Sentencia Civil 17/2025 A...o del 2025

Última revisión
08/04/2025

Sentencia Civil 17/2025 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 1, Rec. 39/2024 de 20 de enero del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 20 de Enero de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 1

Ponente: JOSE RAMON ALONSO-MAÑERO PARDAL

Nº de sentencia: 17/2025

Núm. Cendoj: 47186370012025100014

Núm. Ecli: ES:APVA:2025:49

Núm. Roj: SAP VA 49:2025

Resumen:
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00017/2025

Modelo: N10250 SENTENCIA

C.ANGUSTIAS 21

Teléfono:983.413486 Fax:983413482/983458513

Correo electrónico:audiencia.s1.valladolid@justicia.es

Equipo/usuario: CVM

N.I.G.47186 42 1 2022 0006453

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000039 /2024

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000312 /2022

Recurrente: Leocadia

Procurador: ANA TERESA CUESTA DE DIEGO

Abogado: CÉSAR IGNACIO LAVÍN FERNÁNDEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Isidro

Procurador: , MARIA CARMEN DE BENITO GUTIERREZ

Abogado: , FEDERICO RODRÍGUEZ SANZ-PASTOR

SENTENCIA num. 17/2025

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE RAMON ALONSO-MAÑERO PARDAL

D. IGNACIO SEGOVIANO ASTABURUAGA

Dª ELENA ESTRADA RODRIGUEZ

En VALLADOLID, a veinte de enero de dos mil veinticinco.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de procedimiento DIVORCIO CONTENCIOSO 312/2022 del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Valladolid, seguido entre partes, de una como DEMANDANTE/RECONVENIDO/APELADO D. Isidro, representada por la Procuradora Doña MARÍA CARMEN DE BENITO GUTIÉRREZ y defendido por el letrado D. FEDERICO RODRÍGUEZ SANZ PASTOR y como DEMANDADO/RECONVINIENTE/APELANTE Doña Leocadia, representada por la Procuradora Doña ANA TERESA CUESTA DE DIEGO y defendido por el letrado D. CÉSAR IGNACIO LAVÍN FERNÁNDEZ; interviniendo el MINISTERIO FISCALen la representación que ostenta; sobre divorcio.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 10-11-23, se dictó sentencia cuyo fallo dice así:

FALLO SENTENCIA: "Estimo la demanda de divorcio formulada por Don Isidro frente a Doña Leocadia, decreto la disolución del matrimonio por DIVORCIO contraído por Don Isidro y Doña Leocadia en Valladolid el 14 de septiembre de 2017, con todos los efectos legales inherentes se revocan los poderes que se hubieran otorgado entre ellos y se declara disuelto el régimen económico matrimonial bajo el que lo contrajeron, acordando las siguientes medidas que regirán el divorcio:

1.- La patria potestad sobre hijos menores de edad, Crescencia, nacida el NUM000 de 2017, y un hijo, Isidro, nacido el NUM001 de 2019 l, se ejercerá por ambos progenitores de modo conjunto en la forma prevista en el artículo 156 del Código Civil .

2.-La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a ambos progenitores de modo compartido, se realizará por periodos semanales alternos, de lunes a lunes, realizándose el cambio durante el periodo lectivo en el centro escolar, lugar al que los llevará el progenitor que los tenga bajo su guarda, o persona por él autorizada, recogiéndolos a la salida del centro escolar el progenitor o la progenitora, o persona por cada uno de ellos autorizada, a quien le corresponda tener la custodia durante esa semana.

Este sistema dejará de regir durante las vacaciones escolares que serán disfrutadas por los progenitores por mitad, eligiendo los periodos la madre los años impares y el padre los años pares.

- El periodo de Navidad se distribuirá en dos periodos, el primero comenzará el mismo día en que se inicie ese periodo en el centro escolar a la salida del centro y terminará el día 30 de diciembre a las 12:00 horas de la mañana, y el segundo, desde ese día a las 12:00 de la mañana hasta el primer día lectivo que lo reintegrará el/la progenitor/a al centro escolar.

- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos iguales alternativos, el primer periodo desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta la mitad del periodo vacacional a las 20:00 horas y el segundo desde ese día que constituye la mitad de las vacaciones, hasta el primer día lectivo que la reintegrará el/la progenitor/a al centro escolar.

- Las vacaciones de verano que se dividirán en seis periodos que se disfrutarán alternativamente por los progenitores:

*El primer periodo, desde el primer día no lectivo de junio a las 12:00 horas de la mañana hasta el 1 de julio a las 12:00 horas.

*El segundo periodo, desde el 1 de julio a las 12:00 horas de la mañana hasta las 12:00 horas del día 15 de julio.

*El tercero, desde el 15 de julio a las 12:00 horas hasta el 1 de agosto a las 12:00 horas de la mañana. *El cuarto periodo desde las 12:00 horas de 1 de agosto a las 12:00 horas de la mañana hasta el 15 de agosto a las 12:00 horas de la mañana.

* El quinto periodo desde el 15 de agosto a las 12:00 horas de la mañana hasta el 31 de agosto a las 12:00 horas de la mañana.

* El sexto periodo desde el 31 de agosto a las 12:00 horas de la mañana hasta último día no lectivo a las 12:00 de la mañana. Comenzando el disfrute del periodo vacacional del mes de junio la madre, le corresponderá al padre disfrutar de la primera quincena de julio, continuándose la alternancia.

Tras el disfrute de las vacaciones se reanudará la guarda y custodia por periodos semanales, comenzando con ella el progenitor que no haya disfrutado del sexto periodo de vacaciones.

Durante los periodos en que los menores no estén conviviendo con alguno de sus progenitores el no conviviente podrá comunicarse con él diariamente respetado sus horarios de descanso y de actividades escolares o de ocio, a falta de acuerdo, entre las 20:00 y las 20:30 horas.

Las entregas y recogidas que no se realicen por reintegración al centro escolar de los menores se realizarán en el domicilio en el que se encuentren los menores, recogiéndoles el progenitor/a que le corresponda disfrutar del periodo o persona por él/ella autorizada.

Todos los días de vacaciones y días lectivos se entenderán referidos a los que establece la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León para la escolarización obligatoria.

3.- Cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios de vestido y alimentación de los hijos menores durante el tiempo que con cada uno de ellos convivan, los demás gastos ordinarios necesarios, serán de cargo de ambos progenitores al 50%.

Don Isidro, abonará además en concepto de pensión de alimentos a sus hijos la suma de 300,00 euros mensuales, suma que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre de los menores y que se revalorizará anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya Los gastos extraordinarios los abonarán los dos progenitores por mitad, entendiéndose por tales los gastos médicos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado de los padres, y los educacionales como las clases particulares de asignaturas troncales que vengan recomendadas por el centro escolar, debiendo los demás gastos ser acordados de mutuo acuerdo entre ambos progenitores o en su caso someter a autorización judicial su devengo e importe, salvo casos de urgencia.

4.- El uso del que fue domicilio familiar, sito en DIRECCION000 de DIRECCION001, y el uso del vehículo Mercedes Clase C, se atribuye a Doña Leocadia por un periodo de tres meses a contar desde la fecha de esta resolución, debiendo hacerse cargo la usuaria durante ese periodo de los gastos derivados del uso y siendo de cargo de ambos propietarios los gastos derivados de la propiedad tanto del inmueble pues el mismo pertenecía a la sociedad formada por ambos para su construcción, incluido el alquiler que pagan a la sociedad, como del vehículo.

5.- Se estima parcialmente la demanda reconvencional formulada por Doña Leocadia y, en consecuencia, Don Isidro abonará en concepto de pensión compensatoria a Doña Leocadia, la suma de 250,00 euros mensuales durante un periodo de DOS AÑOS, debiendo ingresar esa suma dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la beneficiaria.

Todo ello sin expresa imposición de costas."

TERCERO.-Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación procesal de Doña Leocadia se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de enero de 2025, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Alonso-Mañero Pardal.

Fundamentos

PRIMERO-.OBJETO DEL RECURSO.

Dª Leocadia interpone recurso de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el procedimiento matrimonial de Divorcio que se ha seguido con el número 312/2022 ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Valladolid en la que, tras estimarse la acción principal de divorcio ejercitada por D. Isidro y estimarse parcialmente la demanda reconvencional formulada por la Sra. Leocadia, se acuerda como medidas definitivas la atribución de la guarda y custodia de los menores hijos de ambos litigantes ( Crescencia y Isidro, de 8 y 6 años de edad respectivamente en el momento actual) a ambos progenitores en régimen de custodia compartida, por periodos semanales alternos, de lunes a lunes, disponiéndose su régimen, la regulación de los periodos vacacionales, comunicaciones y entregas con los menores, así como la responsabilidad de abono de los gastos ordinarios necesarios de alimentación y vestido de los hijos a cada progenitor mientras convivan con cada uno de ellos, siendo el resto de los gastos ordinarios necesarios abonados por mitad, al igual que los gastos extraordinarios, disponiendo asimismo ante la desigualdad de ingresos de uno y otro progenitor la obligación de abono por D. Isidro de la cantidad de 300 €/mes en la cuenta que designe la madre; se atribuye el uso del que fuera domicilio familiar en la localidad de DIRECCION001 y el vehículo Mercedes Clase C de titularidad de D. Isidro a Dª Leocadia por tiempo de tres meses a contar desde el dictado de la resolución, y se impone a D. Isidro el abono de pensión compensatoria en favor de Dª Leocadia por importe de 250 €/mes y vigencia temporal de dos años.

En el recurso de apelación interpuesto y con denuncia del error en la interpretación y valoración probatoria en que se considera que incurre la resolución recurrida, así como la falta de motivación suficiente, se interesa por la apelante, con carácter principal, la revocación de la resolución dictada en la instancia y que, en su lugar, se disponga la atribución con carácter exclusivo de la custodia de los hijos menores a Dª Leocadia; se incremente a 1.000 €/mes la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de D. Isidro; la contribución desigual (70/30%) a los gastos extraordinarios que generen los menores; la atribución del derecho de uso y disfrute del domicilio que fuera familiar durante un periodo de un año, así como la del vehículo Mercedes.

Con carácter subsidiario, y para el supuesto de mantenerse la guarda y custodia compartida dispuesta en la sentencia recurrida, se interesa por la apelante que la pensión de alimentos a cargo de D. Isidro se fije en la cantidad de 500 €/mes, insistiendo en el reparto desigual de la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios de los menores, atribución mínima a Dª Leocadia de un año en el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, así como el uso del vehículo Mercedes.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto e interesa la confirmación de la resolución recurrida, tanto en la atinente al régimen de guarda y custodia de los menores hijos de ambos litigantes que establece la sentencia de instancia, como en lo relativo a la contribución de los progenitores a los gastos ordinarios y extraordinarios de los menores y atribución temporal de 3 meses del derecho de uso y disfrute del que fuera domicilio familiar.

SEGUNDO-. VALORACIÓN PROBATORIA Y APLICACIÓN DE NORMAS EFECTUADA EN LA INSTANCIA.

Conforme viene indicando este mismo Tribunal de Apelación de forma continuada, reiterada y uniforme, la más adecuada solución del recurso de apelación interpuesto determina la necesidad de entrar en el examen y valoración de toda la prueba que obra unida a las actuaciones y ha sido tenida en consideración por la Juez de Instancia, pues el carácter ordinario del recurso de apelación -que efectivamente lo es-, somete al Tribunal que del mismo entiende el total conocimiento de la controversia suscitada, si bien siempre dentro de los límites del objeto o contenido del recurso y con respeto a la obligada congruencia. Desde esta perspectiva cabe señalar sin embargo que, tal y como ya es criterio uniforme, reiterado y constante de esta misma Audiencia Provincial (Sección Primera) en sintonía con el criterio jurisprudencial sentado, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015, que aún a pesar de las amplias facultades revisoras de que goza el Tribunal "ad quem"solo será factible criticar la valoración que efectúe el Juzgador "a quo"de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010, 11 de noviembre de 2010); se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002); se extrajeren de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002, 13 diciembre 2003, 9 junio 2004); o finalmente, si se adoptasen en ella criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002).

TERCERO-. DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL DE APELACIÓN.

Así las cosas, acontece de lo que consta actuado en el procedimiento que nos ocupa que la aplicación al supuesto enjuiciado del anterior criterio jurisprudencial sobre valoración de prueba ha de llevar necesariamente a este Tribunal de Apelación a la misma conclusión que la obtenida por la Juez de Instancia, cuyos acertados razonamientos expresamente se aceptan, asumen y hacen enteramente propios, dándoles íntegramente por reproducidos al objeto de evitar innecesarias repeticiones, ya que lejos de incurrir la Juzgadora "a quo"en los errores de valoración o interpretación probatoria denunciados en el recurso, ni en la infracción normativa o de criterio jurisprudencial invocados se lleva a cabo en la resolución recurrida un más que detallado y suficiente examen de la cuestión objeto de controversia que llevan a dicha Juzgadora a una conclusión que este Tribunal comparte plenamente, sin que pese al esfuerzo argumental del recurso puedan servir los alegatos de la parte apelante al pretendido efecto de sustituir el imparcial, lógico, recto y objetivo criterio de la Juez de Instancia por los muy legítimos pero subjetivos, parciales e interesados de la parte aquí apelante.

En todo caso y al solo objeto de agotar argumentalmente la cuestión debe reiterarse que el recurso de apelación en dichos términos interpuesto debe desestimarse.

a) Sobre la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad de ambos progenitores.

Es objeto principal de controversia en esta litis la determinación del régimen de guarda y custodia de los menores Crescencia y Isidro que la resolución recurrida establece en la modalidad de guarda y custodia "compartida" y que la apelante interesa se le atribuya a ella de forma exclusiva. En este sentido, no pueden ser atendidas las razones que esgrime la apelante para sostener la conveniencia del régimen de guarda y custodia exclusiva que propugna, y en modo algún puede sostenerse la preferencia hacia dicha modalidad de guarda por el solo hecho de que al tiempo de adoptarse medidas provisionales -que como su propia denominación indica tienen ese carácter puramente provisional y temporal en tanto en cuanto se adopta el régimen definitivo-, le fuere atribuida a Dª Leocadia la guarda y custodia exclusiva de los menores sin que durante su vigencia se hayan detectado anomalías en su desarrollo o perjuicio alguno para los menores.

En este sentido, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias 593/2018, de 30 de octubre, y 28/2018, de 18 enero, y las que se recogen en ella) que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez "a quo"ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados de la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda. La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este".

Es por ello que la doctrina del Tribunal Supremo es clara y reiterada sobre los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, especialmente a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores.

La sentencia 175/2021, de 29 de marzo, sintetiza la doctrina de nuestro Tribunal Supremo:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras".

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras)".

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio )".

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

Analizada la referida dotrina jurisprudencial, que resulta plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa, se constata de lo actuado que ningún dato se aporta al procedimiento que justifique apartarse del régimen de guarda y custodia que se estima preferencial y deseable en atención al superior interés de los menores afectados, ni que la adopción del referido régimen les pudiera suponer perjuicio alguno o resultar desfavorable para su adecuada formación y desarrollo integral, siendo así que además incluso durante la vigencia de las medidas provisionales y a consecuencia de un intento de reconciliación y reanudación de la vida en común, ambos progenitores firmaron con fecha 29 de agosto de 2022 documento en el que admitían reconocer que para el caso de futuro divorcio el régimen más adecuado con respecto a los hijos comunes sería el de guarda y custodia compartida.

Objeta la apelante la inexistencia propiamente dicha de un adecuado "plan de parentalidad" presentado por D. Isidro, pero al respecto nuestro Tribunal Supremo ha venido indicando que por lo que se refiere a indicado obstáculo invocado por la madre es cierto que hay sentencias de dicho Tribunal que han rechazado acordar la custodia compartida en supuestos en los que no se había aportado un plan contradictorio, al que no alude el Código Civil, a diferencia de lo que sucede en algunos derechos civiles autonómicos (el plan de relaciones familiares aragonés, el plan de parentalidad catalán, o la propuesta de planificación de la responsabilidad parental navarra). Pero en esas ocasiones, lo que realmente se ha tenido en cuenta es la perspectiva de futuro, si ha quedado acreditado con certidumbre cómo se va a llevar a la práctica el modelo de custodia que se está solicitando.

Así, se ha rechazado la custodia compartida que se solicita cuando en la situación existente uno de los progenitores conserva todas las funciones de dirección y control y el otro se limita a unas visitas y pretende asumir la custodia compartida con dosis de provisionalidad, sin que con los datos que aporta pueda valorarse por el tribunal el acierto o no de la medida ( sentencia 593/2018, de 30 de octubre); o porque no se aportan datos sobre las necesidades del niño y la disponibilidad del solicitante (trabajo, horarios, vivienda, apoyo familiar) que integren los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo la custodia solicitada ( sentencia 280/2017, de 9 de mayo); o porque, confirmando la sentencia recurrida, se asume que "del conjunto probatorio obrante en autos se evidencia que la madre ha sido cuidadora principal de los hijos, no siendo sino a raíz de la ruptura y en coincidencia con la interpelación judicial, cuando el progenitor comienza a mostrar mayor interés por la prole, hecho este que sin más, no nos determina a acceder a su pretensión, teniendo en consideración que omite descripción de proyecto viable de custodia, puesto que en el propio interrogatorio practicado en dicha vista, se limitó él a verbalizar la mera disponibilidad horaria y la intención de fijar el domicilio en las proximidades del centro escolar en el que vienen matriculados los niños, sin expresar nada en orden a pautas educativas, a cuidados cotidianos, a organización sanitaria...etc." ( sentencia 263/2016, de 20 de abril).

Sin embargo, para nuestro Tribunal Supremo la falta de presentación formal de un "plan de parentalidad", no es obstáculo insalvable para la adopción de la custodia compartida solicitada cuando, como sucede en el caso, por la valoración conjunta de la prueba la Juzgadora "a quo"concluye que dicho régimen es el más beneficioso para los menores y, por la forma en la que se está desarrollando el sistema de reparto de las funciones de guarda y los datos acreditados sobre los lugares donde vivirán los hijos habitualmente y el compromiso sobre las tareas cotidianas, resulte fácilmente integrar, como se ha hecho en la sentencia de primera instancia, el régimen que establece.

En el supuesto que nos ocupa se hace alusión por la apelante, básicamente, a la falta de vivienda del actor/apelado, quien hasta la fecha y desde la salida de la vivienda familiar residía en el domicilio de sus padres. Sin embargo, de lo actuado se desprende que D. Isidro inicialmente arrendó una vivienda para las estancias con sus hijos que dejó sin efecto al tiempo de las medidas provisionales que otorgaron la custodia exclusiva a Dª Leocadia y le impusieron una carga alimenticia de 1.000 € mensuales, sin perjuicio de proceder a un nuevo arrendamiento una vez concluido el procedimiento tras ser conferida la guarda y custodia en la modalidad de guarda "compartida", sin que tampoco haya podido acreditarse que la actividad profesional de D. Isidro le impida o menoscabe el adecuado ejercicio de las obligaciones inherentes a la patria potestad y guarda de sus hijos en los periodos temporales en que le corresponda estar con ellos.

En definitiva, no consta causa alguna que acredite la falta de capacidad de alguno de los progenitores para esta modalidad del régimen de guarda ( sentencias T.S. 131/2022, de 21 de febrero y 458/2019, de 18 de julio), y por ello el recurso de apelación principal debe ser desestimado.

b) Sobre el recurso de apelación articulado con carácter subsidiario.

Desestimado el motivo del recurso de apelación principal del que derivan las consecuencias del resto de medidas procede el enjuiciamiento de las medidas que son solicitadas subsidiariamente para el caso de confirmarse -como es el caso-que el régimen de guarda y custodia que debe seguirse es el de la custodia compartida.

i) Sobre el importe de la suma a abonar como pensión de alimentos a causa de la desproporción entre los ingresos de los progenitores.

Cuestiona la apelante que la resolución recurrida haya establecido a cargo de D. Isidro una pensión de alimentos de 300 €/mes propugnando en el recurso que dicha suma se fije en la cantidad de 500 € mensuales, que es justamente la mitad del importe que se interesaba como pensión de alimentos para el caso de disponerse la guarda y custodia exclusiva a favor de Dª Leocadia.

Ciertamente existe disparidad entre los ingresos acreditados de D. Isidro y los que pudiera percibir Dª Leocadia por su ocupación laboral por cuenta ajena, que se acredita en las actuaciones ha sido fluctuante compaginando periodos de ocupación laboral con otros de desempleo, sin que atendiendo a su edad, formación y dilatada experiencia laboral, deba resultarle difícil encontrar ocupación -como así ha venido ocurriendo-, tras los distintos periodos en los que se ha encontrado sin desempeño de actividad laboral remunerada por cuenta ajena. En todo caso, disponen ambos de un patrimonio inmobiliario similar al ser copropietarios de dos viviendas -cuatro fincas registrales-, que se encuentran alquiladas sirviendo las rentas que se obtienen por ellas para el abono de los préstamos que sirvieron para su adquisición.

Por otra parte, las rentas obtenidas por el matrimonio, que en el mes de julio de 2020 ascendían a la cantidad de 120.000 €, han servido conforme se acredita en los autos tanto para el pago de las cuotas de la vivienda familiar propiedad de la cooperativa DIRECCION002 constituida por ambos litigantes para la promoción de dicha vivienda, así como para el pago del sueldo que la propia Dª Leocadia cobraba de la cooperativa como trabajadora de la misma.

Es por todo lo indicado que este Tribunal considera ponderada y adecuada dadas las verdaderas circunstancias fácticas que concurren en ambos progenitores -siendo así que los ingresos por actividad laboral de D. Isidro oscilan alrededor de los 2.000/2400 € mensuales y los de Dª Leocadia se sitúan alrededor de los 1.200 €/mes-, la fijación a cargo de D. Isidro, que debe abonar también el importe de los gastos ordinarios de alimentación y vestido de sus hijos mientras con él convivan, así como el 50% del resto de gastos ordinarios, de una cantidad de 300 € al mes a Dª Leocadia atendiendo al desequilibrio que existe entre los ingresos de uno y otro progenitor.

ii) Determinación de la contribución de cada progenitor al coste de los gastos extraordinarios de los hijos comunes.

En la sentencia recurrida se considera que la contribución de cada progenitor al pago de los gastos que tengan la consideración de gastos extraordinarios de los hijos comunes deberá hacerse por mitad entre ambos (50% cada uno).

En su recurso propugna la apelante un reparto desigual de dicha contribución, de tal manera que D. Isidro sufrague el 70% de los gastos extraordinarios y a ella le corresponda satisfacer el 30% restante, pues entiende que existe una notable desproporción entre los ingresos de uno y otro progenitor.

El motivo de recurso en dichos términos articulado no puede ser estimado. En relación con esta cuestión es criterio habitualmente adoptado de este Tribunal de Apelación que la contribución a los gastos de carácter extraordinario que generen los hijos comunes, en atención a su carácter excepcional e imprevisible, debe ser repartido por mitad entre ambos progenitores, salvo en circunstancias excepcionales de cumplida acreditación de una muy notable desigualdad económico entre ambos, lo que en modo alguno puede considerarse acreditado en el supuesto que nos ocupa en el que, muy al contrario, lo que parece y resulta de lo actuado y probado es que si bien son desiguales los ingresos que cada progenitor puede obtener por causa de su actividad laboral remunerada, son finalmente parejos los ingresos que por todos los conceptos pueden obtener uno y otro litigante, tomando en consideración que ambos disponen de un considerable patrimonio inmobiliario, por cuanto de un lado son copropietarios de las cuatro fincas registrales -inmuebles-, que se encuentran alquiladas y cuyas rentas sirven para la amoritzación de los préstamos con los que fueron adquiridas, y de otro que son los socios únicos de la coopeativa titular de la vivienda que sirvió de domicilio familiar en DIRECCION001, el Sr. Porfirio se desarrolla en el ámbito de la función pública como funcionario de la Junta de Castilla y León y la de la Sra. Celestina en el ámbito privado, como administradora de una sociedad mercantil que explota una agencia de viajes, y al mismo tiempo como trabajadora de la misma.

iii) Sobre el uso y disfrute de la vivienda familiar.

Interesa la apelante en el recurso que se le atribuya el derecho de uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar en la localidad de DIRECCION001 por tiempo de un año.

La resolución recurrida entiende que no es posible hacer atribución del uso del referido domicilio a ninguno de los progenitores dado que se ha establecido un régimen de guarda y custodia compartida y ambos se encuentran en la misma situación de necesidad de un domicilio en el que residir con sus hijos. A mayor abundamiento, entiende la resolución recurrida que no cabría efectuar dicha atribución en ningún caso a Dª Leocadia toda vez que mantiene una relación estable de convivencia con una tercera persona, lo que conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo eliminaría en todo caso el carácter de vivienda "familiar" al haberse introducido un elemento extraño a quienes constituían el núcleo familiar que la atribución del derecho de uso intenta proteger.

Este Tribunal comparte los indicados argumentos y, asimismo, acontece que la pretensión que se deduce ciertamente carece de sentido práctico alguno, toda vez que formalmente la vivienda pertenece a un tercero -la cooperativa constituida por los litigantes-, y al tiempo de dictarse esta resolución no solo ha transcurrido en exceso el tiempo de ocupación que la resolución de instancia concedió para facilitar el tránsito de Dª Leocadia a un nuevo domicilio (tres meses), debiendo necesariamente presumir que la vivienda habrá sido entregada a su titular dominical, sino también el periodo de un año desde el dictado de la sentencia que propugna la apelante en su recurso.

iiii) Sobre la atribución del uso del vehículo mercedes clase C de titularidad de D. Isidro.

Con respecto al uso de este vehículo que consta inscrito como de titularidad dominical de D. Isidro, la sentencia de instancia vincula el uso por Dª Leocadia de dicho vehículo -que se confiere por un periodo temporal de tres meses-, al tiempo de ocupación de la vivienda familiar en DIRECCION001.

Propugna ahora la apelante que dicha atribución se haga de manera indefinida. Esta pretensión del recurso no puede ser estimada, puesto que no resulta factible en sede de medidas definitivas interesar la atribución indefinida del derecho de uso del referido vehículo, que consta como de titularidad de D. Isidro, cuando la demandada y demandante de reconvención en ningún momento interesó durante las fases alegatorias del procedimiento, ni al contestar la demanda, ni tampoco en su demanda reconvencional, la adopción de la referida medida con el carácter de definitiva.

CUARTO-. COSTAS PROCESALES.

Pese a desestimarse el recurso de apelación interpuesto, no se hace pronunciamiento de condena en las costas procesales causadas en este trámite, puesto que, a los solos efectos de dicho pronunciamiento, concurren dudas fácticas sobre cuál de las modalidades de custodia de los hijos menores pudiera resultar preferible para la más adecuada tutela y protección de su superior interés. Arts. 394 y 398 de la L.E.C.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que ha sido dictada con fecha 10 de noviembre de 2023 en el procedimiento matrimonial de Divorcio que se ha seguido con el número 312/2022 ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Valladolid, debemos confirmar y confirmamosla referida resolución, sin que proceda efectuar expreso pronunciamiento de condena en las costas procesales causadas en el trámite procesal de este recurso.

La confirmación de la resolución de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que se dará el destino legal. ( D. A. 15ª de la L.O.P.J. según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre).

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe, en su caso, interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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