Sentencia Civil 59/2026 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 1731/2025 de 20 de enero del 2026

PRIMERO:Se admiten los hechos y razonamientos jurídicos de la sentencia dictada en primera instancia en cuanto no se opongan a los de la presente resolución dándose por reproducidos los mismos.

SEGUNDO: Antecedentes. La sentencia de instancia. Motivos del recurso.

La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión formulada por Cirilo y Juan Pablo y frente a Ángel Daniel en ejercicio de acción de división de herencia y con expresa imposición de costas a Ángel Daniel de los gastos de la prueba pericial practicada.

En escrito de apelación, Ángel Daniel impugna la exclusión e inclusión en el inventario de las siguientes partidas:

1. Error de apreciación de prueba en la inclusión de fincas rusticas de Mendarrozqueta.

2. Error de apreciación de prueba sobre porcentajes, titularidad y no inclusión de cuentas - kutxabank ------- NUM004, y la cuenta------- NUM010

3. Error de apreciación de prueba sobre Caixabank NUM011.

4. Inclusión indebida como crédito de la herencia frente a D. Ángel Daniel por importe de 194.352 euros.

5. Inclusión en la cuenta de Caixabank NUM005.

Parte apelada se opone - y admite alguno de los motivos de apelación.

TERCERO: Planteamiento. En cuanto a los motivos de impugnación.

Respecto al error en la valoración de la prueba. Debemos señalar que el Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla de forma independiente a la efectuada por el juzgador de primera instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como una revisión de la primera instancia que atribuye al Tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición tanto en lo que afecta a hechos, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso. Así lo establece el Tribunal Supremo entre otras, en sentencia de 14 de junio de 2011, donde se establece que, el órgano judicial de apelación se encuentra respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el Tribunal de apelación con las mismas competencias que el Tribunal de primera instancia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 28 de septiembre de 2018, ha declarado que el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el Tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al artículo 456.1 de la LEC el ámbito de conocimiento de la apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del artículo 465.5 de la ley y la resolución de apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y en su caso los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461.

Como hecho preliminar debemos señalar, como ya recordamos en la sentencia de esta Sala nº1.352/23, de 27 de noviembre, el Tribunal Constitucional ( sentencias de 21 de julio de 2000, y 2 y 23 de noviembre de 2001, entre otras) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior. Así, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario. En definitiva, una fundamentación por remisión no deja de motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Órgano superior se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la resolución apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas en ella ( STS 30 de julio de 2008). Y esto es precisamente lo que aquí acontece. Considera la Sala que la sentencia apelada analiza y resuelve con absoluto detalle, rigor y precisión la controversia suscitada; haciéndolo, además, con una certera alusión a la normativa y jurisprudencia de aplicación con lo que nada más puede hacer ahora el tribunal de apelación que dar por reproducimos y hacer propios todos y cada uno de sus razonamientos.

MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.

I.1. Error de apreciación de prueba en la inclusión de fincas rusticas de Mendarrozqueta.

Parte recurrente impugna el pronunciamiento respecto a las fincas rústicas de Mendarozqueta, DIRECCION008.

En cuanto a la DIRECCION005, la parte apelada no hace referencia alguna.

Procede la exclusión en el inventario de las DIRECCION008 ya que la parte apelada manifiesta su conformidad respecto a dicha exclusión atendido el evidente error cometido por la juez a quo.

En cuanto a la DIRECCION005. En principio, repetimos solo en principio la parte apelada omite toda referencia a esta finca. Sin embargo, en el folio 2 del escrito de contestación a la oposición planteada señala que, en negrita, en la rectificación que se hace del inventario ya no se incluyen estas cuatro fincas.

Por tanto, atendidas las circunstancias expuestas, se procede a la exclusión de antedicha finca.

El motivo de oposición debe ser estimado.

II.Error de apreciación de prueba sobre porcentajes, titularidad y no inclusión de cuentas - Kutxabank ------- NUM004.

Señala la parte apelada su conformidad expresa en cuanto a la cuenta de Kutxabank NUM004 - se incluirá en el haber hereditario al 50%.

Igualmente, se incluirá en 1/3 del haber hereditario de la cuenta de Kutxabank NUM010, atendida la conformidad mostrada por la parte apelada.

El motivo de oposición debe ser estimado.

III.Error de apreciación de prueba sobre Caixabank NUM011.

Parte apelada manifiesta su conformidad para que se excluya del inventario esta partida del activo.

El motivo de oposición debe ser estimado.

IV.Inclusión indebida como crédito de la herencia frente a D. Ángel Daniel por importe de 194.352 euros.

La petición planteada debe ser estimada. Así las cosas, ya la Sala Civil de esta Audiencia Provincial señalaba veintisiete de diciembre de dos mil seis "En cualquier caso y sobre la base de lo regulado en el procedimiento de división de herencia y particularmente el procedimiento verbal previsto cuando surge discrepancia sobre la inclusión de determinados bienes en el inventario, debe precisarse, como reitera la jurisprudencia menor dimanante de las resoluciones dictadas por la Audiencia Provinciales (entre otras muchas, SS. A.P de Albacete de 20 de octubre de 2005; A.P. Guipuzcoa de 14 de abril de 2004; y, A.P. de Las Palmas de 14 de octubre de 2005 ) que en este procedimiento verbal no cabe ahondar sobre las cuestiones de propiedad, pues surge como una mera incidencia procesal dentro de otro de mayor amplitud como es el procedimiento de división judicial de herencia, y tiene un objeto particular y perfectamente delimitado por la normativa procesal, cual es el de la determinación de qué bienes o partidas sobre los que han surgido controversia han de ser incluidos o no el inventario. La cuestión a resolver sobre la base de la prueba practicada en el juicio verbal se contrae a la decisión de incluir o no determinado bien en el inventario a la vista de los títulos presentados. Consecuentemente, lo concretado en un documento público o cualquier otro título suficiente respecto a un bien discutido, mientras no conste su anulación o pérdida de eficacia, debe ser sin más respetado a la hora de determinar su inclusión o exclusión del inventario y en caso de que se presenten dudas razonables, por existir documentos o pruebas contradictorias, es preferible optar de momento por la exclusión, ya que dentro de esta litis no cabe debatir cuestiones complejas relacionadas con el contenido, alcance y eficacia de negocios jurídicos y actos traslativos del dominio. Las normas procesales son de orden público y de obligado cumplimiento, (ver contenido del artículo 1 de la LEC donde se sanciona el principio de legalidad procesal), por lo que no cabe traspasar el objeto y ámbito concreto de cada procedimiento, si bien, ello no implica que las decisiones que en este concreto cauce procesal se adopten resulten inmunes a lo que en otro juicio declarativo se decida, en el que sí se habrá podido ejercitar acciones tendentes a declarar la nulidad de determinados negocios jurídicos, bien por considerarlos simulados o por cualquier otra causa. Esto último, y en la medida en que se acredite la incidencia que puede tener lo resuelto en un juicio declarativo ordinario en el resultado de un procedimiento de división de herencia, podrá a su vez determinar incluso la suspensión temporal de este otro. En definitiva no cabe por la estrecha vía que permite el juicio verbal que nos ocupa analizar, valorar y resolver cuestiones complejas sobre titularidades dominicales que pueden incluso afectar a terceros y que por su especiales características exceden del ámbito abarcado por este juicio incidental que se presume sencillo y ágil en cuanto a su tramitación. El art. 794 de la L.E.C ., conforme al que se ha celebrado el juicio, señala que la sentencia que se pronuncia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario dejará a salvo los derechos de terceros; y el art. 787.5 de la misma, que es en realidad el que regula la formación de inventario dentro de las operaciones divisorias en el procedimiento para la división de la herencia, y para el caso de que exista disconformidad con cualquiera de dichas operaciones, señala que "la sentencia que recaiga se llevará a efecto conforme a los dispuesto en el artículo siguiente, pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados, hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda".

La interpretación de dicho precepto, conforme a un criterio sistemático en relación con los que integran la sección, y en relación a los antecedentes legislativos, obliga a entender que la formación de inventario, que está prevista como un trámite previo a las operaciones divisorias, o como una medida de aseguramiento de los bienes relictos, antes de proceder a su administración, custodia y conservación art. 795 L.E.C ., no permite pronunciarse acerca de las cuestiones litigiosas que puedan suscitarse respecto de la titularidad de dichos bienes, ya figuren a nombre del causante y alguien solicite su exclusión del inventario y mucho menos cuando no figuran a nombre del causante y se solicita su inclusión".

Más recientemente, y conforme a lo dispuesto en los artículos 794 Ley de Enjuiciamiento Civil y 657 y 659 del Código Civil el inventario debe partir de los bienes y derechos existentes en el momento del fallecimiento del causante, cuya pertenencia haya resultado probada (carga probatoria que incumbe a quién propone su inclusión) en ese momento de apertura de la sucesión. Sin perjuicio de que la omisión de alguno de ellos se complete o adicione ulteriormente, según lo dispuesto en el artículo 1079 del Código Civil. El Tribunal Supremo en sentencia de 27 de febrero de 1995 ha declarado que el procedimiento de división de herencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene naturaleza de jurisdicción voluntaria y su finalidad la constituye la partición del caudal hereditario, es decir, su inventario, avalúo y liquidación con adjudicación a cada heredero o legatario de los bienes integrantes de su cuota; finalidad que, alcanzada, determina el sobreseimiento del expediente ( STS de fecha 9 de abril de 1.999 ), todo ello de acuerdo con la norma sustantiva según la cual la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados ( artículo 1.068 del Código Civil ). La Ley de Enjuiciamiento Civil regula la partición como integrada por tres operaciones: la de inventario, la de avalúo y la de liquidación y división del caudal hereditario. Como acto de jurisdicción voluntaria que es, todo el procedimiento se sigue sin que esté empeñada cuestión alguna, para concluir, de existir aprobación expresa o tácita de los interesados al cuaderno particional propuesto, con la aprobación judicial de las operaciones divisorias ( artículos 784 a 787 de la Ley de Enjuiciamiento ) y, acto seguido, la entrega a cada uno de lo que le fuera adjudicado y de los títulos de propiedad ( artículo 788.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y todo ello sin perjuicio de que la aprobación judicial no produce cosa juzgada ( artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) ) ni altera la naturaleza convencional del pacto entre interesados aprobado judicialmente y, por tanto, cabe la posibilidad de su ataque por quien se entienda lesionado en su derecho ( STS de fecha 27 de octubre de 2000). La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil regula el procedimiento para decidir las controversias sobre inclusión o exclusión de bienes en procesos sobre división judicial de la herencia como un verdadero incidente en trámite de formación de inventario. Así se deduce del apartado 4 del Art. 794 de la LEC 1/2000), en el que, además, se limitan los efectos de cosa juzgada material de la Sentencia que concluye el incidente. Esta doctrina ha sido aplicada por la Sala Primera del Tribunal Supremo para la resolución de numerosos recursos de queja (entre otros, AATS de 12 de mayo de 2009, en recurso 1.542/2007, y de 11 de mayo y 30 de noviembre de 2010, en recursos 281/2009 y 375/2010). En las operaciones que comprende la partición de la herencia, el inventario es la relación o enumeración de los bienes y derechos y de las deudas que comprenden el patrimonio hereditario que sea objeto de dicha partición, descritos de forma que sean perfectamente identificables". Por lo tanto, el criterio mayoritario entiende que la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda.

En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (sección 5ª) de 2 de marzo de 2009 señalaba: "se pretende que esta Sala resuelva cuestiones completamente ajenas a un incidente de formación de inventario , que no han sido tan siquiera debatidas en la primera instancia, no siendo este el cauce procesal adecuado para su resolución, cuyo objeto exclusivo se ha expuesto en el fundamento de derecho segundo de esa Resolución, por lo que deben rechazarse de plano sin entrar en su examen, sin perjuicio de que el demandante ejercite las acciones que estime oportunas para la defensa de sus derechos por la vía del juicio declarativo ordinario correspondiente. Este cauce procesal en el que nos hallamos, de un incidente de inclusión de bienes en el inventario de la masa hereditaria, no es el idóneo para resolver cuestiones tales como la simulación contractual, la nulidad de un contrato, la ineficacia de una donación o si deben colacionarse determinados bienes. Todo ello habrá de plantearse a través del juicio declarativo que corresponda, en el que habrá plenitud de conocimiento, las partes podrán alegar en defensa de sus pretensiones todos los motivos que estimen oportunos y se podrá realizar una plena actividad probatoria (...)". En consecuencia, el ámbito propio del procedimiento no es decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas, sino pronunciarse, prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados (y del juicio que merezca esa apariencia), sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia; es decir, como somero examen a efectos primarios y provisionales, sin efectos de cosa juzgada y sin entrar en materia propia del juicio declarativo". Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 9ª) de 17 de marzo de 2017 , indica que "Como han declarado otras Audiencias Provinciales, respecto al objeto del juicio verbal previsto en el artículo 794.4 de la LECivil) , como expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sec 1ª, de 12 de diciembre de 2011 , es criterio mayoritario que "la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el Incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda", con cita, entre otras, de las Sentencias de fecha 2 de Marzo de 2.009 , de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla , sec 5ª de 2 de marzo de 2008 y de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sec 4ª de 26 de noviembre de 2008 , donde se indica que, "el ámbito propio del procedimiento no es decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas(como la declaración de nulidad por simulación de un negocio jurídico), sino pronunciarse, prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados (y del juicio que merezca esa apariencia), sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia ". En la misma línea las sentencias de las Audiencias Provinciales de Lugo, sec. 1ª, de 5 de marzo de 2012 y de Madrid, secc. 20ª, de 25 de enero de 2010. De igual parecer la SAP Toledo de 1 de febrero de 2017, que con cita a resoluciones de otras Audiencias, refiere que en este incidente " no se pueden discutir cuestiones complejas sobre cualquier aspecto de la sucesión, sino solo sobre las materias que le son propias, decidiendo sobre la inclusión o exclusión de bienes en el mismo en función de la apariencia que resulte más procedente sin necesidad de un juicio profundo (como ocurre cuando se discute sobre la validez o nulidad de un negocio en orden a la inclusión o no en el inventario ) ya que como ha señalado esta Sección la decisión no puede referirse a cuestiones complejas explícita o implícitamente planteadas, sino que es el resultado del juicio provisional sobre la apariencia de los títulos y derecho de las partes en orden a determinar su procedencia dentro del ámbito propio del procedimiento, decisión que, precisamente por tal circunstancia, no produce los efectos de la cosa juzgada a tenor de lo establecido en el art. 787.5 de la LEC". En idéntico sentido se pronuncia la AP de Murcia en su resolución de 14 de marzo de 2016 al establecer que "el ámbito propio del procedimiento que nos ocupa no permite decidir sobre cuestiones o pretensiones complejas , explicitas o implícitamente planteadas, sino pronunciarse, prima facies, y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados, sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia, y de ahí la precisión del artículo 794.1 de la LEC, sobre la citación de los interesados a la vista del juicio verbal cuando exista controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes del inventario, circunscribiéndose el ámbito de discusión a dichos extremos, no siendo el procedimiento adecuado para discutir la validez de los títulos, lo cual ha de plantearse y resolverse en el correspondiente juicio declarativo, no debiendo olvidar que los artículos 794.1 citado, puesto en relación con el artículo 785.5, párrafo segundo, ambos de la ley procesal, dejan claro que lo resuelto en este procedimiento no produce efectos de cosa juzgada, no procediendo, por consiguiente, entrar a dilucidar las razones por las que los concretos bienes que se citan por la apelante se integraron o salieron del patrimonio del causante, no resultando factible entrar a conocer en este procedimiento sobre si existió simulación contractual, donaciones encubiertas, o cuestiones de titularidad, debiendo atenernos a la realidad de los títulos existentes como válidos y eficaces mientras no se declare lo contrario por sentencia firme ( sentencia de fecha 17 de septiembre de 2015 de la Audiencia Provincial de Jaén y sentencia de 15 de diciembre de 2015 de la Audiencia Provincial de Toledo , entre otras)".

Conforme a la precedente doctrina debe estimarse la pretensión impugnatoria todo ello, evidentemente, sin perjuicio de las acciones de rectificación, nulidad o cualesquiera otras que signifique recuperar o establecer la titularidad de los causantes, en cuyo caso, además del que puede surgir del simple olvido o desconocimiento, cabría el correspondiente complemento o adición de la partición en los términos autorizados y expresamente previstos en el art. 1079 del Código Civil Es por tanto procedente el recurso, sin perjuicio de las referidas acciones de nulidad o adición de la partición, en relación con los derechos con esta concreta partida, inclusión como crédito por importe de 194.352 euros.

El motivo de oposición debe ser estimado.

V.Inclusión en la cuenta de Caixabank NUM005 .

Respecto de la titularidad de las cuentas bancarias y la propiedad del saldo de las mismas es de aplicación la reciente STS de 23 de octubre de 2024, que resume la postura jurisprudencial al señalar: "Es jurisprudencia reiterada de esta sala que la cotitularidad de una cuenta bancaria por parte de varias personas no implica que les corresponda su saldo acreedor por partes iguales, sino que habrá de estarse al origen de los fondos que la nutren para determinar el concreto porcentaje correspondiente cada una de ellas. En este sentido, la sentencia 1090/1995, de 19 de diciembre, señalaba que no es posible la atribución de la propiedad del saldo de una cuenta bancaria por la mera referencia a su cotitularidad, sino que ésta habrá de integrarse "[con la penetración jurídica en las relaciones particulares de los interesados: fondo común, sociedad existente, o bien nexo de parentesco, amistad, gestión conferida, autorización o mandato, en respectiva".

Por su parte, las STS 1010/2000, de 7 de noviembre y la STS 521/2001, de 25 de mayo, señalan que la cuenta plural solo expresa una disponibilidad de fondos a favor de quienes figuran como sus titulares, sin que implique el condominio sobre su saldo, puesto que éste "viene precisado por las relaciones internas que medien entre quienes resultan titulares bancarios conjuntos y más concretamente por la originaria pertenencia de los fondos".

Item más, el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa prima facie, es que cualquiera de los titulares tendrá frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí sólo la existencia de un condominio que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de qué se nutre dicha cuenta( SSTS 31 de octubre de 1996.

Por las razones expuestas en el punto anterior se procede a la inclusión de esta partida en el inventario y será el contador-partidor, sin perjuicio en su caso- y en momento procesal oportuno pueda señalar lo correspondiente a la hoja de elaborar el correspondiente cuaderno particional atendida la cotitularidad de dicha cuenta.

El motivo de oposición debe ser estimado.

VI.En cuanto a los honorarios del perito calígrafo. Los honorarios que devenguen los peritos como consecuencia del encargo de elaborar y emitir un dictamen, recibido por quien se proponga promover un proceso -futuro demandante- o por quien pretenda presentarlo en uno ya pendiente -demandado (principal o reconvencional), interviniente, etc.- han de ser abonados. Evidentemente, serán abonados inicialmente por la parte que los encargue, pero nos debemos plantear el problema a futuro, se pueden incluir como costas del proceso o como gastos del proceso.

Ahora bien, y sobre este particular, la doctrina no se muestra pacífica. Un muy importante sector de la doctrina procesalista, para el cual la Lecv trata en forma muy imperfecta el importante problema de las costas de los peritos, señala que ninguna referencia se contiene al costo de los peritos. Otros, con posiciones harto más matizadas, argumentan que, si bien la ley impone que los informes periciales encargados por las partes para aportarlos al proceso son susceptibles de incluirse en las costas, es preciso que "la prueba propuesta supere con éxito la admisión por el tribunal. En lo no admitido los honorarios de perito tendrán la consideración de gastos". Por su parte, no ha faltado quien considerara que "esta clase de dictámenes, como cualquier documento que se presente con la demanda o con la contestación, no son objeto de un específico pronunciamiento de admisión y serán excluidos. si queda evidenciado que el dictamen era innecesario", en el caso objeto de enjuiciamiento resulta básica su aportación.

En la Lecv las costas son una especie o manifestación particular del género más amplio constituido por los "gastos", como evidencia la dicción del art. 241, apartado 1 al precisar que "Se considerarán gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, y costas la parte de aquéllos que se refieran al pago" de los conceptos que el propio precepto concreta: 4.º Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso. La doctrina señala que la locución "que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso" permite comprender aquella pericia que se realice en contemplación de la pendencia de un proceso, actual o futuro, siempre que, en este último caso, efectivamente llegue a tener realidad. A su vez, la circunstancia de que únicamente se consideren "costas" por el núm. 4.º del art. 241, apartado 1 "los derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso" permite, en principio referir que o solo tienen la conceptuación de "costas" los derechos (u honorarios) de peritos siempre que éstos "hayan intervenido en el proceso", o que los derechos (u honorarios) de los peritos siempre deben reputarse "costas".

No obstante, la cuestión, reiteramos, no es pacifica. Sin embargo, entendemos que el informe pericial aportado con la demanda tiene, en el régimen de la lecv, el carácter de genuina prueba procesal de dictamen de peritos, que precisamente debe aportarse con la demanda en determinados casos. Sobre esta base los honorarios o derechos de los peritos que se hayan devengado por dicho informe tienen, sin duda, la consideración legal de costas procesales ( art. 241.1.4 de la LEC) , y deben seguir el régimen propio de éstas. Partiendo de esta consideración se deben incluir los honorarios de perito en la condena en costas y como costas, no como gastos del proceso y atendidas las especiales circunstancias concurrentes, nos remitimos a lo señalado en la presente resolución, por lo que,

El motivo de oposición debe ser estimado.

CUARTO:En cuanto a las costas de primera instancia, ex art 394 lecv, atendida la estimación parcial de la misma, no procede imposición de costas a parte alguna.

En cuanto a las costas de esta alzada. Atendida la estimación del recurso de apelación interpuesto, art. 398 lecv en conexión con el art. 394 de la Lecv, no procede su imposición a parte alguna.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

PRIMERO:Se admiten los hechos y razonamientos jurídicos de la sentencia dictada en primera instancia en cuanto no se opongan a los de la presente resolución dándose por reproducidos los mismos.

SEGUNDO: Antecedentes. La sentencia de instancia. Motivos del recurso.

La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión formulada por Cirilo y Juan Pablo y frente a Ángel Daniel en ejercicio de acción de división de herencia y con expresa imposición de costas a Ángel Daniel de los gastos de la prueba pericial practicada.

En escrito de apelación, Ángel Daniel impugna la exclusión e inclusión en el inventario de las siguientes partidas:

1. Error de apreciación de prueba en la inclusión de fincas rusticas de Mendarrozqueta.

2. Error de apreciación de prueba sobre porcentajes, titularidad y no inclusión de cuentas - kutxabank ------- NUM004, y la cuenta------- NUM010

3. Error de apreciación de prueba sobre Caixabank NUM011.

4. Inclusión indebida como crédito de la herencia frente a D. Ángel Daniel por importe de 194.352 euros.

5. Inclusión en la cuenta de Caixabank NUM005.

Parte apelada se opone - y admite alguno de los motivos de apelación.

TERCERO: Planteamiento. En cuanto a los motivos de impugnación.

Respecto al error en la valoración de la prueba. Debemos señalar que el Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla de forma independiente a la efectuada por el juzgador de primera instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como una revisión de la primera instancia que atribuye al Tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición tanto en lo que afecta a hechos, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso. Así lo establece el Tribunal Supremo entre otras, en sentencia de 14 de junio de 2011, donde se establece que, el órgano judicial de apelación se encuentra respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el Tribunal de apelación con las mismas competencias que el Tribunal de primera instancia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 28 de septiembre de 2018, ha declarado que el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el Tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al artículo 456.1 de la LEC el ámbito de conocimiento de la apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del artículo 465.5 de la ley y la resolución de apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y en su caso los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461.

Como hecho preliminar debemos señalar, como ya recordamos en la sentencia de esta Sala nº1.352/23, de 27 de noviembre, el Tribunal Constitucional ( sentencias de 21 de julio de 2000, y 2 y 23 de noviembre de 2001, entre otras) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior. Así, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario. En definitiva, una fundamentación por remisión no deja de motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Órgano superior se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la resolución apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas en ella ( STS 30 de julio de 2008). Y esto es precisamente lo que aquí acontece. Considera la Sala que la sentencia apelada analiza y resuelve con absoluto detalle, rigor y precisión la controversia suscitada; haciéndolo, además, con una certera alusión a la normativa y jurisprudencia de aplicación con lo que nada más puede hacer ahora el tribunal de apelación que dar por reproducimos y hacer propios todos y cada uno de sus razonamientos.

MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.

I.1. Error de apreciación de prueba en la inclusión de fincas rusticas de Mendarrozqueta.

Parte recurrente impugna el pronunciamiento respecto a las fincas rústicas de Mendarozqueta, DIRECCION008.

En cuanto a la DIRECCION005, la parte apelada no hace referencia alguna.

Procede la exclusión en el inventario de las DIRECCION008 ya que la parte apelada manifiesta su conformidad respecto a dicha exclusión atendido el evidente error cometido por la juez a quo.

En cuanto a la DIRECCION005. En principio, repetimos solo en principio la parte apelada omite toda referencia a esta finca. Sin embargo, en el folio 2 del escrito de contestación a la oposición planteada señala que, en negrita, en la rectificación que se hace del inventario ya no se incluyen estas cuatro fincas.

Por tanto, atendidas las circunstancias expuestas, se procede a la exclusión de antedicha finca.

El motivo de oposición debe ser estimado.

II.Error de apreciación de prueba sobre porcentajes, titularidad y no inclusión de cuentas - Kutxabank ------- NUM004.

Señala la parte apelada su conformidad expresa en cuanto a la cuenta de Kutxabank NUM004 - se incluirá en el haber hereditario al 50%.

Igualmente, se incluirá en 1/3 del haber hereditario de la cuenta de Kutxabank NUM010, atendida la conformidad mostrada por la parte apelada.

El motivo de oposición debe ser estimado.

III.Error de apreciación de prueba sobre Caixabank NUM011.

Parte apelada manifiesta su conformidad para que se excluya del inventario esta partida del activo.

El motivo de oposición debe ser estimado.

IV.Inclusión indebida como crédito de la herencia frente a D. Ángel Daniel por importe de 194.352 euros.

La petición planteada debe ser estimada. Así las cosas, ya la Sala Civil de esta Audiencia Provincial señalaba veintisiete de diciembre de dos mil seis "En cualquier caso y sobre la base de lo regulado en el procedimiento de división de herencia y particularmente el procedimiento verbal previsto cuando surge discrepancia sobre la inclusión de determinados bienes en el inventario, debe precisarse, como reitera la jurisprudencia menor dimanante de las resoluciones dictadas por la Audiencia Provinciales (entre otras muchas, SS. A.P de Albacete de 20 de octubre de 2005; A.P. Guipuzcoa de 14 de abril de 2004; y, A.P. de Las Palmas de 14 de octubre de 2005 ) que en este procedimiento verbal no cabe ahondar sobre las cuestiones de propiedad, pues surge como una mera incidencia procesal dentro de otro de mayor amplitud como es el procedimiento de división judicial de herencia, y tiene un objeto particular y perfectamente delimitado por la normativa procesal, cual es el de la determinación de qué bienes o partidas sobre los que han surgido controversia han de ser incluidos o no el inventario. La cuestión a resolver sobre la base de la prueba practicada en el juicio verbal se contrae a la decisión de incluir o no determinado bien en el inventario a la vista de los títulos presentados. Consecuentemente, lo concretado en un documento público o cualquier otro título suficiente respecto a un bien discutido, mientras no conste su anulación o pérdida de eficacia, debe ser sin más respetado a la hora de determinar su inclusión o exclusión del inventario y en caso de que se presenten dudas razonables, por existir documentos o pruebas contradictorias, es preferible optar de momento por la exclusión, ya que dentro de esta litis no cabe debatir cuestiones complejas relacionadas con el contenido, alcance y eficacia de negocios jurídicos y actos traslativos del dominio. Las normas procesales son de orden público y de obligado cumplimiento, (ver contenido del artículo 1 de la LEC donde se sanciona el principio de legalidad procesal), por lo que no cabe traspasar el objeto y ámbito concreto de cada procedimiento, si bien, ello no implica que las decisiones que en este concreto cauce procesal se adopten resulten inmunes a lo que en otro juicio declarativo se decida, en el que sí se habrá podido ejercitar acciones tendentes a declarar la nulidad de determinados negocios jurídicos, bien por considerarlos simulados o por cualquier otra causa. Esto último, y en la medida en que se acredite la incidencia que puede tener lo resuelto en un juicio declarativo ordinario en el resultado de un procedimiento de división de herencia, podrá a su vez determinar incluso la suspensión temporal de este otro. En definitiva no cabe por la estrecha vía que permite el juicio verbal que nos ocupa analizar, valorar y resolver cuestiones complejas sobre titularidades dominicales que pueden incluso afectar a terceros y que por su especiales características exceden del ámbito abarcado por este juicio incidental que se presume sencillo y ágil en cuanto a su tramitación. El art. 794 de la L.E.C ., conforme al que se ha celebrado el juicio, señala que la sentencia que se pronuncia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario dejará a salvo los derechos de terceros; y el art. 787.5 de la misma, que es en realidad el que regula la formación de inventario dentro de las operaciones divisorias en el procedimiento para la división de la herencia, y para el caso de que exista disconformidad con cualquiera de dichas operaciones, señala que "la sentencia que recaiga se llevará a efecto conforme a los dispuesto en el artículo siguiente, pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados, hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda".

La interpretación de dicho precepto, conforme a un criterio sistemático en relación con los que integran la sección, y en relación a los antecedentes legislativos, obliga a entender que la formación de inventario, que está prevista como un trámite previo a las operaciones divisorias, o como una medida de aseguramiento de los bienes relictos, antes de proceder a su administración, custodia y conservación art. 795 L.E.C ., no permite pronunciarse acerca de las cuestiones litigiosas que puedan suscitarse respecto de la titularidad de dichos bienes, ya figuren a nombre del causante y alguien solicite su exclusión del inventario y mucho menos cuando no figuran a nombre del causante y se solicita su inclusión".

Más recientemente, y conforme a lo dispuesto en los artículos 794 Ley de Enjuiciamiento Civil y 657 y 659 del Código Civil el inventario debe partir de los bienes y derechos existentes en el momento del fallecimiento del causante, cuya pertenencia haya resultado probada (carga probatoria que incumbe a quién propone su inclusión) en ese momento de apertura de la sucesión. Sin perjuicio de que la omisión de alguno de ellos se complete o adicione ulteriormente, según lo dispuesto en el artículo 1079 del Código Civil. El Tribunal Supremo en sentencia de 27 de febrero de 1995 ha declarado que el procedimiento de división de herencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene naturaleza de jurisdicción voluntaria y su finalidad la constituye la partición del caudal hereditario, es decir, su inventario, avalúo y liquidación con adjudicación a cada heredero o legatario de los bienes integrantes de su cuota; finalidad que, alcanzada, determina el sobreseimiento del expediente ( STS de fecha 9 de abril de 1.999 ), todo ello de acuerdo con la norma sustantiva según la cual la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados ( artículo 1.068 del Código Civil ). La Ley de Enjuiciamiento Civil regula la partición como integrada por tres operaciones: la de inventario, la de avalúo y la de liquidación y división del caudal hereditario. Como acto de jurisdicción voluntaria que es, todo el procedimiento se sigue sin que esté empeñada cuestión alguna, para concluir, de existir aprobación expresa o tácita de los interesados al cuaderno particional propuesto, con la aprobación judicial de las operaciones divisorias ( artículos 784 a 787 de la Ley de Enjuiciamiento ) y, acto seguido, la entrega a cada uno de lo que le fuera adjudicado y de los títulos de propiedad ( artículo 788.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y todo ello sin perjuicio de que la aprobación judicial no produce cosa juzgada ( artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) ) ni altera la naturaleza convencional del pacto entre interesados aprobado judicialmente y, por tanto, cabe la posibilidad de su ataque por quien se entienda lesionado en su derecho ( STS de fecha 27 de octubre de 2000). La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil regula el procedimiento para decidir las controversias sobre inclusión o exclusión de bienes en procesos sobre división judicial de la herencia como un verdadero incidente en trámite de formación de inventario. Así se deduce del apartado 4 del Art. 794 de la LEC 1/2000), en el que, además, se limitan los efectos de cosa juzgada material de la Sentencia que concluye el incidente. Esta doctrina ha sido aplicada por la Sala Primera del Tribunal Supremo para la resolución de numerosos recursos de queja (entre otros, AATS de 12 de mayo de 2009, en recurso 1.542/2007, y de 11 de mayo y 30 de noviembre de 2010, en recursos 281/2009 y 375/2010). En las operaciones que comprende la partición de la herencia, el inventario es la relación o enumeración de los bienes y derechos y de las deudas que comprenden el patrimonio hereditario que sea objeto de dicha partición, descritos de forma que sean perfectamente identificables". Por lo tanto, el criterio mayoritario entiende que la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda.

En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (sección 5ª) de 2 de marzo de 2009 señalaba: "se pretende que esta Sala resuelva cuestiones completamente ajenas a un incidente de formación de inventario , que no han sido tan siquiera debatidas en la primera instancia, no siendo este el cauce procesal adecuado para su resolución, cuyo objeto exclusivo se ha expuesto en el fundamento de derecho segundo de esa Resolución, por lo que deben rechazarse de plano sin entrar en su examen, sin perjuicio de que el demandante ejercite las acciones que estime oportunas para la defensa de sus derechos por la vía del juicio declarativo ordinario correspondiente. Este cauce procesal en el que nos hallamos, de un incidente de inclusión de bienes en el inventario de la masa hereditaria, no es el idóneo para resolver cuestiones tales como la simulación contractual, la nulidad de un contrato, la ineficacia de una donación o si deben colacionarse determinados bienes. Todo ello habrá de plantearse a través del juicio declarativo que corresponda, en el que habrá plenitud de conocimiento, las partes podrán alegar en defensa de sus pretensiones todos los motivos que estimen oportunos y se podrá realizar una plena actividad probatoria (...)". En consecuencia, el ámbito propio del procedimiento no es decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas, sino pronunciarse, prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados (y del juicio que merezca esa apariencia), sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia; es decir, como somero examen a efectos primarios y provisionales, sin efectos de cosa juzgada y sin entrar en materia propia del juicio declarativo". Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 9ª) de 17 de marzo de 2017 , indica que "Como han declarado otras Audiencias Provinciales, respecto al objeto del juicio verbal previsto en el artículo 794.4 de la LECivil) , como expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sec 1ª, de 12 de diciembre de 2011 , es criterio mayoritario que "la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el Incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda", con cita, entre otras, de las Sentencias de fecha 2 de Marzo de 2.009 , de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla , sec 5ª de 2 de marzo de 2008 y de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sec 4ª de 26 de noviembre de 2008 , donde se indica que, "el ámbito propio del procedimiento no es decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas(como la declaración de nulidad por simulación de un negocio jurídico), sino pronunciarse, prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados (y del juicio que merezca esa apariencia), sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia ". En la misma línea las sentencias de las Audiencias Provinciales de Lugo, sec. 1ª, de 5 de marzo de 2012 y de Madrid, secc. 20ª, de 25 de enero de 2010. De igual parecer la SAP Toledo de 1 de febrero de 2017, que con cita a resoluciones de otras Audiencias, refiere que en este incidente " no se pueden discutir cuestiones complejas sobre cualquier aspecto de la sucesión, sino solo sobre las materias que le son propias, decidiendo sobre la inclusión o exclusión de bienes en el mismo en función de la apariencia que resulte más procedente sin necesidad de un juicio profundo (como ocurre cuando se discute sobre la validez o nulidad de un negocio en orden a la inclusión o no en el inventario ) ya que como ha señalado esta Sección la decisión no puede referirse a cuestiones complejas explícita o implícitamente planteadas, sino que es el resultado del juicio provisional sobre la apariencia de los títulos y derecho de las partes en orden a determinar su procedencia dentro del ámbito propio del procedimiento, decisión que, precisamente por tal circunstancia, no produce los efectos de la cosa juzgada a tenor de lo establecido en el art. 787.5 de la LEC". En idéntico sentido se pronuncia la AP de Murcia en su resolución de 14 de marzo de 2016 al establecer que "el ámbito propio del procedimiento que nos ocupa no permite decidir sobre cuestiones o pretensiones complejas , explicitas o implícitamente planteadas, sino pronunciarse, prima facies, y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados, sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia, y de ahí la precisión del artículo 794.1 de la LEC, sobre la citación de los interesados a la vista del juicio verbal cuando exista controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes del inventario, circunscribiéndose el ámbito de discusión a dichos extremos, no siendo el procedimiento adecuado para discutir la validez de los títulos, lo cual ha de plantearse y resolverse en el correspondiente juicio declarativo, no debiendo olvidar que los artículos 794.1 citado, puesto en relación con el artículo 785.5, párrafo segundo, ambos de la ley procesal, dejan claro que lo resuelto en este procedimiento no produce efectos de cosa juzgada, no procediendo, por consiguiente, entrar a dilucidar las razones por las que los concretos bienes que se citan por la apelante se integraron o salieron del patrimonio del causante, no resultando factible entrar a conocer en este procedimiento sobre si existió simulación contractual, donaciones encubiertas, o cuestiones de titularidad, debiendo atenernos a la realidad de los títulos existentes como válidos y eficaces mientras no se declare lo contrario por sentencia firme ( sentencia de fecha 17 de septiembre de 2015 de la Audiencia Provincial de Jaén y sentencia de 15 de diciembre de 2015 de la Audiencia Provincial de Toledo , entre otras)".

Conforme a la precedente doctrina debe estimarse la pretensión impugnatoria todo ello, evidentemente, sin perjuicio de las acciones de rectificación, nulidad o cualesquiera otras que signifique recuperar o establecer la titularidad de los causantes, en cuyo caso, además del que puede surgir del simple olvido o desconocimiento, cabría el correspondiente complemento o adición de la partición en los términos autorizados y expresamente previstos en el art. 1079 del Código Civil Es por tanto procedente el recurso, sin perjuicio de las referidas acciones de nulidad o adición de la partición, en relación con los derechos con esta concreta partida, inclusión como crédito por importe de 194.352 euros.

El motivo de oposición debe ser estimado.

V.Inclusión en la cuenta de Caixabank NUM005 .

Respecto de la titularidad de las cuentas bancarias y la propiedad del saldo de las mismas es de aplicación la reciente STS de 23 de octubre de 2024, que resume la postura jurisprudencial al señalar: "Es jurisprudencia reiterada de esta sala que la cotitularidad de una cuenta bancaria por parte de varias personas no implica que les corresponda su saldo acreedor por partes iguales, sino que habrá de estarse al origen de los fondos que la nutren para determinar el concreto porcentaje correspondiente cada una de ellas. En este sentido, la sentencia 1090/1995, de 19 de diciembre, señalaba que no es posible la atribución de la propiedad del saldo de una cuenta bancaria por la mera referencia a su cotitularidad, sino que ésta habrá de integrarse "[con la penetración jurídica en las relaciones particulares de los interesados: fondo común, sociedad existente, o bien nexo de parentesco, amistad, gestión conferida, autorización o mandato, en respectiva".

Por su parte, las STS 1010/2000, de 7 de noviembre y la STS 521/2001, de 25 de mayo, señalan que la cuenta plural solo expresa una disponibilidad de fondos a favor de quienes figuran como sus titulares, sin que implique el condominio sobre su saldo, puesto que éste "viene precisado por las relaciones internas que medien entre quienes resultan titulares bancarios conjuntos y más concretamente por la originaria pertenencia de los fondos".

Item más, el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa prima facie, es que cualquiera de los titulares tendrá frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí sólo la existencia de un condominio que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de qué se nutre dicha cuenta( SSTS 31 de octubre de 1996.

Por las razones expuestas en el punto anterior se procede a la inclusión de esta partida en el inventario y será el contador-partidor, sin perjuicio en su caso- y en momento procesal oportuno pueda señalar lo correspondiente a la hoja de elaborar el correspondiente cuaderno particional atendida la cotitularidad de dicha cuenta.

El motivo de oposición debe ser estimado.

VI.En cuanto a los honorarios del perito calígrafo. Los honorarios que devenguen los peritos como consecuencia del encargo de elaborar y emitir un dictamen, recibido por quien se proponga promover un proceso -futuro demandante- o por quien pretenda presentarlo en uno ya pendiente -demandado (principal o reconvencional), interviniente, etc.- han de ser abonados. Evidentemente, serán abonados inicialmente por la parte que los encargue, pero nos debemos plantear el problema a futuro, se pueden incluir como costas del proceso o como gastos del proceso.

Ahora bien, y sobre este particular, la doctrina no se muestra pacífica. Un muy importante sector de la doctrina procesalista, para el cual la Lecv trata en forma muy imperfecta el importante problema de las costas de los peritos, señala que ninguna referencia se contiene al costo de los peritos. Otros, con posiciones harto más matizadas, argumentan que, si bien la ley impone que los informes periciales encargados por las partes para aportarlos al proceso son susceptibles de incluirse en las costas, es preciso que "la prueba propuesta supere con éxito la admisión por el tribunal. En lo no admitido los honorarios de perito tendrán la consideración de gastos". Por su parte, no ha faltado quien considerara que "esta clase de dictámenes, como cualquier documento que se presente con la demanda o con la contestación, no son objeto de un específico pronunciamiento de admisión y serán excluidos. si queda evidenciado que el dictamen era innecesario", en el caso objeto de enjuiciamiento resulta básica su aportación.

En la Lecv las costas son una especie o manifestación particular del género más amplio constituido por los "gastos", como evidencia la dicción del art. 241, apartado 1 al precisar que "Se considerarán gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, y costas la parte de aquéllos que se refieran al pago" de los conceptos que el propio precepto concreta: 4.º Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso. La doctrina señala que la locución "que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso" permite comprender aquella pericia que se realice en contemplación de la pendencia de un proceso, actual o futuro, siempre que, en este último caso, efectivamente llegue a tener realidad. A su vez, la circunstancia de que únicamente se consideren "costas" por el núm. 4.º del art. 241, apartado 1 "los derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso" permite, en principio referir que o solo tienen la conceptuación de "costas" los derechos (u honorarios) de peritos siempre que éstos "hayan intervenido en el proceso", o que los derechos (u honorarios) de los peritos siempre deben reputarse "costas".

No obstante, la cuestión, reiteramos, no es pacifica. Sin embargo, entendemos que el informe pericial aportado con la demanda tiene, en el régimen de la lecv, el carácter de genuina prueba procesal de dictamen de peritos, que precisamente debe aportarse con la demanda en determinados casos. Sobre esta base los honorarios o derechos de los peritos que se hayan devengado por dicho informe tienen, sin duda, la consideración legal de costas procesales ( art. 241.1.4 de la LEC) , y deben seguir el régimen propio de éstas. Partiendo de esta consideración se deben incluir los honorarios de perito en la condena en costas y como costas, no como gastos del proceso y atendidas las especiales circunstancias concurrentes, nos remitimos a lo señalado en la presente resolución, por lo que,

El motivo de oposición debe ser estimado.

CUARTO:En cuanto a las costas de primera instancia, ex art 394 lecv, atendida la estimación parcial de la misma, no procede imposición de costas a parte alguna.

En cuanto a las costas de esta alzada. Atendida la estimación del recurso de apelación interpuesto, art. 398 lecv en conexión con el art. 394 de la Lecv, no procede su imposición a parte alguna.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

PRIMERO:Se admiten los hechos y razonamientos jurídicos de la sentencia dictada en primera instancia en cuanto no se opongan a los de la presente resolución dándose por reproducidos los mismos.

SEGUNDO: Antecedentes. La sentencia de instancia. Motivos del recurso.

La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión formulada por Cirilo y Juan Pablo y frente a Ángel Daniel en ejercicio de acción de división de herencia y con expresa imposición de costas a Ángel Daniel de los gastos de la prueba pericial practicada.

En escrito de apelación, Ángel Daniel impugna la exclusión e inclusión en el inventario de las siguientes partidas:

1. Error de apreciación de prueba en la inclusión de fincas rusticas de Mendarrozqueta.

2. Error de apreciación de prueba sobre porcentajes, titularidad y no inclusión de cuentas - kutxabank ------- NUM004, y la cuenta------- NUM010

3. Error de apreciación de prueba sobre Caixabank NUM011.

4. Inclusión indebida como crédito de la herencia frente a D. Ángel Daniel por importe de 194.352 euros.

5. Inclusión en la cuenta de Caixabank NUM005.

Parte apelada se opone - y admite alguno de los motivos de apelación.

TERCERO: Planteamiento. En cuanto a los motivos de impugnación.

Respecto al error en la valoración de la prueba. Debemos señalar que el Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla de forma independiente a la efectuada por el juzgador de primera instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como una revisión de la primera instancia que atribuye al Tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición tanto en lo que afecta a hechos, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso. Así lo establece el Tribunal Supremo entre otras, en sentencia de 14 de junio de 2011, donde se establece que, el órgano judicial de apelación se encuentra respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el Tribunal de apelación con las mismas competencias que el Tribunal de primera instancia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 28 de septiembre de 2018, ha declarado que el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el Tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al artículo 456.1 de la LEC el ámbito de conocimiento de la apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del artículo 465.5 de la ley y la resolución de apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y en su caso los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461.

Como hecho preliminar debemos señalar, como ya recordamos en la sentencia de esta Sala nº1.352/23, de 27 de noviembre, el Tribunal Constitucional ( sentencias de 21 de julio de 2000, y 2 y 23 de noviembre de 2001, entre otras) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior. Así, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario. En definitiva, una fundamentación por remisión no deja de motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Órgano superior se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la resolución apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas en ella ( STS 30 de julio de 2008). Y esto es precisamente lo que aquí acontece. Considera la Sala que la sentencia apelada analiza y resuelve con absoluto detalle, rigor y precisión la controversia suscitada; haciéndolo, además, con una certera alusión a la normativa y jurisprudencia de aplicación con lo que nada más puede hacer ahora el tribunal de apelación que dar por reproducimos y hacer propios todos y cada uno de sus razonamientos.

MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.

I.1. Error de apreciación de prueba en la inclusión de fincas rusticas de Mendarrozqueta.

Parte recurrente impugna el pronunciamiento respecto a las fincas rústicas de Mendarozqueta, DIRECCION008.

En cuanto a la DIRECCION005, la parte apelada no hace referencia alguna.

Procede la exclusión en el inventario de las DIRECCION008 ya que la parte apelada manifiesta su conformidad respecto a dicha exclusión atendido el evidente error cometido por la juez a quo.

En cuanto a la DIRECCION005. En principio, repetimos solo en principio la parte apelada omite toda referencia a esta finca. Sin embargo, en el folio 2 del escrito de contestación a la oposición planteada señala que, en negrita, en la rectificación que se hace del inventario ya no se incluyen estas cuatro fincas.

Por tanto, atendidas las circunstancias expuestas, se procede a la exclusión de antedicha finca.

El motivo de oposición debe ser estimado.

II.Error de apreciación de prueba sobre porcentajes, titularidad y no inclusión de cuentas - Kutxabank ------- NUM004.

Señala la parte apelada su conformidad expresa en cuanto a la cuenta de Kutxabank NUM004 - se incluirá en el haber hereditario al 50%.

Igualmente, se incluirá en 1/3 del haber hereditario de la cuenta de Kutxabank NUM010, atendida la conformidad mostrada por la parte apelada.

El motivo de oposición debe ser estimado.

III.Error de apreciación de prueba sobre Caixabank NUM011.

Parte apelada manifiesta su conformidad para que se excluya del inventario esta partida del activo.

El motivo de oposición debe ser estimado.

IV.Inclusión indebida como crédito de la herencia frente a D. Ángel Daniel por importe de 194.352 euros.

La petición planteada debe ser estimada. Así las cosas, ya la Sala Civil de esta Audiencia Provincial señalaba veintisiete de diciembre de dos mil seis "En cualquier caso y sobre la base de lo regulado en el procedimiento de división de herencia y particularmente el procedimiento verbal previsto cuando surge discrepancia sobre la inclusión de determinados bienes en el inventario, debe precisarse, como reitera la jurisprudencia menor dimanante de las resoluciones dictadas por la Audiencia Provinciales (entre otras muchas, SS. A.P de Albacete de 20 de octubre de 2005; A.P. Guipuzcoa de 14 de abril de 2004; y, A.P. de Las Palmas de 14 de octubre de 2005 ) que en este procedimiento verbal no cabe ahondar sobre las cuestiones de propiedad, pues surge como una mera incidencia procesal dentro de otro de mayor amplitud como es el procedimiento de división judicial de herencia, y tiene un objeto particular y perfectamente delimitado por la normativa procesal, cual es el de la determinación de qué bienes o partidas sobre los que han surgido controversia han de ser incluidos o no el inventario. La cuestión a resolver sobre la base de la prueba practicada en el juicio verbal se contrae a la decisión de incluir o no determinado bien en el inventario a la vista de los títulos presentados. Consecuentemente, lo concretado en un documento público o cualquier otro título suficiente respecto a un bien discutido, mientras no conste su anulación o pérdida de eficacia, debe ser sin más respetado a la hora de determinar su inclusión o exclusión del inventario y en caso de que se presenten dudas razonables, por existir documentos o pruebas contradictorias, es preferible optar de momento por la exclusión, ya que dentro de esta litis no cabe debatir cuestiones complejas relacionadas con el contenido, alcance y eficacia de negocios jurídicos y actos traslativos del dominio. Las normas procesales son de orden público y de obligado cumplimiento, (ver contenido del artículo 1 de la LEC donde se sanciona el principio de legalidad procesal), por lo que no cabe traspasar el objeto y ámbito concreto de cada procedimiento, si bien, ello no implica que las decisiones que en este concreto cauce procesal se adopten resulten inmunes a lo que en otro juicio declarativo se decida, en el que sí se habrá podido ejercitar acciones tendentes a declarar la nulidad de determinados negocios jurídicos, bien por considerarlos simulados o por cualquier otra causa. Esto último, y en la medida en que se acredite la incidencia que puede tener lo resuelto en un juicio declarativo ordinario en el resultado de un procedimiento de división de herencia, podrá a su vez determinar incluso la suspensión temporal de este otro. En definitiva no cabe por la estrecha vía que permite el juicio verbal que nos ocupa analizar, valorar y resolver cuestiones complejas sobre titularidades dominicales que pueden incluso afectar a terceros y que por su especiales características exceden del ámbito abarcado por este juicio incidental que se presume sencillo y ágil en cuanto a su tramitación. El art. 794 de la L.E.C ., conforme al que se ha celebrado el juicio, señala que la sentencia que se pronuncia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario dejará a salvo los derechos de terceros; y el art. 787.5 de la misma, que es en realidad el que regula la formación de inventario dentro de las operaciones divisorias en el procedimiento para la división de la herencia, y para el caso de que exista disconformidad con cualquiera de dichas operaciones, señala que "la sentencia que recaiga se llevará a efecto conforme a los dispuesto en el artículo siguiente, pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados, hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda".

La interpretación de dicho precepto, conforme a un criterio sistemático en relación con los que integran la sección, y en relación a los antecedentes legislativos, obliga a entender que la formación de inventario, que está prevista como un trámite previo a las operaciones divisorias, o como una medida de aseguramiento de los bienes relictos, antes de proceder a su administración, custodia y conservación art. 795 L.E.C ., no permite pronunciarse acerca de las cuestiones litigiosas que puedan suscitarse respecto de la titularidad de dichos bienes, ya figuren a nombre del causante y alguien solicite su exclusión del inventario y mucho menos cuando no figuran a nombre del causante y se solicita su inclusión".

Más recientemente, y conforme a lo dispuesto en los artículos 794 Ley de Enjuiciamiento Civil y 657 y 659 del Código Civil el inventario debe partir de los bienes y derechos existentes en el momento del fallecimiento del causante, cuya pertenencia haya resultado probada (carga probatoria que incumbe a quién propone su inclusión) en ese momento de apertura de la sucesión. Sin perjuicio de que la omisión de alguno de ellos se complete o adicione ulteriormente, según lo dispuesto en el artículo 1079 del Código Civil. El Tribunal Supremo en sentencia de 27 de febrero de 1995 ha declarado que el procedimiento de división de herencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene naturaleza de jurisdicción voluntaria y su finalidad la constituye la partición del caudal hereditario, es decir, su inventario, avalúo y liquidación con adjudicación a cada heredero o legatario de los bienes integrantes de su cuota; finalidad que, alcanzada, determina el sobreseimiento del expediente ( STS de fecha 9 de abril de 1.999 ), todo ello de acuerdo con la norma sustantiva según la cual la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados ( artículo 1.068 del Código Civil ). La Ley de Enjuiciamiento Civil regula la partición como integrada por tres operaciones: la de inventario, la de avalúo y la de liquidación y división del caudal hereditario. Como acto de jurisdicción voluntaria que es, todo el procedimiento se sigue sin que esté empeñada cuestión alguna, para concluir, de existir aprobación expresa o tácita de los interesados al cuaderno particional propuesto, con la aprobación judicial de las operaciones divisorias ( artículos 784 a 787 de la Ley de Enjuiciamiento ) y, acto seguido, la entrega a cada uno de lo que le fuera adjudicado y de los títulos de propiedad ( artículo 788.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y todo ello sin perjuicio de que la aprobación judicial no produce cosa juzgada ( artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) ) ni altera la naturaleza convencional del pacto entre interesados aprobado judicialmente y, por tanto, cabe la posibilidad de su ataque por quien se entienda lesionado en su derecho ( STS de fecha 27 de octubre de 2000). La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil regula el procedimiento para decidir las controversias sobre inclusión o exclusión de bienes en procesos sobre división judicial de la herencia como un verdadero incidente en trámite de formación de inventario. Así se deduce del apartado 4 del Art. 794 de la LEC 1/2000), en el que, además, se limitan los efectos de cosa juzgada material de la Sentencia que concluye el incidente. Esta doctrina ha sido aplicada por la Sala Primera del Tribunal Supremo para la resolución de numerosos recursos de queja (entre otros, AATS de 12 de mayo de 2009, en recurso 1.542/2007, y de 11 de mayo y 30 de noviembre de 2010, en recursos 281/2009 y 375/2010). En las operaciones que comprende la partición de la herencia, el inventario es la relación o enumeración de los bienes y derechos y de las deudas que comprenden el patrimonio hereditario que sea objeto de dicha partición, descritos de forma que sean perfectamente identificables". Por lo tanto, el criterio mayoritario entiende que la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda.

En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (sección 5ª) de 2 de marzo de 2009 señalaba: "se pretende que esta Sala resuelva cuestiones completamente ajenas a un incidente de formación de inventario , que no han sido tan siquiera debatidas en la primera instancia, no siendo este el cauce procesal adecuado para su resolución, cuyo objeto exclusivo se ha expuesto en el fundamento de derecho segundo de esa Resolución, por lo que deben rechazarse de plano sin entrar en su examen, sin perjuicio de que el demandante ejercite las acciones que estime oportunas para la defensa de sus derechos por la vía del juicio declarativo ordinario correspondiente. Este cauce procesal en el que nos hallamos, de un incidente de inclusión de bienes en el inventario de la masa hereditaria, no es el idóneo para resolver cuestiones tales como la simulación contractual, la nulidad de un contrato, la ineficacia de una donación o si deben colacionarse determinados bienes. Todo ello habrá de plantearse a través del juicio declarativo que corresponda, en el que habrá plenitud de conocimiento, las partes podrán alegar en defensa de sus pretensiones todos los motivos que estimen oportunos y se podrá realizar una plena actividad probatoria (...)". En consecuencia, el ámbito propio del procedimiento no es decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas, sino pronunciarse, prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados (y del juicio que merezca esa apariencia), sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia; es decir, como somero examen a efectos primarios y provisionales, sin efectos de cosa juzgada y sin entrar en materia propia del juicio declarativo". Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 9ª) de 17 de marzo de 2017 , indica que "Como han declarado otras Audiencias Provinciales, respecto al objeto del juicio verbal previsto en el artículo 794.4 de la LECivil) , como expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sec 1ª, de 12 de diciembre de 2011 , es criterio mayoritario que "la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el Incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda", con cita, entre otras, de las Sentencias de fecha 2 de Marzo de 2.009 , de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla , sec 5ª de 2 de marzo de 2008 y de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sec 4ª de 26 de noviembre de 2008 , donde se indica que, "el ámbito propio del procedimiento no es decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas(como la declaración de nulidad por simulación de un negocio jurídico), sino pronunciarse, prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados (y del juicio que merezca esa apariencia), sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia ". En la misma línea las sentencias de las Audiencias Provinciales de Lugo, sec. 1ª, de 5 de marzo de 2012 y de Madrid, secc. 20ª, de 25 de enero de 2010. De igual parecer la SAP Toledo de 1 de febrero de 2017, que con cita a resoluciones de otras Audiencias, refiere que en este incidente " no se pueden discutir cuestiones complejas sobre cualquier aspecto de la sucesión, sino solo sobre las materias que le son propias, decidiendo sobre la inclusión o exclusión de bienes en el mismo en función de la apariencia que resulte más procedente sin necesidad de un juicio profundo (como ocurre cuando se discute sobre la validez o nulidad de un negocio en orden a la inclusión o no en el inventario ) ya que como ha señalado esta Sección la decisión no puede referirse a cuestiones complejas explícita o implícitamente planteadas, sino que es el resultado del juicio provisional sobre la apariencia de los títulos y derecho de las partes en orden a determinar su procedencia dentro del ámbito propio del procedimiento, decisión que, precisamente por tal circunstancia, no produce los efectos de la cosa juzgada a tenor de lo establecido en el art. 787.5 de la LEC". En idéntico sentido se pronuncia la AP de Murcia en su resolución de 14 de marzo de 2016 al establecer que "el ámbito propio del procedimiento que nos ocupa no permite decidir sobre cuestiones o pretensiones complejas , explicitas o implícitamente planteadas, sino pronunciarse, prima facies, y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados, sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia, y de ahí la precisión del artículo 794.1 de la LEC, sobre la citación de los interesados a la vista del juicio verbal cuando exista controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes del inventario, circunscribiéndose el ámbito de discusión a dichos extremos, no siendo el procedimiento adecuado para discutir la validez de los títulos, lo cual ha de plantearse y resolverse en el correspondiente juicio declarativo, no debiendo olvidar que los artículos 794.1 citado, puesto en relación con el artículo 785.5, párrafo segundo, ambos de la ley procesal, dejan claro que lo resuelto en este procedimiento no produce efectos de cosa juzgada, no procediendo, por consiguiente, entrar a dilucidar las razones por las que los concretos bienes que se citan por la apelante se integraron o salieron del patrimonio del causante, no resultando factible entrar a conocer en este procedimiento sobre si existió simulación contractual, donaciones encubiertas, o cuestiones de titularidad, debiendo atenernos a la realidad de los títulos existentes como válidos y eficaces mientras no se declare lo contrario por sentencia firme ( sentencia de fecha 17 de septiembre de 2015 de la Audiencia Provincial de Jaén y sentencia de 15 de diciembre de 2015 de la Audiencia Provincial de Toledo , entre otras)".

Conforme a la precedente doctrina debe estimarse la pretensión impugnatoria todo ello, evidentemente, sin perjuicio de las acciones de rectificación, nulidad o cualesquiera otras que signifique recuperar o establecer la titularidad de los causantes, en cuyo caso, además del que puede surgir del simple olvido o desconocimiento, cabría el correspondiente complemento o adición de la partición en los términos autorizados y expresamente previstos en el art. 1079 del Código Civil Es por tanto procedente el recurso, sin perjuicio de las referidas acciones de nulidad o adición de la partición, en relación con los derechos con esta concreta partida, inclusión como crédito por importe de 194.352 euros.

El motivo de oposición debe ser estimado.

V.Inclusión en la cuenta de Caixabank NUM005 .

Respecto de la titularidad de las cuentas bancarias y la propiedad del saldo de las mismas es de aplicación la reciente STS de 23 de octubre de 2024, que resume la postura jurisprudencial al señalar: "Es jurisprudencia reiterada de esta sala que la cotitularidad de una cuenta bancaria por parte de varias personas no implica que les corresponda su saldo acreedor por partes iguales, sino que habrá de estarse al origen de los fondos que la nutren para determinar el concreto porcentaje correspondiente cada una de ellas. En este sentido, la sentencia 1090/1995, de 19 de diciembre, señalaba que no es posible la atribución de la propiedad del saldo de una cuenta bancaria por la mera referencia a su cotitularidad, sino que ésta habrá de integrarse "[con la penetración jurídica en las relaciones particulares de los interesados: fondo común, sociedad existente, o bien nexo de parentesco, amistad, gestión conferida, autorización o mandato, en respectiva".

Por su parte, las STS 1010/2000, de 7 de noviembre y la STS 521/2001, de 25 de mayo, señalan que la cuenta plural solo expresa una disponibilidad de fondos a favor de quienes figuran como sus titulares, sin que implique el condominio sobre su saldo, puesto que éste "viene precisado por las relaciones internas que medien entre quienes resultan titulares bancarios conjuntos y más concretamente por la originaria pertenencia de los fondos".

Item más, el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa prima facie, es que cualquiera de los titulares tendrá frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí sólo la existencia de un condominio que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de qué se nutre dicha cuenta( SSTS 31 de octubre de 1996.

Por las razones expuestas en el punto anterior se procede a la inclusión de esta partida en el inventario y será el contador-partidor, sin perjuicio en su caso- y en momento procesal oportuno pueda señalar lo correspondiente a la hoja de elaborar el correspondiente cuaderno particional atendida la cotitularidad de dicha cuenta.

El motivo de oposición debe ser estimado.

VI.En cuanto a los honorarios del perito calígrafo. Los honorarios que devenguen los peritos como consecuencia del encargo de elaborar y emitir un dictamen, recibido por quien se proponga promover un proceso -futuro demandante- o por quien pretenda presentarlo en uno ya pendiente -demandado (principal o reconvencional), interviniente, etc.- han de ser abonados. Evidentemente, serán abonados inicialmente por la parte que los encargue, pero nos debemos plantear el problema a futuro, se pueden incluir como costas del proceso o como gastos del proceso.

Ahora bien, y sobre este particular, la doctrina no se muestra pacífica. Un muy importante sector de la doctrina procesalista, para el cual la Lecv trata en forma muy imperfecta el importante problema de las costas de los peritos, señala que ninguna referencia se contiene al costo de los peritos. Otros, con posiciones harto más matizadas, argumentan que, si bien la ley impone que los informes periciales encargados por las partes para aportarlos al proceso son susceptibles de incluirse en las costas, es preciso que "la prueba propuesta supere con éxito la admisión por el tribunal. En lo no admitido los honorarios de perito tendrán la consideración de gastos". Por su parte, no ha faltado quien considerara que "esta clase de dictámenes, como cualquier documento que se presente con la demanda o con la contestación, no son objeto de un específico pronunciamiento de admisión y serán excluidos. si queda evidenciado que el dictamen era innecesario", en el caso objeto de enjuiciamiento resulta básica su aportación.

En la Lecv las costas son una especie o manifestación particular del género más amplio constituido por los "gastos", como evidencia la dicción del art. 241, apartado 1 al precisar que "Se considerarán gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, y costas la parte de aquéllos que se refieran al pago" de los conceptos que el propio precepto concreta: 4.º Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso. La doctrina señala que la locución "que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso" permite comprender aquella pericia que se realice en contemplación de la pendencia de un proceso, actual o futuro, siempre que, en este último caso, efectivamente llegue a tener realidad. A su vez, la circunstancia de que únicamente se consideren "costas" por el núm. 4.º del art. 241, apartado 1 "los derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso" permite, en principio referir que o solo tienen la conceptuación de "costas" los derechos (u honorarios) de peritos siempre que éstos "hayan intervenido en el proceso", o que los derechos (u honorarios) de los peritos siempre deben reputarse "costas".

No obstante, la cuestión, reiteramos, no es pacifica. Sin embargo, entendemos que el informe pericial aportado con la demanda tiene, en el régimen de la lecv, el carácter de genuina prueba procesal de dictamen de peritos, que precisamente debe aportarse con la demanda en determinados casos. Sobre esta base los honorarios o derechos de los peritos que se hayan devengado por dicho informe tienen, sin duda, la consideración legal de costas procesales ( art. 241.1.4 de la LEC) , y deben seguir el régimen propio de éstas. Partiendo de esta consideración se deben incluir los honorarios de perito en la condena en costas y como costas, no como gastos del proceso y atendidas las especiales circunstancias concurrentes, nos remitimos a lo señalado en la presente resolución, por lo que,

El motivo de oposición debe ser estimado.

CUARTO:En cuanto a las costas de primera instancia, ex art 394 lecv, atendida la estimación parcial de la misma, no procede imposición de costas a parte alguna.

En cuanto a las costas de esta alzada. Atendida la estimación del recurso de apelación interpuesto, art. 398 lecv en conexión con el art. 394 de la Lecv, no procede su imposición a parte alguna.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación