara este juicio pues no necesitaba de la constructora ningún tipo de información sobre las partidas de las que se había encargado personalmente el promotor y se ignora las obligaciones contractuales asumidas por las partes en el contrato, y (iii) que la sentencia se equivoca al otorgar plena validez a la certificación de liquidación emitida por el Arquitecto Sr. Felicisimo de fecha 14.12.2021, por cuanto que según lo pactado en el contrato no se certifica a "buena cuenta", y las seis certificaciones anteriores fueron visadas en el Colegio; califica su intervención de parcial y se incide en que no tiene en cuenta la sentencia que la esgrimida tardanza en contestar de la constructora no aparece en el Libro de Órdenes.

Conviene recordar que la Certificación en cuestión (según se señala en la propia demanda) fue remitida por la constructora el 4.12.2019 a los promotores, que fue devuelta por éstos corregida y disminuida, y que la constructora les solicitó el 23.3.2020 el pago de los 16.085'18 € que importaban conforme a dicha modificación. Verdaderamente no se entiende (por mucho que la empresa constructora precisara del dinero) que si no estaba conforme la constructora con dicha disminución no lo hiciera constar en el correo de 23.3.2020. Piénsese que conforme a los Pliegos de Condiciones, corresponde a la dirección facultativa la interpretación y resolución de discrepancias que pudieran surgir.

Con lo expuesto, se ha querido destacar el comportamiento de los litigantes (en relación a las alegaciones que han vertido) para determinar si se ajusta o no a lo que es normal, al principio de normalidad, que se traduce en la aplicación de las reglas de la lógica - STS de 20 de julio de 2006, entre otras -, por lo que debe ser la parte que actúa en contra de ese "actuar normal" el que acredite el motivo por el que actuó de forma distinta. Se utiliza el principio de normalidad en la valoración de la prueba, que supone la "aplicación de las reglas de la lógica, de la racionalidad propia de las máximas de experiencia deducidas del proceder del común de las gentes ante una situación concreta y determinada"( sentencia de la Sala 1ª del TS de 20 de julio de 2006, con cita de las de 14 de mayo de 1994 y 11 de diciembre de 1995), de manera que "aquellos acontecimientos que se desarrollan cotidianamente con arreglo a patrones homólogos no deben ser sometidos a exigencias de prueba rigurosas y sí, en cambio, aquellos otros hechos que por distanciarse del curso ordinario del acontecer de las cosas o del proceder humano, se nos aparecen como anómalos, infrecuentes o atípicos" sentencias de la Sala 1ª del TS de 15 de julio de 1999, 30 de noviembre de 2000, 4 de noviembre de 2004, 11 de octubre y 7 de diciembre de 2005, y 2 de febrero de 2006).

En el caso de autos, no se comprende el actuar de la actora. Lo normal y lo lógico es que la actora si consideraba correcta la certificación que presentó no hubiera suscrito ese correo. Además, no es el promotor el encargado de dar los vistos buenos a las certificaciones o liquidaciones, siendo así que la certificación 7 no fue aprobada por la dirección facultativo.

Olvida la actora que no se trata de una rebaja unilateral pues se obvia que conforme a la estipulación VI del contrato suscrito el 11.2.2019, la forma de pago de la obra era la de certificaciones mensuales elaboradas por el arquitecto técnico, por lo que ninguna incidencia ha de tener el que el 5.12.2019 los promotores expresaran su acuerdo.

Por lo demás, aunque cuestiona el que se hicieran certificaciones a "buena cuenta", no tiene en cuenta la apelante que esa entidad, en su carta de 23.3.2020, señala "Hemos visto (refiriendoa la rectificada) que en esta ocasión la ha realizado con líneas de medición y nos parece perfecto, sólo que hay algunas partidas que creemos les falta algún detalle. No obstante, en la última certificación esperamos quede clara cada partida"y que en el artículo 40 del "Pliego de Condiciones" que figura como anexo al proyecto de obra establece "Recibidas provisionalmente las obras, se procederá inmediatamente por el aparejador o arquitecto técnico a su medición definitiva...Se extenderá la oportuna certificación que... servirá para el abono por la propiedad del saldo resultante".Huelga mayor comentario.

Aporta el apelante un cuadro o una tabla comparativa del informe de la Sra. Casilda y el del Sr. Braulio que "acredita la realización de las partidas omitidas" por el director de la ejecución. Al respecto una doble consideración.

La primera. Es claro que como en cualquier obra puede haber modificaciones pero tampoco cabe dudar que las mismas han de ser consentidas por la propiedad. Al respecto el art. 1593 CC dispone "El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra , siempre que hubiese dado su autorización el propietario".De hecho, en el contrato se estipuló (cláusula VIII) que "1º. Se abonará al Contratista las obras que realmente ejecute, con sujeción a las modificaciones al proyecto que se introduzcan, debidamente aprobadas y autorizadas y a las órdenes que le hayan sido comunicadas por escrito por la propiedad, siempre que dichas órdenes o modificaciones aumenten el precio.

2º El contratista se obliga a ejecutar en la obra las variaciones que se indiquen, así como las mejoras que se introduzcan; pero en uno y en otro caso se hará constar previamente y por escrito el valor de lo estipulado por estas variaciones, para tenerlo en cuenta en el precio o liquidación final..."

Es decir, que se requería la autorización del dueño para las innovaciones y además constancia en forma escrita del aumento del precio, y en el caso de autos, no se ha probado el acuerdo o autorización.

La segunda. Frente a lo que se expone en el recurso la tabla comparativa reflejada en la apelación no acredita la realización de las partidas que se reclaman. No sólo llama la atención que el perito Sr. Braulio mantenga que no ha sido necesaria la visita del inmueble para confeccionar el informe pericial y no precise la documental que tiene en cuenta, sino que la perito Sra. Casilda, después de señalar las cinco modificaciones en la distribución que se hicieron, es contundente al concluir que esos cambios no suponen modificación de la superficie construida de la casa, y lo que es igualmente importante, ha de tenerse en cuenta que la dirección técnica tras revisar la certificación 7 rebajó los 30.168'75 € interesados por la actora en 16.085'28 €.

En conclusión, ha de otorgarse validez a la certificación de liquidación por cuanto que fue emitida y firmada por la dirección facultativa y ha sido adverada por la pericial de la Sra. Casilda.

QUINTO.-En cuanto a la incorrecta atribución de veracidad y valor probatorio al Libro de Órdenes de la obra, conviene recordar que la dirección de la obra hubiera podido incurrir en responsabilidad si hubiera omitido la comprobación de que la obra se está llevando a cabo de acuerdo con las indicaciones técnicas reflejadas en el propio proyecto ( SSTS. de 25-4-86, 14-7-87 y 12-11- 92) y así se ha señalado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 9-3-88 que dentro del deber de vigilancia que le compete al arquitecto, como director técnico bajo cuya superior inspección ha de actuar el aparejador, no sólo está apuntar en el Libro de órdenes los defectos observados, sino que debe comprobar su subsanación con arreglo a los mandatos dados al efecto. Es el documento oficial en el que se registran todos los hechos importantes que ocurren durante la construcción de una obra de construcción.

En el caso de autos, la prueba practicada acredita que la Dirección Facultativa de la obra procedió a dar a la entidad constructora las órdenes e instrucciones pertinentes, quedando acreditado el incumplimiento por dicha entidad de las órdenes emitidas por la Dirección de la obra (firmara o no firmara el Libro porque se negara), por lo que habiendo provocado dicho incumplimiento la aparición de las deficiencias existentes en la edificación, la responsabilidad deberá incidir sobre la actora. Piénsese que en el libro de órdenes de la edificación firman tanto el Director de Obra como el Director de la Ejecución, es decir, que son los que realizan las anotaciones y consignan la instrucciones impartidas, limitándose el constructor a firmar para indicar que ha recibido y entendido la orden.

En definitiva, esta Sala conviene totalmente con lo que se hace constar en la sentencia de instancia acerca de la importancia del Libro de Órdenes por cuanto que su contenido quedó corroborado por la prueba practicada, y no sólo la testifical, sino la abundante documental que confirma la realidad de su contenido.

SEXTO.-El siguiente motivo viene referido a la incorrecta imputación del retraso de la obra al contratista.

En el contrato se acordó que "La empresa constructora tendrá una penalización a partir del día 18 de diciembre de 2.019 de 75€ diarios, por atrasos en la entrega de dichas obra"

En cuanto a la cláusula penal y los daños y perjuicios, se defiende en el recurso que ninguna responsabilidad tiene la actora en el retraso de la obra por cuanto (i) que ya el 18.2.2019 quería comenzar a trabajar, pero la parte demandada dio la orden de no comenzar la obra hasta que no se hablara con la arquitecto, y (ii) que fueron los promotores los que provocaron multitud de interrupciones en los trabajos de la actora por su total implicación en los mismos y su participación directa en los suministros de materiales, cambios de opinión, modificaciones no previstas ni proyectadas..., como lo acreditan los doc.9 a 11 de los acompañados en la demanda, obviándose en la sentencia apelada la orden de paralización que recibió el 30.12.2019, así como las testificales del encargado de obra, del proveedor de carpintería de aluminio y de la carpintería de madera.

Al respecto tiene dicho la STS de 27-2-02 que "la doctrina de esta Sala (sentencias de 7 de diciembre de 1959 , 10 junio 1969 y 16 septiembre 1986 ) establece la ineficacia de la cláusula penal pactada en un contrato de obra para el caso de retraso en el contratista en la entrega de la misma, si se modifica sustancialmente el objeto del contrato sin haber sido fijada una nueva fecha para la terminación de los trabajos. Dado que, dice la recurrente, la sentencia de la audiencia reconoce que hubo importantes adiciones y modificaciones al proyecto que había de ejecutarse por el contratista, se debió aplicar la doctrina jurisprudencial. El motivo se desestima porque no realiza una adecuada interpretación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta. Cierto que toda modificación o adición de obra suponen variación del proyecto inicial, por lo que no puede aplicarse la cláusula penal prevista para el retraso en la ejecución de dicho proyecto, pero ello en la hipótesis de que por la misma naturaleza de la nueva obra o por pacto de las partes no pueda llevarse a cabo en el plazo previsto en el contrato para la terminación de la total. De lo contrario se estaría legitimando al contratista para eludir la cláusula penal por cualquier modificación del proyecto. Si el contratista necesita más tiempo del pactado para terminar la obra, no hay razón alguna para que el retraso no esté penalizado, descontando por supuesto el que necesitó o se acordó para las adiciones o modificaciones".

Revisadas las pruebas se comparte la valoración que de las mismas se hace en la sentencia apelada pues ningún error podemos apreciar a las conclusiones alcanzadas ya que resultan plenamente acreditados los hechos que las sustentan. No sólo en el Libro de Órdenes las modificaciones introducidas al proyecto son validadas por la Dirección de Obra, sino que no han aparejado ningún aumento de precio. Es más, como señala la perito Sra. Casilda, es muy ilustrativo que a fecha de diciembre de 2019 (esto es, cuando debía concluirse la obra), todavía se estaba en fase de acabados de escayola, sin carpinterías ni interiores ni exteriores, ni ningún cerramiento de parcela.

Se añade que en el examen de la prueba debe prevalecer su valoración global o conjunta, sin que, frente a lo que parece entender la apelante, exista derecho estudio individual de cada elemento de prueba sin consideración a la relevancia de otras pruebas que contrarresten o desvirtúen las sesgadas conclusiones que quieran obtener las partes de forma acorde con su posición o interés en el pleito. Como expresa el Tribunal Constitucional en su sentencia 138/1991, de 20 de junio «la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito, sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas».

SÉPTIMO.-El siguiente motivo versa acerca del error en la valoración de la prueba, por la incorrecta imputación al contratista del sobrecoste o demasía por mejoras fuera de proyecto, vulneración del artículo 24 C.E.

Se anticipa que la Sala no discrepa de la motivación de la sentencia apelada, motivación que compartimos y hacemos nuestra porque en absoluto resulta desvirtuada por las alegaciones que contiene el escrito de recurso de apelación.

Piénsese que la perito Sra. Casilda señala, tras examinar el Libro de Órdenes, la existencia de partidas mal ejecutadas (página 13 de su informe) y que fueron rechazadas por la dirección facultativo. De hecho consta en el referido Libro la orden de desmontaje y retirada de varias partidas por haber sido colocadas de forma defectuosa o por no ser concordes con el Proyecto ni el presupuesto. Igualmente señala que el contratista principal presentó sendos presupuestos de las modificaciones pero con materiales de distintas calidades a las ordenadas por la Dirección Facultativa, por lo que no se lo contrató, y ello es lo que motiva es que la obra haya requerido de contratación de partidas fuera del contrato principal lo que ha llevado a un aumento de precio. No cabe sino remitirse al extenso fundamento de la sentencia apelada.

OCTAVO.-Vía impugnación, la parte demandada alega la indebida moderación de la penalización por retraso.

Es reiterada jurisprudencia (basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CC, así como derivada del efecto vinculante de la lex privatadel artículo 1091 del referido texto legal, que consagra el principio pacta sunt servanda)la que rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil, siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos ( sentencias 585/2006, de 14 de junio; 839/2009, de 29 de diciembre; 170/2010, de 31 de marzo; 470/2010, de 2 de julio; 999/2011, de 17 de enero de 2012; 89/2014, de 21 de febrero; 214/2014, de 15 de abril; 366/2015, de 18 de junio; 126/2017, de 24 de febrero ; 441/2018, de 12 de julio; 148/2019, de 12 de marzo; 441/2020, de 17 de julio o más recientemente 193/2021, de 12 de abril, entre otras).

Trasladadas las consideraciones expresadas al presente juicio, olvida la impugnante que la sentencia no modera la pena pactada, sino que entiende que parte del retraso en la entrega de la obra no es imputable a la actora al señalar que cabe una atenuación del retraso por algunos cambios o trabajos añadidos, siendo así que en el caso de autos no se discute que se produjeron (eso si, pequeñas) modificaciones en la distribución interior de la vivienda. Por ello, sí parece compatible con el referido principio pacta sunt servanda, ampliar el plazo de terminación en los 30 días indicados en la sentencia.

NOVENO.-En cuanto a la incorrecta interpretación de la cláusula penal por retraso en la finalización de la obra, y en particular la incorrecta exclusión de los daños y perjuicios ocasionados a los demandados por no ser indemnizados en la cantidad interesada por gastos de renta del arrendamiento, conviene recordar que la cláusula penal tiene entre sus características la de poder cubrir diversas funciones:

A) Una función de GARANTÍA del cumplimiento de la obligación principal. Ante la amenaza de la pena, el deudor se encuentra más constreñido a realizar la prestación debida. Además, puede ejercer una función PUNITIVA, si al producirse el incumplimiento, la pena puede exigirse además del cumplimiento forzoso de la obligación "in natura", o los daños y perjuicios causados. La cláusula penal que cubriera ambas funciones daría lugar a una pena ACUMULATIVA. Para que se entienda que una cláusula penal es de este tipo es preciso que así se haya pactado expresamente.

B) También es posible, y así lo presume el art. 1.152, que la función que desempeña la cláusula penal sea LIQUIDATORIA (también llamada SUSTITUTIVA o COMPENSATORIA). Esta sustituirá a los daños y perjuicios que ocasione la falta. En ese caso el acreedor no necesita probar la existencia de esos daños, y tampoco su cuantía. Este tipo de cláusula penal no supone una mayor garantía de cumplimiento para el acreedor, ni una agravación especial de la condición de deudor incumplidor, salvo la que deriva de facilitar extremadamente el resarcimiento del acreedor, liberándose de la carga de la prueba de los extremos señalados. Si se establece una cláusula penal, liquidatoria de cuantía muy superior a la que razonadamente puedan alcanzar los daños y perjuicios, absorberá los dos tipos de función.

C) Asimismo la cláusula penal puede cumplir la función de facilitar el desistimiento de la obligación principal, permitiendo al deudor eximirse del cumplimiento de dicha obligación pagando la pena ( art. 1.153 C.C.) . Es la denominada MULTA PENITENCIAL, PENA FACULTATIVA O DE DESISTIMIENTO. Precisa también pacto expreso. No garantiza el cumplimiento de la obligación principal ni tampoco agrava la situación del deudor, ni siquiera penaliza, en sentido estricto, el incumplimiento; es realmente, una cláusula penal desnaturalizada. La obligación penal es exigible desde el momento en el que se produzca el incumplimiento que ella prevea, por el mero hecho de producirse, y aunque no se pruebe que se produjeron daños.

En el caso de autos, considera este Tribunal que nos encontramos con una cláusula liquidadora que no punitiva porque ésta exige pacto expreso ( artículo 1153 CC) . Por ello es de aplicación el art. 1152 CC que dispone "En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado.

Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código".

Por ello, si la cláusula penal se quiso como sustitutoria de los daños y perjuicios realmente producidos, habrá de adecuarse a ellos. El acreedor tiene derecho a la pena precisamente porque esa sustituye a la indemnización de los daños.

En conclusión, el hecho de que, como consecuencia del retraso de 174 días en la terminación de la obra, la parte impugnante pudiese o no haber sufrido perjuicios reales carece de relevancia ya que, habiéndose incluido en el contrato una cláusula penal (y no habiéndose pactado otra cosa), la citada cláusula sustituye, atendiendo a su función liquidadora, a la indemnización por los daños y perjuicios que se hubieran podido producir ( STS 197/2016, de 30 de marzo, entre muchas otras).

Por lo expuesto, consideramos este concepto improcedente, lo que conlleva la desestimación de este motivo de la impugnación.

DÉCIMO.-Por el contrario, en cuanto a las costas de la reconvención, la impugnación tiene que ser estimada, revocándose el pronunciamiento de la sentencia apelada, en base al cual cada parte debe abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No sólo se olvida que la demanda reconvencional no ha sido desestimada por completo (en cuanto que se instaba la condena a la penalización por retraso, indemnización por el sobrecoste y por los perjuicios causados por alquiler) sino que no puede obviarse las inevitables dudas de hecho objetivas que se presentaban en el presente caso (ante la enorme complejidad de las relaciones habidas entre las partes para la realización y cumplimiento de un contrato de ejecución de obras tan amplio como el que ha sido objeto de juicio, cuya prueba cada parte ha fundamentado en diversos informes periciales), siendo así que las interpretaciones de los hechos por dichas partes antes de la celebración de la vista aparecían como razonadas y lógicas, si bien la conclusión alcanzada en la sentencia apelada ha sido, como se ha dicho, correcta y conforme con las reglas de la sana crítica

Hay que tener presente que la compensación judicial, a diferencia de lo que sucede con la compensación legal y la voluntaria, exige acreditación de la concurrencia de los requisitos dentro del propio procedimiento, lo que hace que las soluciones extrajudiciales sean problemáticas y acudir al procedimiento éste justificado.

En definitiva, no sólo ha de tenerse en cuenta que efectivamente de los 37.441'46 € € reclamados en la demanda solo se ha estimado la cantidad de 3.448'78 € y ello por estimarse parcialmente la reconvención (por lo que el concepto aplicable será el art. 394.2 de la LEC) , sino que en la instancia (hasta que se celebró la vista y se practicó la prueba) existían dudas de hecho que impiden la aplicación automática del principio del vencimiento que contempla el referido precepto.

DÉCIMOPRIMERO.-Lo expuesto aboca al fracaso del recurso de apelación, por lo que de conformidad con los arts. 394 y 398 de la LEC, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Respecto de la causadas con la impugnación, su estimación parcial, conlleva el no pronunciamiento acerca de las causadas con la misma ( art. 398 LEC, en la redacción aplicable a este recurso por razones temporales).

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,