Sentencia Civil 954/2025 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 500/2025 de 02 de julio del 2025

PRIMERO.-En la presente litis la Sentencia de instancia estima la demanda interpuesta, accediendo a la disolución por divorcio del matrimonio formado por las partes, y estableciendo diversas medidas derivadas de dicha disolución.

Contra la Sentencia de instancia se alza la parte demandada alegando error en la valoración de la prueba, y es que se habría valorado erróneamente la capacidad económica del demandante, y como consecuencia de dicho error solicitaba que se estableciera una pensión compensatoria a favor de la apelante por importe de 500 € mensuales y que se devengaría hasta el momento de la jubilación de dicha parte.

Por iguales motivos solicitaba que se estableciera que el demandante debería de contribuir a los gastos extraordinarios en un 65% mientras que la apelante en un 35%.

Se alegaba igualmente que la Sentencia no se habría pronunciado sobre la retroactividad de las pensiones alimenticias establecidas, y es que las mismas se deberían de abonar desde la interposición de la demanda, y respecto a la hija mayor hasta el 29 de noviembre de 2024, fecha ésta a partir de la cual la hija mayor estaría conviviendo con su padre.

Del mismo modo alegaba incongruencia de la resolución por omisión, y es que no se habría pronunciado, o no se habría concretado en qué consistiría el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores.

La misma incongruencia por omisión alegaba al respecto del modo en el que se habría establecido el régimen de visitas, proponiendo en el escrito de recurso una mayor pormenorización de dicho derecho.

Al respecto de las pensiones alimenticias solicitaba que las mismas quedaran en suspenso si alguna de las alimentistas cursaba estudios fuera del domicilio familiar, o que se cambiara el obligado a prestarla para el caso de que la hija mayor cambiara de domicilio, pasando a vivir con el otro progenitor, alegando incongruencia por omisión.

Del mismo modo, también se habría incurrido en incongruencia por omisión en la determinación de los gastos extraordinarios y el régimen de aprobación de los mismos, solicitando que se estableciera un sistema de comunicación eficaz entre progenitores, habiéndose omitido este pronunciamiento en Sentencia.

Por último solicitaba que se estableciera como las partes deberían de contribuir a los gastos de la vivienda sita en DIRECCION000, alegando incongruencia extra petita al respecto del uso del vehículo privativo Peugeot 207 SW, matrícula NUM000.

La parte demandante se opuso al recurso interpuesto, e impugnó la Sentencia al mostrarse disconforme con el establecimiento de la pensión alimenticia en favor de la hija menor, al no acreditarse desequilibrio económico y al haberse establecido una guarda y custodia compartida.

SEGUNDO.-Centrado así los términos del debate, y en cuanto al error en la valoración de la prueba alegado al respecto de la capacidad económica del actor, hay que recordar que es criterio jurisprudencial reiterado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en cambio, tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1999); de manera que si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Como tiene dicho de modo reiterado este Tribunal, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano jurisdiccional de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En atención a lo expuesto, podemos extraer las siguientes consideraciones previas:

a) la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para ello, es necesario que la prueba practicada tenga éxito. En orden a la valoración de la prueba, tanto doctrina como jurisprudencia concluyen que el instrumento a utilizar es el de las máximas de experiencia.

b) De entre los distintos sistemas que propone la doctrina en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes en un proceso, destaca el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinado criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba, conforme al cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas sobre los hechos objeto de debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia.

Formalmente, la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( artículos 319 a 323 Ley de Enjuiciamiento Civil) , documentos privados ( artículos 325 y siguientes de la Ley Procesal Civil), e interrogatorio de las partes ( artículo 316 Ley de Enjuiciamiento Civil) , dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial.

c) Que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria, ni que no existan reglas de valoración sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante, el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, lo que se traduce, en primer lugar, en la consagración de la valoración conjunta de la prueba y, en segundo lugar, en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

Lo dicho nos lleva a la doctrina de la carga de la prueba, cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no resulte probado, carga que sin embargo sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso.

El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula a través del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

TERCERO.-Pasando al estudio de los concretos motivos alegados en el recurso interpuesto por la demandante, y en cuanto a la pensión compensatoria, el artículo 97 CC dispone, como circunstancias a tener en cuenta, las siguientes que pueden interesar a la hora de resolver el caso que nos ocupa:

1. Los acuerdos a los que hubieran llegado los cónyuges.

2. La edad y el estado de salud.

3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4. La dedicación pasada y futura a la familia.

5. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

6. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

7. Cualquier otra circunstancia relevante..."

La STS de Pleno de 19.01.2010 señalaba que "Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 Código Civil ("pensión compensatoria") son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio. b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges." STS 10-02-05: La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio."

Luego, la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la ruptura de la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá de tenerse en consideración no solo lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; sino también, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

Pues bien, en el caso presente son hechos que se deben de tomar en consideración que la demandante tiene en el momento del divorcio 51 años de edad, 52 el día de hoy, que el matrimonio formado por las partes ha estado vigente durante veintidós años, que en el seno mismo han nacido dos hijas, habiendo estado casados las partes bajo el régimen de gananciales.

Se debe de tener en cuenta que ambas partes trabajan, haciéndolo la apelante, de forma continuada, desde, al menos, el 2009, ostentando la titulación de ingeniera técnico informática, siendo el demandante ingeniero técnico industrial, habiéndose acreditado unos ingresos de ambas partes similares, y es que el demandante percibiría por su trabajo la cantidad de 2.830 €, y la apelante la cantidad de 2.887 €, aunque es cierto que se ha acreditado una mejor situación económica por parte del demandante, y es que habría quedado acreditado que haría trabajos de forma continuada para un Estudio de Arquitectura pudiendo percibir unos ingresos por dicho trabajo de unos 1.000 € mensuales, no pudiéndose entender que el demandante hiciera trabajos esporádicos, y por amistad, para el Estudio de Arquitectura en cuestión, y es que difícilmente un trabajo esporádico da lugar a que se confeccione un horario semanal donde se trabaja para el Estudio en cuestión de lunes a viernes de todas las semanas, habiendo días donde se trabaja para dicha empresa seis horas.

Ahora bien, la parte apelante solicita una pensión compensatoria de 500 € y por un plazo nada desdeñable de al menos 13 años, sin que exista la más mínima prueba que la haga merecedora de la pensión compensatoria solicitada, y durante el tiempo solicitado, y es que hay que insistir en el hecho de que la pensión no puede utilizarse como una indemnización en favor del que la percibe o como un medio de igualar patrimonios, sino que lo que se trata con dicha pensión es de compensar una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, desequilibrio que debe de tener su causa en la ruptura conyugal, desequilibrio éste que no se aprecia, y es que tanto el demandante como la demandada trabajan, tienen similares titulaciones, perciben ingresos similares, y no ha existido una dedicación en exclusiva por parte de la apelante a la familia e hijos que hayan hecho que no pudiera acceder al mercado laboral, y es que lleva incorporada a dicho mercado más de 15 años, cuestión distinta es que haya compaginado la crianza de sus hijas con el trabajo, lo que también sería predicable respecto del otro progenitor.

En definitiva, no se puede acceder a lo solicitado, desestimándose el motivo del recurso.

CUARTO.-En cuanto a los gastos extraordinarios y pensiones alimenticias, y aún cuando no se respete en esta resolución el orden de los motivos del recurso de la parte apelante, al tratarse de materias con relación entre sí se resolverá sobre dichos gastos y pensiones, y al mismo tiempo sobre la impugnación de la parte demandante.

En cuanto a los gastos extraordinarios la parte apelante mantiene que la resolución incurre en incongruencia omisiva al no haber pormenorizado cuales deberían de ser los mismos, no habiéndose accedido a los propuestos como tales por la parte en su escrito de contestación.

Al mismo tiempo la parte apelante se mostraba disconforme con el porcentaje con el que cada uno de los progenitores debería de contribuir para satisfacer los mismos.

Al respecto de la incongruencia alegada por la parte recurrente, procede reseñar que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STS 215/1999 (EDJ 1999/5806), 118/2000 ( EDJ 2000/1051), 124/2000 (EDJ 2000/1309) y 18 de octubre de 2004).

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto y el proceso, delimitado por sus elementos subjetivos -las partes- y objetivos -la causa de pedir y el petitum- ( SSTS 176/2005, de 22-3 (EDJ 2005/40622) y 354/2005, de 13-5 (EDJ 2005/76736) y STSJ Cataluña 1/2002, de 10-1 (EDJ 2002/8053)). En relación con estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTS 1067/2004, de 28-10 (EDJ 2004/159626) y 235/2005, de 6-4 (EDJ 2005/37420)), sin perjuicio del cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe un absoluto respecto para los hechos, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas ( STS 227/2004, de 30-3 (EDJ 2004/17049). Pero para llevar a cabo comparación no se precisa constatar una exactitud literal y rígida, sino que basta que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial, lo que faculta a ejercer una cierta flexibilidad ( SSTS 317/2004, de 22-4 (EDJ 2004/17044) y 1191/2004, de 20-2) de manera que no se considera infringido el principio de congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y los del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( SSTS 413/2003, de 29-4 (EDJ 2003/17128) y 235/2005, de 6-4 (EDJ 2005/37420)) ( STSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal 15/2006, de 24-4; SAP Barcelona, Sec. 3ª, 433/2006, de 4-7).

La incongruencia puede revestir tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más -ne eat iudes ultra petita partium- o de menos -ne eat iudex citra petita partium- de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa -ne eat iudex extra petita partium- o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta. La incongruencia extra petitum se determina por una comparación entre lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido ( SSTS 22-9-2000 y 23-4-2002), sin que tal exigencia comparativa alcance a los razonamientos aducidos por las partes ( STS 30-4-1991) o a lo razonado por el tribunal en su fundamentación jurídica ( SSTS 16-3-19 % y 23-4-2002 SAP Guipúzcoa, Sec. 3ª, 373/2005, de 14-1 1). El principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional -constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe, entre otras, toda resolución extra aut non simile petíta, esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes; tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho quod non est in actis, non est in mundo y sentencia debet esse conformis libelo. La congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes -petitum-, sino también con el soporte fáctico -causa petendi- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia. En ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones; la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada. Para que haya incongruencia ha de haberse producido silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan.

No cabe confundir el vicio de incongruencia con la disconformidad con los argumentos de la sentencia para estimar la pretensión formulada, sin que pueda entenderse que exista una incongruencia omisiva, por el hecho de que en la sentencia no se conteste a todos y cada uno de los argumentos de las partes, dado que la congruencia de la sentencia debe guardar correlación con las pretensiones de las partes y no con todos y cada uno de los argumentos de éstas ( SAP Madrid, Sex. 9ª, 198/2006, de 7-4).

La incongruencia omisiva o ex silentio, en sentido propio es, respectivamente, la constituida por haber...omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas... y a...pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... ( STS 646/2009 de 1 de octubre (EDJ 2009/234633)), esto es no a cualesquiera alegaciones o hechos alegados, sino la ausencia de respuesta a una parte de lo interesado en el petitum de los actos alegatorios oportuna, formal y tempestivamente realizados ( SAP Madrid, Sec. 10ª, 436/2009, de 1 de julio (EDJ 2009/186080)). No se refiere a la falta de respuesta a cada una de las alegaciones jurídicas que hagan las partes; se produce cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes o cuando no dé respuesta a cada uno de los puntos litigiosos objeto del debate ( SSAAPP Cantabria, Sec. 3ª, 115/2005, de 7 de abril; Jaén, Sec. 3ª, 164/2006, de 23 de junio). La exhaustividad no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes litigantes puedan tener en la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

Cuando el silencio judicial pueda interpretarse como desestimación implícita por razones de incompatibilidad del pronunciamiento emitido con el silenciado, la sentencia no incurre en incongruencia ( SSTS de 23 de julio de 2003, 6 de noviembre de 2003 y 13 de mayo de 2005).

El derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aunque no se haya pronunciado concretamente sobre las alegaciones expuestas ( SSTS de 12 de mayo y 28 de noviembre de 198 y 4 de marzo de 2000; SAP Madrid, Sec. 9ª de 8 de junio de 2007).

No hay omisión de pronunciamiento ni, por tanto incongruencia omisiva si se desestima una parte de lo solicitado ( STS 871/2003, de 29 de septiembre (EDJ 2003/110429)) o se concede menos de lo pedido en la demanda en el ámbito cuantitativo.

No se incurre en este defecto procesal por no contestar a todas y a cada una de las afirmaciones o razonamientos expuestos en los escritos procesales pues el de derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aunque no se haya pronunciado concretamente sobre las alegaciones expuestas.

Partiendo de lo anterior no queda por menos que considerar que lo que la parte recurrente llama incongruencia omisiva no es tal, sino que en realidad está mostrando su disconformidad con los pronunciamientos de la resolución apelada, aunque sí es cierto, y por tratarse de materia de orden público, que se hace necesario establecer qué se puede considerar gasto extraordinario y como los progenitores deben de sufragar los mismos.

Siguiendo los criterios jurisprudenciales existentes en la materia, los gastos extraordinarios son, en principio, aquellos no comprendidos dentro de la obligación prevista en el art. 142 del Código Civil, que sienta una noción muy amplia de alimentos en la que se incluye todo lo que es indispensable para el sustento, vestido, asistencia médica y educación del alimentista, con base en la cual se establece en cada caso la extensión o cuantía de la prestación alimenticia debida a los hijos en virtud de los arts. 91 y 93 del CC. No se trata, por lo tanto, de gastos ordinarios y corrientes en la vida cotidiana, sino de los que exceden de este ámbito para situarse en la esfera de lo excepcional, bien por su carácter inhabitual, bien por su excesivo coste. De ahí su condición de imprevistos en el momento de acordarse la pensión de alimentos, que no ha de verse afectada por las normales fluctuaciones que siempre suelen experimentar los gastos ordinarios integrados en dicha obligación, sin perjuicio de la facultad de instar su modificación cuando se produzca una variación sustancial de las circunstancias, con arreglo a los arts. 91 del CC y 775 de la LEC. Pero, en cualquier caso, estos gastos extraordinarios, sean de carácter necesario o accesorio, deben ser decididos por los dos progenitores y previo consentimiento de aquél que haya de satisfacerlos, a no ser que respondan a situaciones de urgente necesidad en cuyo supuesto y a falta de acuerdo pueden ser autorizados judicialmente, debiendo contribuir ambos progenitores al sostenimiento de los gastos extraordinarios.

Sólo podrán considerarse como gastos extraordinarios aquellos que tengan cierta importancia económica y que tengan la condición de excepcionales, imprevisibles o inhabituales, y que, en principio, el concepto de gasto extraordinario hay que relacionarlo con la obligación de alimentos, y debe venir definido por exclusión, de modo que -salvo que en el Convenio Regulador o en la sentencia se diga otra cosa- serán extraordinarios todos aquellos gastos realizados o que vengan a realizarse en interés del menor, que no vengan comprendidos en la obligación de prestar alimentos y que, precisamente por ello, han de ser conocidos y consentidos por el progenitor al que se le exige que contribuya a sufragarlos, y sólo en caso de que éste no consienta, y se consideren necesarios, podrá ser compelido a hacerlo por decisión judicial. El art. 142 del CC establece el contenido de la obligación de alimentos, que comprende los gastos que sean indispensables para el sustento, la habitación, el vestido y la asistencia médica, pero también, mientras el alimentista sea menor de edad o no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, los gastos de educación e instrucción. En consecuencia, los gastos que se inviertan en el sustento, la habitación, el vestido, la formación o la salud del menor, serán extraordinarios, y no estarán comprendidos en la obligación alimenticia, sólo en la medida en que, por ser esporádicos e imprescindibles, no pueden ser incluidos en dicha prestación ordinaria por el mecanismo de la actualización o el incremento del importe de la pensión ( art. 147 CC, en relación con el art. 91 "in fine" del mismo texto legal ).

Atendiendo a lo expuesto, y sin ánimo de ser exhaustivos, los gastos extraordinarios pueden ser necesarios o no necesarios, y no por ello dejan de ser gastos extraordinarios.

Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios necesarios se debe de entender por los mismos los relativos a intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos, gastos de farmacia que no sean los ordinarios y con prescripción médica, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia y audífonos no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad médica privada y clases de refuerzo o apoyo escolar por deficiente rendimiento académico, logopedia, de psicólogo, fisioterapia y rehabilitación y semejantes recomendadas o prescritas por el centro escolar o por un profesional, gastos éstos que serán satisfechos por ambas partes.

Los gastos extraordinarios no necesarios, serían toda clase de actividades extraescolares sin excepción, cursos de verano, colonias, viajes de estudios, intercambios, Erasmus, estudios en el extranjero, cumpleaños, fiestas, celebraciones religiosas, graduaciones, carnet de conducir, seguro médico privado, estudios en centros privados dentro o fuera de la ciudad donde se habita y en este último caso alojamiento y transporte etc, y que serán satisfechos en la proporción establecida para ambas partes si existe acuerdo entre ambas, y en caso contrario serán abonados por el progenitor que decida efectuar el dispendio.

Dicho lo cual, y en cuanto a la proporción en la que cada uno de los progenitores deberán de contribuir a los mismos, es cierto, y se considera acreditado, que la situación económica del demandante es mejor que la de la apelante, pero las diferencias apreciadas en la situación económica de uno y otro progenitor no son tan significativas como para decidir una distribución en el modo de afrontar el pago de los gastos extraordinarios que no sea por mitad, por lo que se considera adecuado establecer que ambos progenitores deberán de sufragar esos gastos extraordinarios por mitad, respetándose así el criterio de instancia.

QUINTO.-En cuanto a las pensiones alimenticias, la Sentencia de instancia establece una pensión alimenticia para la hija mayor, que deberá de satisfacer la apelante, en la cantidad de 150 € mensuales, actualizable conforme a las variaciones anuales del IPC.

La parte apelante solicita que para el caso de que la hija mayor conviva nuevamente con la madre, se establezca que la obligación de pagar la pensión correspondería al padre, pronunciamiento este al que no se puede acceder y es que se estaría decidiendo sobre un hecho futuro e incierto, prohibiendo esta posibilidad los arts. 219 y 220 de la LEC, debiéndose poner de manifiesto a la parte que si la hija mayor de edad variara su residencia, yendo a convivir con el otro progenitor, se podría instar el correspondiente procedimiento de modificación de las medidas adoptadas en este resolución.

En cuanto a la supresión, o suspensión, de la obligación de satisfacer la pensión alimenticia para el caso de que las hijas pasaran a residir fuera de los domicilios de cualquiera de los progenitores, se debe de estar a lo ya decidido al respecto de los gastos extraordinarios, y es que la pensión alimenticia cubre necesidades que no tiene la consideración de gastos extraordinarios, tal y como se ha establecido.

En cuanto al tiempo desde el cual se deben de satisfacer esas pensiones alimenticias, la sentencia del TS 86/2020, de 6 de febrero, vino a determinar: "Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación.

Sin embargo, cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil) "; siendo ello así se debe de estimar parcialmente el motivo del recurso, y es que las pensiones alimenticias se deben de satisfacer desde la fecha de interposición de la demanda.

En cuanto a la impugnación de la parte demandante, pretendiendo la supresión de la pensión alimenticia fijada para la hija menor en la cantidad de 200 € mensuales actualizables conforme a la variación anual del IPC, es doctrina sentada por el Tribunal Supremo emanada desde la sentencia 55/2016, de 11 de febrero, dictada en el recurso 470/2015, reiterada en sentencias de fecha 14 de Marzo de 2016, sentencia 23 de Octubre de 2015, sentencia 388/2017, de 21 de julio, auto de 26 de junio de 2020 dictado en el 4324/2019, la que determina que el sistema de guarda y custodia compartida no exime del abono de pensión alimenticia a favor de los hijos menores en caso de desproporción de ingresos.

Habiéndose acreditado esa desproporción de ingresos, no cabe sino mantener la decisión de instancia, desestimándose la impugnación, sin perjuicio de que si hay cambio de circunstancias, ya sea de la economía del alimentante o necesidades de la alimentista, se pueda instar el correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

SEXTO.-La parte recurrente alega incongruencia omisiva de la resolución al respecto de que no hay pronunciamiento sobre aspectos esenciales del ejercicio de la patria potestad, o sobre el régimen de visitas, o sobre el sistema de comunicaciones entre progenitores, o por último, al respecto de los gastos de la segunda residencia de las partes sita en DIRECCION000, cuando ésta no estuviera alquilada.

El art. 465.5 de la Lec dispone que: "El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461".

Ya se ha expuesto con anterioridad que no se puede entender que exista una incongruencia omisiva por el hecho de que en la sentencia no se conteste a todos y cada uno de los argumentos de las partes, dado que la congruencia de la sentencia debe guardar correlación con las pretensiones de las partes y no con todos y cada uno de los argumentos de ésta, y siendo ello así no se debe de entender incongruente la resolución cuando establece el régimen de visitas de forma distinta al solicitado por la parte, o cuando establece que el ejercicio de la patria potestad será conjunto, debiéndose de estar por tanto a los arts. 154 y ss del cc, o que no se haga mención a los gastos de un bien ganancial, debiéndose de estar al art. 1.362 del cc, o que no se mencione cómo se deben de comunicar los progenitores, y es que estos son mayores de edad, debiendo ser conocedores de sus derechos y obligaciones, y que lo razonable sería una actuación en la que prevaleciera el interés de sus hijos, especialmente si estos son menores, considerándose innecesario establecer sistemas de comunicación entre ellos.

Así, los motivos del recurso son desestimados.

Al respecto de la incongruencia extra petita alegada al respecto del uso del vehículo privativo Peugeot 307 SW matrícula NUM000, la denominada incongruencia extra petitum, se da en aquellos supuestos en que el pronunciamiento judicial recae sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando una indefensión contraria al principio de contradicción ( SSTC 124/2000, de 16-5 (EDJ 2000/11397), 213/2000, de 18-9 (EDJ 2000/26239), 5/2001, de 15-1 (EDJ 2001/36); 135/2002, de 3-6 (EDJ 2002/19774), 169/2002, de 30-9 (EDJ 2002/44857) y 186/2002, de 14-10 (EDJ 2002/40165); SSTS 701/2008, de 21-7, de 28 y 29-10 y 5-11-2004).

Cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del fundamental derecho de la defensa, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae. Esta alteración del debate procesal, con la posibilidad de que se traduzca en una vulneración del principio de contradicción y la consiguiente situación de indefensión de alguna de las partes del proceso, se produce, más en concreto, en los supuestos en los que el órgano judicial incurre en incongruencia por otorgar más de lo pedido (ultra petita) o algo distinto de lo solicitado (extra petita). En los dos casos, el pronunciamiento rebasa el petitum de la parte y es posible que, como consecuencia, se produzca la referida situación de indefensión a quien no tuvo ocasión de alegar nada sobre tales extremos por entenderlos al margen del debate procesal. La situación que en estos casos se produce es similar, en última instancia, a la de los supuestos de resoluciones dictadas, inaudita parte, en la medida en que, aunque la parte haya podido personase y efectuar alegaciones, no habrá podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal ( SSTC 142/1987 (EDJ 1987/142) y 220/1997) (EDJ 1997/8338). La concordancia entre lo suplicado y los términos del fallo, permite dar menos de lo pedido y no puede tacharse de incongruente la sentencia que otorga menos de lo pedido en la demanda ( STS 9-6-2004; STSJ Galicia Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1ª 20/2005, de 8-6).

El Juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada pues si tras haberse ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el Juzgador el thema decidendi ( STC 222/1994) (EDJ 1994/10570).

Pues bien, se debe de considerar que existe la incongruencia alegada, y es que en la demanda se hacía constar que el uso y disfrute del mencionado vehículo lo ostentaba la hija mayor de las partes, pero en dicha demanda no se solicitaba nada al respecto, habiendo atribuido la Sentencia el referido uso a la hija mayor, cuando ello no habría sido solicitado.

Así, y perteneciendo dicho vehículo a la apelante, hecho éste no debatido, el uso del mismo debe de corresponder a su propietaria, sin perjuicio de que ésta pueda, o quiera, ceder el referido uso, debiendo así ser estimado el motivo del recurso.

SÉPTIMO.-Dado el sentir de esta sentencia, las costas de esta instancia no se imponen a ninguna de las partes por el recurso interpuesto, imponiéndose las costas de la impugnación al impugnante ( art. 398.1 y 2 LEC)

OCTAVO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, se acuerda la DEVOLUCIÓNdel depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.