Sentencia Civil 50/2026 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1963/2024 de 20 de enero del 2026

PRIMERO.-Antecedentes de la instancia y objeto de la alzada.

1.-La resolución de instancia estima íntegramente una demanda ejercitada por la Comunidad de propietarios frente al propietario de una plaza de garaje la nº DIRECCION000 que han efectuado un cerramiento mediante ladrillos y puerta peatonal, declarando la ilegalidad de las obras y condenando a su demolición y restitución al estado originario, todo ello, previa determinación de que la cuantía del procedimiento es indeterminada.

Motiva que la plaza de garaje es un elemento privativo, unidad de aprovechamiento independiente, se encuentra en un espacio diáfano, limitada mediante señalización horizontal que hacen un espacio individual y propio de cada uno de sus titulares, pero que a su vez esta rodeada de elementos comunes (calles y viales) y que con ese cerramiento se ha producido una modificación indudable de los elementos comunes al producirse un cierre de una espacio diáfano, para lo que los codemandados debieron acudir a la Junta de Propietarios a fin de obtener el voto de la unanimidad de los propietarios o en su defecto de la mayoría - artículo 17.6 y 7 LPH y no lo hicieron máxime cuando la obra causa perjuicio a elementos comunes y a otros propietarios, en concreto al propietario de la plaza NUM000 a su maniobrabilidad y visibilidad, tal y como resulta de la pericial del Sr. Jon, pues afecta al sistema de ventilación, al detector de humo, a la instalación eléctrica al conectarse la toma a la corriente comunitaria , afecta a la estructura del edificio a elementos comunes de la planta dos destinada a garaje y trastero . Finalmente, estima que no hay abuso de derecho, ni actitud discriminatoria por la existencia de otros cerramientos similares pues estos se construyeron en el momento inicial de la obra, con lo que no hay modificación y otros son trasteros que no supone la misma afección. Resulta de las actas de la comunidad que se acuerda no requerir a los propietarios de las viviendas de los bajos a retirar los cierres porque no afectan al aspecto externo y se acordó prohibir realizar modificaciones que afecten a elementos comunes, sin haberse impugnado el acuerdo. Los cerramientos existentes en las plazas de garajes, no tiene las mismas características que los realizados en la plaza DIRECCION000, por lo que no entraña abuso de derecho su demolición.

2.-Frente a estos pronunciamientos, se alza la demandada reiterando abuso de derecho y trato discriminatorio de la comunidad e invocando error en la valoración de la prueba, pues ha de partirse de la existencia de otros cerramientos similares y el propio administrador declaró que desconocía si la cochera estaba cerrada de origen o con posterioridad, cuando la prueba acredita que además de los cierres de origen, otras se han cerrado con posterioridad como resulta de las Actas y de las protestas de los vecinos en acta de 29 de agosto de 2013 y de 14 de noviembre de 2015 que ahora omite el administrador, D. Jorge, propietario de la plaza colindante al demandado, quien ha sido Presidente, Vicepresidente y administrador, vecino y propietario desde hace mas de 10 años. Así consta en el Acta de 14 de noviembre de 2015 y en el Acta de 29 de agosto de 2013 en que se decide no tomar medidas contra otro propietario por el cerramiento hecho en el bajo, o el acta de 30 de julio de 2016 en que se acuerda no tomar medidas contra los comuneros que han efectuado cierres en zonas comunes de uso privativo como las terrazas de los bajos o áticos, obras que no han sido comunicadas a la Comunidad ni sometidas a Junta, siendo la actuación de la Comunidad contra el demandado recurrente contraria al art 14 de la CE pues ha consentido y consiente multitud de obras que afectan a elementos comunes sin exigir su demolición, de forma expresa y tácita cuando no ha interpuesto demanda alguna frente a propietarios que han realizado obras similares.

Estima que se han vulnerado los art 7, art 9 y art 17 de la LPH pues el cerramiento es sobre un elemento privativo dentro de los límites de su finca, que no menoscaba elementos comunes, que es práctica habitual en la comunidad, que no está prohibido en el título constitutivo y que no afecta a elementos comunes, pues ni siquiera el perito SR. Jon ha acudido a valorar el cerramiento, cuando el perito Sr. Mauricio afirma que no afecta al sistema de ventilación al haberse dejado rejillas, ni el sistema contraincendios, ni el sistema eléctrico , ni perjudica al acceso, maniobrabilidad y visibilidad de plazas anexas que se sustentan en la testifical interesada del Sr. Jorge, cuando hay otros cerramientos similares de terceros y el ejecutado, se ha hecho perdiendo 5 cm de anchura en favor de la plaza NUM000.

Reitera su impugnación sobre la cuantía del procedimiento como indeterminada, cuando se trata de una obligación de hacer con un coste de 1958,17 euros.

En esencia, invoca vulneración del régimen de propiedad horizontal y de los derechos de los propietarios sobre sus elementos privativos y abuso de derecho o discriminatorio de la comunidad.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.-Régimen jurídico de obras en un elemento privativo en un edificio sujeto a la Ley de Propiedad Horizontal.

Delimitado el objeto de la alzada en las obras ejecutadas por los demandados, consistente en el cerramiento mediante muro de ladrillo y con una puerta de acceso peatonal de una plaza de garaje unidad de aprovechamiento independiente pero que se encuentra en un espacio diáfano, limitadas las plazas de garaje mediante señalización horizontal, colindante con la plaza NUM000 de otro propietario, suficientemente ilustradas en cualquiera de las fotografías obrantes en las periciales y, siendo indiscutible, que los propietarios demandados no han obtenido previa autorización de la Comunidad( ni siquiera mera comunicación), alterando el orden del planteamiento del recurso , ha de partirse de varias cuestiones :

1- En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como « novum iudicium » sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «"factum"» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003). Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

2- Efectivamente el art7 de la LPH dispone "El propietario de cada piso podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente la comunidad", En el art. 7 párrafo 2º se establece la prohibición del propietario singular de realizar alteraciones en los elementos comunes, señalando que: "en el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna, y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes, deberá comunicarlo sin dilación al administrador".En la medida que la Ley de Propiedad Horizontal no contiene reglas generales sobre el uso de las cosas comunes, y por ello menos aún, sobre las de uso exclusivo, la jurisprudencia ha ido perfilando un cuerpo de "normas" sobre las obras permitidas y no permitidas, la imputación de su coste y otra serie de reglas accesorias, siempre presididas por la idea de que siguen siendo elemento común, y, por tanto, afectadas por el "ius prohibendi" dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal para las innovaciones en los elementos comunes, por lo que sin la autorización de los interesados no viene permitido a uno sólo de ellos levantar construcciones o realizar alteraciones en espacio común en virtud de lo establecido en los arts. 5 , 7 y 16 de dicha ley , preceptos que responden a la misma orientación que el art. 397 del Código Civil . Problema semejante se plantea cuando se considera la legitimidad del usuario exclusivo para afrontar determinadas obras que afectan a ese elemento común, ya que como es sabido el derecho concedido no autoriza nunca a realizar obras que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior, o, perjudiquen, los derechos de otro copropietario ( art. 7, párrafo primero de la Ley de Propiedad Horizontal ). Por ello es obvio que la realización de obras tales como cubrimientos de terrazas ( STS de 20 de abril de 1993 , o, 3 de febrero de 1994 ), incorporaciones de superficie del patio común ( STS, de 3 de abril de 1990 ) o cualesquiera otras que traten de imponer una privación de la condición de común a un elemento para su adscripción al ámbito de posesión de uno sólo de los copropietarios ( STS de 3 de abril de 1990 , 28 de noviembre de 1992 ), no pueden estar permitidas salvo que se obtenga la autorización pertinente a través de la imprescindible unanimidad de la Comunidad de Propietarios.

3.-. Esta Audiencia se ha pronunciado sobre el cierre de plazas de garaje, aún dentro de los límites de la propiedad individual o elemento privativo, pero que afecta de forma indiscutible y evidente a elementos comunes, a la configuración y estructura de la comunidad, al título constitutivo y, además, en este caso, a un propietario concreto, como resulta de la revisión completa de todo lo actuado en la instancia.

Así, en SAP de Almería de 9 de febrero de 2021 ( RAC 1661/19) señalábamos en un supuesto muy similar al presente, lo siguiente: "1.- Sobre el cerramiento de la plaza de garaje en la planta sótano.

De conformidad con lo preceptuado en el art. 12 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal , reformada por la Ley 8/1999 de 6 de abril ( RCL 1999, 879) , cualquier alteración de la estructura o fábrica del edificio, o en las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, determinando el art. 17 de la misma, que los acuerdos de la Junta de Propietarios se sujetarán a la unanimidad para la validez de los que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título de la propiedad o en los estatutos.Tal como ilustran las fotografiás adjuntas al Acta de Reconocimiento Notarial, y el informe pericial, es evidente que.La planta sótano, donde se ubican las plazas de aparcamiento, es diáfana, sin mas obstáculos que los pilares del edificio; cada comunero dispone de su plaza de aparcamiento, mediante una señalización horizontal que delimita su plaza. La numero NUM001 propiedad de los demandados, ha sido cerrada, mediante muros de ladrillo y una puerta peatonal que da paso a su interior.

El que la plaza de garaje sea un elemento privativo de los demandados, no incide en que las obras inconsentidas alteren las zonas comunes de la planta sótano de uso por todos los comuneros.

En Sentencia de veinticuatro de diciembre de 1990 , el Tribunal Supremo , en orden a la naturaleza jurídica de la Comunidad de bienes sobre plazas de aparcamiento señalizadas sobre suelo, establece que, habrá que entender, respecto a la naturaleza jurídica de tales locales destinados a ese uso, que sin lugar a dudas se componen de dos elementos perfectamente delimitados: por un lado esos planos individualizados, y física y perfectamente delimitados sobre el terreno, cuyos espacios materializados físicamente con esas líneas, como se dice, son susceptibles de un aprovechamiento separado e independiente, y que, como tal, se asignan con la correspondiente titularidad dominical a los respectivos dueños que, por tanto, son propietarios de tales espacios.

Y , por otra parte, la necesidad de que para que ese uso sea racional y adecuado, la existencia de una serie de los clásicos elementos comunes que se componen, fundamentalmente por las entradas a las vías públicas, por los viales en el interior que sirven de paso a los vehículos y demás elementos necesarios para el funcionamiento, amén de los instrumentos necesarios como instalación eléctrica, servicios sanitarios, conducciones de toda índole, e incluso, en su caso, aunque no sea tan frecuente la posibilidad si es que existen locales superpuestos, de la presencia de elevadores o ascensores. Y que sobre tales elementos se contrae el régimen especial de propiedad horizontal es evidente.

Llegado este punto, no compartimos las consideraciones de la juzgadora en cuanto la obra de cerramiento de la plaza de garaje, no perjudica los derechos de los demás comuneros o terceros. La realidad es que el conjunto del sótano, diseñado como aparcamiento diáfano, resultaría sin duda afectado en cuanto a su idoneidad, ventilación, seguridad, circulación por el interior del garaje, con menos holgura para realizar maniobras en perjuicio del resto de propietarios, sobre todo si todos los propietarios de plazas de garaje decidieran hacer lo mismo. Cualquier levantamiento de tabique y cerramiento conculca el titulo constitutivo sobre una planta sótano diseñada como diafana, y afectará a los derechos de los restantes comuneros. Y el hecho de que la obra realizada no afecte a la estructura o seguridad del edificio no puede justificarla, por lo dicho antes.

En igual sentido se pronuncia en un supuesto similar la AP Granada (Sección 3ª), sentencia núm. 394/2004 de 2 junio .".

3-Y la postura de esta Audiencia, no es minoritaria como resume la SAP de Guipúzcoa de 21 de diciembre de 2021 en los siguientes términos : "La sentencia de la AP Granada, sec. 3ª, S 24-07-2019, nº 595/2019, rec. 926/2018 la cual en su supuesto análogo al actual cita destaca expresamente la posición de la sentencia de AP de Malaga , sección 4ª , de 13 de Abril de 2005 :

"(....)"La Sentencia de instancia desestimó la demanda por la que vino el actor a solicitar la demolición de la obra de cerramiento llevada a cabo por el copropietario demandado, en suplaza de aparcamiento ubicada en el sótano del edificio en régimen de propiedad horizontal colindante con la del actor, así como a solicitar la nulidad de determinado acuerdo adoptado enjuntade propietarios.

Doble decisión contra la que se alza el demandante a través de un recurso cuyos acertados razonamientos han de prosperar al desvirtuar los fundamentos de una sentencia que al rechazar la legítima y atendible pretensión del actor se vino a apartar de una consolidada, mayoritaria y pacífica posición en la Doctrina de las Audiencias Provinciales que una y otra vez, en supuestos como el de autos, han venido declarando que tales obras de cerramientoi ndividualmente adoptadas sobre plazas degaraje, en su inicio abiertas y meramente delimitadas con señalización horizontal y numeración correlativa, vulneran la prohibición del art. 5 y 7 de la L.P.H . por constituir una extralimitación de las facultades de cada propietario, aisladamente considerado, que conlleva la modificación tanto de los elementos arquitectónicos como de las instalaciones y servicios llamados a desempeñar. Extralimitación expresamente proscrita por el régimen de propiedad horizontal que las reglamenta. Esto es, por un lado, no existe una división real de las plazas para que puedan operar en el tráfico jurídico como elementos exclusivamente privativos en un régimen similar al de los pisos o locales, sino verdaderas comunidades indivisas con cuotas de participación ideales con derecho de utilización especial por el titular cuyo dominio no puede perjudicar, alterando el fin para el que fueron concebidas y adquiridas, al resto de los condominios por así prohibirlo expresamente elart. 7.1 de la Ley de propiedad Horizontal.

Criterio conforme a la posición adoptada en casos idénticos y entre otras muchas sentencias que se dejan de citar por la A.P. de Tenerife Sec. 1ª S. 6 Febrero 1996 ; A.P. de Jaén Sec. 2ª S. de 3 de Septiembre 1997 y 13-Septiembre 2000 ; S.A.P. Córdoba 26 Noviembre1997 ; S.A.P. León de 18 de Septiembre 1998 ; S.A.P. Granada, Secc.4ª de 26 de Febrero 1999 ; S.A.P. Cantabria Secc. 3ª 23 de 2000 ; S.A.P. Asturias Secc.1ª 3 de Diciembre 2001 ; S.A.P. Sevilla, Secc.5ª 22 de Marzo 2002 ; S.A.P. Pontevedra 8 de 2002 ; S.A.P. Tarragona Secc. 3ª de 13 2003 ; S.A.P. Málaga de 6-12-2003 ".

Continuando la sentencia de la AP de Granada con la siguiente observación complementaria :

"Esto es, la posición que se acaba de reseñar no es sino aplicación e interpretación de los principios que rigen las facultades de disposición que en el ámbito de la propiedad especial supone la llamada propiedad Horizontal o por pisos o apartamentos que ya resumió la importante S.T.S. de 6 de 1995 al señalar que la misma está conformada "como un dominio separado sobre cada piso o local y un condominio especial sobre los elementos comunes. Las facultades del propietario, tanto las que recaen de manera singular y exclusiva sobre el espacio privativo, delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como las que lo hacen sobre los elementos comunes, están sometidas a ciertos límites, para conjugar la concesión a cada titular de las máximas posibilidades de utilización, con el ejercicio de los derechos de igual clase de los demás y el interés general, que se encarna, como dice la exposición de motivos de la Ley de 21 de julio de 1960 , en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal.

Esos límites, en cuanto a la facultad de realizar obras aparecen regulados e los artículos 7, 11 y 16-1, de los que resulta que el propietario solo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los demás dueños dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de exigencia de unanimidad (al respecto, sentencias de 7 de mayo de 1974 , 15 de abril de 1978 , 23 de diciembre de 1982 , 3 de febrero de 1983 , 10 de marzo de 1983 , 9 de mayo de 1983 , 3 de octubre de 1983 , 3 de abril de 1990 , 26 de noviembre de 1990 , 10 de diciembre de 1990 ...)".

En el mismo sentido se pronunció:

- AP Granada, sec. 3ª, S 19-07-2017, nº 255/2017, rec. 166/2017 en el FJ SEGUNDO.

-FJ TERCERO de AP Madrid, sec. 8ª, S 16-01-2017, nº 3/2017, rec. 912/2016 del que destacamos :

"(...)Pues bien, tal como alega la recurrente el cerramiento de plazas de garaje requiere consentimiento unánime de la comunidad por constituir alteración del título constitutivo.

Así lo ha entendido reiteradamente esta AP, por ejemplo en Sap secc 25ª de 20 de julio de 2012 : "Si se incomunica un espacio interior del exterior y con ello se altera el diseño primitivo aunque sólo afecte al aspecto externo y no a la estructura y esta incomunicación ocerramientolo es con carácter definitivo o permanente puede surgir la colisión de estas obras con el título constitutivo de la propiedad horizontal ( arts.5 , 7 , 12 y 17 LPH )"; SAP, Civil sección 9ª del 12 de diciembre de 2005: "Indudablemente el cierre modifica la configuración de la planta, de diáfana a compartimentada. Que se haya hecho el cierre sin salirse del límite de laplaza, esto es, sobre el propio espacio de laplazade aparcamiento, no justifica el cierre, porque aunque sea dentro de los límites de laplazade aparcamiento, cambia el carácter de zona abierta a zona compartimentada, alterando así la configuración de la planta"; SAP, Civil sección 1ª del 13 de mayo de 1999 "elart 7 de la Ley de Propiedad Horizontaldentro de las facultades que se reconocen a los propietarios de los diferentes pisos o locales de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, recoge el poder modificar los elementos arquitectónicos e instalaciones de aquel siempre que no menoscabe o altere la seguridad del edifico, su estructura exterior, o perjudique los derechos de otros propietarios, en el citado precepto se establece que en el resto del edificio no puede hacer obras ni alteración alguna, señalándose en el art. 11 de la Ley que la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración en la estructura o fabrica del edifico, o en los elementos comunes al afectar al título constitutivo deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, lo que exige que el acuerdo se adopte por unanimidad. Así en los supuestos en los que se trata de uncerramientototal con materiales de mampostería o puertas metálicas los tribunales se han inclinado por la necesidad de la autorizaciónde lajuntade propietarios, y, no solo por el uso de elementos comunes cuando exista este, sino también por la alteración de la configuración del edificio ( S. Burgos 11-3-93 , S. Pontevedra 17-2-95 , S. Tenerife 6-2-96 . S. Zaragoza 15-4- 97 .y S.S. del T. Supremo de 3-2-87 y 27-9-91 , entre otras)".

AP Alicante, sec. 9ª, S 29-10-2012, nº 608/2012, rec. 179/2012 : "(...)

Por lo demás la jurisprudencia es constante en la consideración del cerramientode la plaza de garaje como necesitada de la aprobación de la Juntade Propietarios y además por unanimidad.

Resume la jurisprudencia la SAP León 26/4/2006 "Aún cuando no se deben dar soluciones uniformes y apriorísticas debiendo ponderase las circunstancias que en cada caso concurran, en particular las previsiones estatutarias existentes al respecto, es lo cierto que, con carácter general, como señala la S.A.P. Granada de 13-4-2005 , existe una consolidada, mayoritaria y pacífica posición en la Doctrina de las Audiencias Provinciales que una y otra vez, en supuestos como el de autos, han venido declarando que tales obras de cerramiento individualmente adoptadas sobre plazas de garaje, en su inicio abiertas y meramente delimitadas con señalización horizontal y numeración correlativa, vulneran la prohibición del art. 5 y 7 de la L.P.H . por constituir una extralimitación de las facultades de cada propietario, aisladamente considerado, que conlleva la modificación tanto de los elementos arquitectónicos como de las instalaciones y servicios llamados a desempeñar. Extralimitación expresamente proscrita por el régimen de propiedad horizontal que las reglamenta. Esto es, por un lado, no existe una división real de las plazas para que puedan operar en el tráfico jurídico como elementos exclusivamente privativos en un régimen similar al de los pisos o locales, sino verdaderas comunidades indivisas con cuotas de participación ideales con derecho de utilización especial por el titular cuyo dominio no puede perjudicar, alterando el fin para el que fueron concebidas y adquiridas, al resto de los condominios por así prohibirlo expresamente el ar t. 7.1 de la Ley de propiedad Horizontal EDL 1960/55. Criterio conforme a la posición adoptada en casos idénticos y entre otras muchas sentencias que se dejan de citar por la A.P. de Tenerife Sec. 1ª S. 6 febrero 1996EDJ 1996/4251 ; A.P. de Jaén Sec. 2ª S. de 3 de septiembre 1997 y 13-septiembre 2000 EDJ 2000/67743; S.A.P. Córdoba 26 noviembre1997 EDJ 1997/16465; S.A.P. León de 18 de septiembre 1998 ; S.A.P. Granada, Secc.4ª de 26 de febrero 1999 EDJ 1999/6662; S.A.P. Cantabria Secc. 3ª 23 de mayo 2000 EDJ 2000/37621; S.A.P. Asturias Secc.1ª 3 de diciembre 2001 EDJ 2001/68976; S.A.P. Sevilla, Secc.5ª 22 de marzo 2002 EDJ 2002/25536; S.A.P. Pontevedra 8 de mayo 2002 EDJ 2002/53699; S.A.P. Tarragona Secc. 3ª de 13 enero 2003 EDJ 2003/48520; S.A.P. Málaga de 6-12- 2003 .".

La conclusion que se deriva del bloque jurisprudencial precedente es :

1º El cerramiento posterior por parte de su propietario de plazas de garaje originariamente abiertas supone una modificación de los elementos comunes de la Comunidad .

2ºEn este supuesto el cerramiento exige el consentimiento unánime de la Junta de Propietarios."

4.- Bajo referido régimen jurídico y que el propietario de la plaza DIRECCION000 ha cerrado completamente su plaza de garaje, aún dentro de sus límites de propiedad, sin acuerdo alguno de la Junta de propietarios que lo legitime, existiendo acuerdo de la Comunidad que decide actuar judicialmente frente al mismo, anticipamos tras la revisión completa de lo actuado, incluida la reproducción del acto de juicio mediante soporte videográfico, que no se aprecia en la resolución de instancia, ni error valorativo, ni error en la interpretación del régimen jurídico analizado de una propiedad individual inserta en un régimen de propiedad horizontal que han desconocido por completo los recurrentes con su obra.

Cualquiera de las fotografías, sin necesidad de analizar las periciales que simplemente corroboran la evidencia, ilustran de la afectación a elementos comunes, estructura, configuración del inmueble y, además, afección a derechos de otros propietarios que no tienen obligación jurídica de soportar.

El testigo, Sr. Jon, administrador de la comunidad desde hace 8-9 años( desde el acta de agosto de 2015, aclara en juicio), señala que los familiares de los propietarios de la plaza DIRECCION000 que ocupaban la vivienda y garaje le preguntaron por teléfono sobre la posibilidad de cierre y él les dijo que había que someterlo a Junta y aprobarse en la misma, que nunca se hizo, que luego varios vecinos comentaron la obra ejecutada en ruegos y preguntas y se decidió actuar." Esas plazas de garajes son plazas diáfanas, abiertas, con pilares y se separan con la pintura, que en los años que él lleva de administrador, ningún propietario ha cerrado su plaza, ni ha hecho una obra similar de cierre, que es la primera, que en ese sótano, hay además de plazas de garaje, trasteros y cocheras, que los garajes están abiertos y las cocheras de obra cerradas de inicio, que los trasteros están tabicados desde su inicio y que las cocheras están a la entrada del sótano, son cocheras mas anchas y cerradas desde el inicio de la obra",en unas manifestaciones mas que relevantes y sobre las que se volverá a la hora de resolver sobre el pretendido abuso de derecho. Señala que es cierto que se han debatido problemas con otros propietarios de " otros cerramientos y se acordó no actuar"( terrazas del bajo que nada tienen que ver con las plazas de garaje), que él llama cocheras "cerradas a las del inicio, fila 1 y 2, el resto son plazas de garaje y están abiertas",con lo que sus respuestas a la exhibición de las fotografías insertas en la pericial del demandado son contundentes.

El testigo Sr. Jorge tras reconocer espontáneamente a las generales de la ley que " es propietario y tiene interés en el pleito porque la obra se ha hecho al lado de su plaza NUM000", declara que cuando compró hace 10-11 años, toda la zona estaba diáfana, la separación de las plazas de garaje era por "líneas pintadas",antes él podía abrir la puerta y salir, pero con el tabique levantado por los demandados, entra con el coche, pero no puede abrir y salir o entrar por mucho que se pegue a los pilares o al tabique, a su derecha tiene tres pilares y a su izquierda el tabique, antes no había nada y veía a los peatones, antes del cierre, abría la puerta "e invadía el vuelo de la otra plaza como en todas las plazas de garaje, igual que todos",añadiendo que tenía arrendada la vivienda y garaje y tuvo que alquilar otra plaza de garaje para el arrendatario, señalando que no ha visto ningún cierre similar, que es cierto que ha sido Presidente, es Vicepresidente y fue "contable"de la Comunidad, pero que en las reuniones cuando se habla de cerramientos y no emprender acciones legales, se refiere a los cerramientos de terrazas en planta baja, no a cerramientos de plazas de garaje, nadie ha cerrado y ante la exhibición de las fotos de la pericial de la parte demandada, señala que "nadie ha cerrado" que esa foto( la del Mercedes) estaba así cuando lo compró, que se han hecho cerramientos en terrazas y se acordó no demandar, pero no en las plazas de garaje.

Finalmente, las periciales de parte. El perito de la actora, Sr. Alfonso tras ratificarse en su informe y reconocer que se ha elaborado sobre la base de planos y fotografías, bajo la inspección in situ de su compañero de despacho, señala que el cierre modifica el proyecto inicial, que afecta a la ventilación de la zona común y al detector de humos óptico por mas que se haya dejado un hueco y que la instalación eléctrica ejecutada con dos enchufes, el motor de la puerta y una luz se ha conectado directamente a la instalación comunitaria con lo que un fallo eléctrico podía afectar a la comunidad en una modificación no legalizada, destacando que la maniobrabilidad y visibilidad de la plaza NUM000 se ha visto limitada a la hora de aparcar" no es lo mismo un cerramiento que una línea, siempre hubo espacio para que se abran las puertas y estaban siempre diáfanas",por mucho que el cierre se haya hecho en zona privativa, lo que nadie discute.

El perito de la parte demandada Sr. Mauricio insiste en que la obra se realiza en su zona privativa sin pisar la línea amarilla, que el propietario le exhibió otras cocheras similares de la zona- cuestión sobre la que volveremos-, y por mas que señale que la obra no afecta a la ventilación, que el sistema de contraincendios funciona, que el sistema eléctrico no entraña riesgo pues es igual al de un trastero( la plaza de garaje no es un trastero) y que no se ha mermado ningún derecho pues la obra originaria tenía una anchura de 2,45 y tras el cierre, la plaza DIRECCION000 ha perdido 5 cm que incrementan el espacio de la plaza NUM000 que no merman la maniobrabilidad y visibilidad de la plaza "que depende de la pericia del conductor", termina por reconocer que el tabique limita la visión, que con el sistema eléctrico instalado en el habitáculo( luminaria, motor y enchufes) cualquier fallo de esa instalación repercute en el cuadro central del sótano, literalmente," sí claro"y que por mas que los tubos que antes estaban a la vista ya no se puede hacer reparación, no se suele precisar mantenimiento. No va a entrar la Sala a valorar las disquisiciones peritos- letrados en la vista sobre las dimensiones de un X4 o Seat Ibiza, pues se considera un hecho plenamente acreditado que las obras no consentidas ni autorizadas por la comunidad, consistentes en el cierre de una plaza de garaje antes diáfana, vulnera flagrantemente el art 7 de la LPH y demás preceptos citados, altera la configuración y estado exterior, el título constitutivo y, además, impiden que el propietario de la plaza nº NUM000, haga un uso normal de su plaza de garaje, aparcar y poder salir y entrar de su vehículo a tal fin.

5.- Finalmente, queda por analizar si la actuación de la Comunidad frente a los demandados entraña un abuso de derecho o actitud discriminatoria por haber tolerado obras similares a otros propietarios, argumento que, igualmente anticipamos que ha de decaer como valora la resolución de instancia, pues no consta acreditado ninguna actuación similar en las dos plantas sótanos destinadas a plazas de garaje y trastero. El perito de la demandada señala que hay obras de cierre similares y se adjunta como documento 3 de la contestación, fotografías que reflejan que es un habitáculo cerrado que es un trastero y no una plaza de garaje que siempre fueron diáfanas y las que el administrador de la comunidad denomina "cocheras, siempre cerradas desde su inicio".Se dan por reproducidas las manifestaciones mas que clarificadoras del actual administrador de la comunidad y del propietario especialmente afectado de la plaza NUM000 por la obra de los demandados anteriormente transcritas. No existe prueba alguna de un cierre similar de las plazas de garajes diáfanas ni en el sótano 1, ni en el sótano 2. Es mas, las actas a que se refiere el recurrente, sólo se refieren a los cierres de terrazas/jardines en las plantas bajas, nunca a cierres de plazas de garaje:

- El Acta de Junta de propietarios de 29 de agosto de 2013 , pagina 12, se refiere al cerramiento del bajo 4, no se acordó interponer demanda alguna, sino requerir su reiterada y se optó por no tomar medidas.

- En el Acta de 29 de agosto de 2015,(pag 9 del archivo digital , 18 libro de actas) al punto 8 se trata el tema de los bajos que han construido las terrazas "Se acuerda que primero hay que "aclarar si las Terrazas de los Bajos son elementos comunes o privativos para posteriormente, Si son elementos comunes, instar a los Propietarios de las mismas a que las devuelvan a su estado original en el caso de que hayan realizado alguna obra O reforma que vaya contra la legalidad vigente, ya sea contra la Ley de Propiedad Horizontal o contra los Estatutos dela Comunidad.

-En el acta de 14 de noviembre de 2015( pagina 17 archivo digital, 22 libro de actas) al punto tercero se acuerda que las terrazas/jardín de las viviendas bajoson elementos privativos en las que no se puede construir y se acuerda instar a que restituyan al estado originario y un propietario en ruegos y preguntas propone retirar los cerramientos .

- En el acta 30 de julio de 2016( página 25, 27 del Libro de actas) al punto 7 respecto de las modificaciones en terrazasse acuerda por unanimidad no tomar medidas contra los propietarios al considerar que se realizan las modificaciones en elementos privativos y no han alterado excesivamente el aspecto exterior del residencial , si bien se insiste en la prohibición total de realizar modificaciones en elementos comunes y todas aquellas que modifiquen el aspecto exterior de la comunidad.

- En el Acta 17 de octubre de 2020, punto 5 cerramiento garaje DIRECCION000 ( página 66 del Libro de ACtas)varios de los asistentes exponen que el cerramiento completo de la plaza de garaje DIRECCION000 de la planta -2 se ha realizado sin permiso de la Comunidad, que afecta a la seguridad del garaje,ya que ha anulado uno de los extractores de ventilación del mismo, circunstancia que se pondrá en conocimiento del Seguro de la Comunidad,a la iluminación,ya que al cerrarse la plaza se ha quedado dentro de la mísma la luz que iluminaba ésa zona del garaje, y que limita considerablemente la maniobrabilidad de los vehículos de varios de los propietarios de las plazas colindantes.

El Administrador informa a los asistentes que la Comunidad envió un burofax a D. Arturo, Propietario de la plaza de Garaje DIRECCION000, planta -2, requiriéndole para que devolviese la plaza a su estado original no habiéndose obtenido una respuesta oficial si bien el Propietario de la plaza considera que dicho cerramiento cumple con todos los requisitos técnicos y administrativos.

Se acuerda por Unanimidad iniciar los trámites extrajudiciales y judiciales necesarios para que ser estituya a la mayor brevedad posible la plaza de garaje a su estado original.

En el caso de que finalmente fuese necesario iniciar acciones judiciales, se autoriza al Administrador y a la Presidenta para que designen Abogado y Procurador, siempre que no estuviesen incluidos los servicios de dichos profesionales en las coberturas del Seguro de la Comunidad.(...).

Como se señala en SAP Málaga 26 de mayo de 2020: "Así esta Sala ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la doctrina del abuso de derecho manteniendo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha abandonado sus criterios sobre el principio de igualdad y el abuso derecho, sino que los ha delimitado con mayor rigor a partir de la sentencia núm. 970/2011 de 9 enero ratificando que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados, y en cuanto a la a la doctrina del abuso de derecho, invocando la sentencia de 1 de febrero de 2006 se sustenta, se dice "en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma", y concluye que la vulneración de este principio no puede sustentarse únicamente en la existencia de un supuesto similar y no tiene por qué calificarse de abusiva la interposición de la demanda que persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización unánime de los copropietarios.

Y en el caso de autos hemos de concluir que la comunidad de propietarios no incurre en abuso de derecho cuando requiere a los actores apelante es para que retiren el cerramiento del garaje realizado sin autorización de la comunidad y en contravención de lo acordado en la junta de 2011."

6.- En definitiva, en la revisión que comporta la alzada de lo actuado, colegimos con la resolución de instancia que la obra ejecutada por los propietarios de la plaza DIRECCION000 conculca el régimen jurídico de la propiedad horizontal, por mas que esté dentro de los límites de su propiedad privativa, afecta a elementos comunes, a la estructura, configuración exterior del inmueble y a su propia seguridad, así como a los derechos de otros propietarios en el uso y disfrute de sus plazas de garaje, en concreto, al propietario de la plaza NUM000, implicando una modificación del título constitutivo no autorizado por la Comunidad y, sin que ante la prueba practicada, se justifique indicio alguno de abuso de derecho de la Comunidad o actitud discriminatoria de ésta, pues no existe ni un sólo cierre de plaza de garaje similar al ejecutado, mas allá de los trasteros y las líneas de "cocheras cerradas" inicialmente previstas en la promoción de la obra. No puede hablarse de abuso de derecho y actuación contraria al art 14 de la CE de quien actúa en el ejercicio legítimo de sus derechos frente a la actuación ilegal de los demandados que afecta a la Comunidad, a sus propietarios y, a uno en particular.

7- Por último, una mera referencia a la impugnación de la cuantía del procedimiento que la resolución de instancia analiza, sin necesidad de hacerlo, en la medida en que se trata de una cuestión ajena al fondo del litigio y al tipo de procedimiento, pues tratándose de un proceso que versa sobre propiedad horizontal, está reservado por razón de la materia al juicio ordinario conforme al art 249.8 de la LEC, siendo irrelevante la cuantía del proceso a tales efectos conforme al art 254 y art 255 de la LEC. Obiter dicta, basta la mera remisión al análisis que hace la resolución de instancia al objeto.

8.- En definitiva, se desestima el recurso y se confirma el exquisito y exhaustivo análisis contenido en la resolución recurrida perfectamente acorde al régimen de propiedad horizontal al que están sujetos la Comunidad y los propietarios de la plaza DIRECCION000 y a la prueba practicada, lo que legitima la demolición de la obra ilegal y restitución de la plaza de garaje al estado originaria .

TERCERO.-Dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de la alzada al recurrente conforme al art 398 de la LEC, sin alteración del pronunciamiento de las de instancia, acorde a la íntegra estimación de la demanda, sin duda de hecho o de derecho alguna.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Antecedentes de la instancia y objeto de la alzada.

1.-La resolución de instancia estima íntegramente una demanda ejercitada por la Comunidad de propietarios frente al propietario de una plaza de garaje la nº DIRECCION000 que han efectuado un cerramiento mediante ladrillos y puerta peatonal, declarando la ilegalidad de las obras y condenando a su demolición y restitución al estado originario, todo ello, previa determinación de que la cuantía del procedimiento es indeterminada.

Motiva que la plaza de garaje es un elemento privativo, unidad de aprovechamiento independiente, se encuentra en un espacio diáfano, limitada mediante señalización horizontal que hacen un espacio individual y propio de cada uno de sus titulares, pero que a su vez esta rodeada de elementos comunes (calles y viales) y que con ese cerramiento se ha producido una modificación indudable de los elementos comunes al producirse un cierre de una espacio diáfano, para lo que los codemandados debieron acudir a la Junta de Propietarios a fin de obtener el voto de la unanimidad de los propietarios o en su defecto de la mayoría - artículo 17.6 y 7 LPH y no lo hicieron máxime cuando la obra causa perjuicio a elementos comunes y a otros propietarios, en concreto al propietario de la plaza NUM000 a su maniobrabilidad y visibilidad, tal y como resulta de la pericial del Sr. Jon, pues afecta al sistema de ventilación, al detector de humo, a la instalación eléctrica al conectarse la toma a la corriente comunitaria , afecta a la estructura del edificio a elementos comunes de la planta dos destinada a garaje y trastero . Finalmente, estima que no hay abuso de derecho, ni actitud discriminatoria por la existencia de otros cerramientos similares pues estos se construyeron en el momento inicial de la obra, con lo que no hay modificación y otros son trasteros que no supone la misma afección. Resulta de las actas de la comunidad que se acuerda no requerir a los propietarios de las viviendas de los bajos a retirar los cierres porque no afectan al aspecto externo y se acordó prohibir realizar modificaciones que afecten a elementos comunes, sin haberse impugnado el acuerdo. Los cerramientos existentes en las plazas de garajes, no tiene las mismas características que los realizados en la plaza DIRECCION000, por lo que no entraña abuso de derecho su demolición.

2.-Frente a estos pronunciamientos, se alza la demandada reiterando abuso de derecho y trato discriminatorio de la comunidad e invocando error en la valoración de la prueba, pues ha de partirse de la existencia de otros cerramientos similares y el propio administrador declaró que desconocía si la cochera estaba cerrada de origen o con posterioridad, cuando la prueba acredita que además de los cierres de origen, otras se han cerrado con posterioridad como resulta de las Actas y de las protestas de los vecinos en acta de 29 de agosto de 2013 y de 14 de noviembre de 2015 que ahora omite el administrador, D. Jorge, propietario de la plaza colindante al demandado, quien ha sido Presidente, Vicepresidente y administrador, vecino y propietario desde hace mas de 10 años. Así consta en el Acta de 14 de noviembre de 2015 y en el Acta de 29 de agosto de 2013 en que se decide no tomar medidas contra otro propietario por el cerramiento hecho en el bajo, o el acta de 30 de julio de 2016 en que se acuerda no tomar medidas contra los comuneros que han efectuado cierres en zonas comunes de uso privativo como las terrazas de los bajos o áticos, obras que no han sido comunicadas a la Comunidad ni sometidas a Junta, siendo la actuación de la Comunidad contra el demandado recurrente contraria al art 14 de la CE pues ha consentido y consiente multitud de obras que afectan a elementos comunes sin exigir su demolición, de forma expresa y tácita cuando no ha interpuesto demanda alguna frente a propietarios que han realizado obras similares.

Estima que se han vulnerado los art 7, art 9 y art 17 de la LPH pues el cerramiento es sobre un elemento privativo dentro de los límites de su finca, que no menoscaba elementos comunes, que es práctica habitual en la comunidad, que no está prohibido en el título constitutivo y que no afecta a elementos comunes, pues ni siquiera el perito SR. Jon ha acudido a valorar el cerramiento, cuando el perito Sr. Mauricio afirma que no afecta al sistema de ventilación al haberse dejado rejillas, ni el sistema contraincendios, ni el sistema eléctrico , ni perjudica al acceso, maniobrabilidad y visibilidad de plazas anexas que se sustentan en la testifical interesada del Sr. Jorge, cuando hay otros cerramientos similares de terceros y el ejecutado, se ha hecho perdiendo 5 cm de anchura en favor de la plaza NUM000.

Reitera su impugnación sobre la cuantía del procedimiento como indeterminada, cuando se trata de una obligación de hacer con un coste de 1958,17 euros.

En esencia, invoca vulneración del régimen de propiedad horizontal y de los derechos de los propietarios sobre sus elementos privativos y abuso de derecho o discriminatorio de la comunidad.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.-Régimen jurídico de obras en un elemento privativo en un edificio sujeto a la Ley de Propiedad Horizontal.

Delimitado el objeto de la alzada en las obras ejecutadas por los demandados, consistente en el cerramiento mediante muro de ladrillo y con una puerta de acceso peatonal de una plaza de garaje unidad de aprovechamiento independiente pero que se encuentra en un espacio diáfano, limitadas las plazas de garaje mediante señalización horizontal, colindante con la plaza NUM000 de otro propietario, suficientemente ilustradas en cualquiera de las fotografías obrantes en las periciales y, siendo indiscutible, que los propietarios demandados no han obtenido previa autorización de la Comunidad( ni siquiera mera comunicación), alterando el orden del planteamiento del recurso , ha de partirse de varias cuestiones :

1- En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como « novum iudicium » sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «"factum"» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003). Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

2- Efectivamente el art7 de la LPH dispone "El propietario de cada piso podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente la comunidad", En el art. 7 párrafo 2º se establece la prohibición del propietario singular de realizar alteraciones en los elementos comunes, señalando que: "en el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna, y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes, deberá comunicarlo sin dilación al administrador".En la medida que la Ley de Propiedad Horizontal no contiene reglas generales sobre el uso de las cosas comunes, y por ello menos aún, sobre las de uso exclusivo, la jurisprudencia ha ido perfilando un cuerpo de "normas" sobre las obras permitidas y no permitidas, la imputación de su coste y otra serie de reglas accesorias, siempre presididas por la idea de que siguen siendo elemento común, y, por tanto, afectadas por el "ius prohibendi" dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal para las innovaciones en los elementos comunes, por lo que sin la autorización de los interesados no viene permitido a uno sólo de ellos levantar construcciones o realizar alteraciones en espacio común en virtud de lo establecido en los arts. 5 , 7 y 16 de dicha ley , preceptos que responden a la misma orientación que el art. 397 del Código Civil . Problema semejante se plantea cuando se considera la legitimidad del usuario exclusivo para afrontar determinadas obras que afectan a ese elemento común, ya que como es sabido el derecho concedido no autoriza nunca a realizar obras que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior, o, perjudiquen, los derechos de otro copropietario ( art. 7, párrafo primero de la Ley de Propiedad Horizontal ). Por ello es obvio que la realización de obras tales como cubrimientos de terrazas ( STS de 20 de abril de 1993 , o, 3 de febrero de 1994 ), incorporaciones de superficie del patio común ( STS, de 3 de abril de 1990 ) o cualesquiera otras que traten de imponer una privación de la condición de común a un elemento para su adscripción al ámbito de posesión de uno sólo de los copropietarios ( STS de 3 de abril de 1990 , 28 de noviembre de 1992 ), no pueden estar permitidas salvo que se obtenga la autorización pertinente a través de la imprescindible unanimidad de la Comunidad de Propietarios.

3.-. Esta Audiencia se ha pronunciado sobre el cierre de plazas de garaje, aún dentro de los límites de la propiedad individual o elemento privativo, pero que afecta de forma indiscutible y evidente a elementos comunes, a la configuración y estructura de la comunidad, al título constitutivo y, además, en este caso, a un propietario concreto, como resulta de la revisión completa de todo lo actuado en la instancia.

Así, en SAP de Almería de 9 de febrero de 2021 ( RAC 1661/19) señalábamos en un supuesto muy similar al presente, lo siguiente: "1.- Sobre el cerramiento de la plaza de garaje en la planta sótano.

De conformidad con lo preceptuado en el art. 12 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal , reformada por la Ley 8/1999 de 6 de abril ( RCL 1999, 879) , cualquier alteración de la estructura o fábrica del edificio, o en las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, determinando el art. 17 de la misma, que los acuerdos de la Junta de Propietarios se sujetarán a la unanimidad para la validez de los que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título de la propiedad o en los estatutos.Tal como ilustran las fotografiás adjuntas al Acta de Reconocimiento Notarial, y el informe pericial, es evidente que.La planta sótano, donde se ubican las plazas de aparcamiento, es diáfana, sin mas obstáculos que los pilares del edificio; cada comunero dispone de su plaza de aparcamiento, mediante una señalización horizontal que delimita su plaza. La numero NUM001 propiedad de los demandados, ha sido cerrada, mediante muros de ladrillo y una puerta peatonal que da paso a su interior.

El que la plaza de garaje sea un elemento privativo de los demandados, no incide en que las obras inconsentidas alteren las zonas comunes de la planta sótano de uso por todos los comuneros.

En Sentencia de veinticuatro de diciembre de 1990 , el Tribunal Supremo , en orden a la naturaleza jurídica de la Comunidad de bienes sobre plazas de aparcamiento señalizadas sobre suelo, establece que, habrá que entender, respecto a la naturaleza jurídica de tales locales destinados a ese uso, que sin lugar a dudas se componen de dos elementos perfectamente delimitados: por un lado esos planos individualizados, y física y perfectamente delimitados sobre el terreno, cuyos espacios materializados físicamente con esas líneas, como se dice, son susceptibles de un aprovechamiento separado e independiente, y que, como tal, se asignan con la correspondiente titularidad dominical a los respectivos dueños que, por tanto, son propietarios de tales espacios.

Y , por otra parte, la necesidad de que para que ese uso sea racional y adecuado, la existencia de una serie de los clásicos elementos comunes que se componen, fundamentalmente por las entradas a las vías públicas, por los viales en el interior que sirven de paso a los vehículos y demás elementos necesarios para el funcionamiento, amén de los instrumentos necesarios como instalación eléctrica, servicios sanitarios, conducciones de toda índole, e incluso, en su caso, aunque no sea tan frecuente la posibilidad si es que existen locales superpuestos, de la presencia de elevadores o ascensores. Y que sobre tales elementos se contrae el régimen especial de propiedad horizontal es evidente.

Llegado este punto, no compartimos las consideraciones de la juzgadora en cuanto la obra de cerramiento de la plaza de garaje, no perjudica los derechos de los demás comuneros o terceros. La realidad es que el conjunto del sótano, diseñado como aparcamiento diáfano, resultaría sin duda afectado en cuanto a su idoneidad, ventilación, seguridad, circulación por el interior del garaje, con menos holgura para realizar maniobras en perjuicio del resto de propietarios, sobre todo si todos los propietarios de plazas de garaje decidieran hacer lo mismo. Cualquier levantamiento de tabique y cerramiento conculca el titulo constitutivo sobre una planta sótano diseñada como diafana, y afectará a los derechos de los restantes comuneros. Y el hecho de que la obra realizada no afecte a la estructura o seguridad del edificio no puede justificarla, por lo dicho antes.

En igual sentido se pronuncia en un supuesto similar la AP Granada (Sección 3ª), sentencia núm. 394/2004 de 2 junio .".

3-Y la postura de esta Audiencia, no es minoritaria como resume la SAP de Guipúzcoa de 21 de diciembre de 2021 en los siguientes términos : "La sentencia de la AP Granada, sec. 3ª, S 24-07-2019, nº 595/2019, rec. 926/2018 la cual en su supuesto análogo al actual cita destaca expresamente la posición de la sentencia de AP de Malaga , sección 4ª , de 13 de Abril de 2005 :

"(....)"La Sentencia de instancia desestimó la demanda por la que vino el actor a solicitar la demolición de la obra de cerramiento llevada a cabo por el copropietario demandado, en suplaza de aparcamiento ubicada en el sótano del edificio en régimen de propiedad horizontal colindante con la del actor, así como a solicitar la nulidad de determinado acuerdo adoptado enjuntade propietarios.

Doble decisión contra la que se alza el demandante a través de un recurso cuyos acertados razonamientos han de prosperar al desvirtuar los fundamentos de una sentencia que al rechazar la legítima y atendible pretensión del actor se vino a apartar de una consolidada, mayoritaria y pacífica posición en la Doctrina de las Audiencias Provinciales que una y otra vez, en supuestos como el de autos, han venido declarando que tales obras de cerramientoi ndividualmente adoptadas sobre plazas degaraje, en su inicio abiertas y meramente delimitadas con señalización horizontal y numeración correlativa, vulneran la prohibición del art. 5 y 7 de la L.P.H . por constituir una extralimitación de las facultades de cada propietario, aisladamente considerado, que conlleva la modificación tanto de los elementos arquitectónicos como de las instalaciones y servicios llamados a desempeñar. Extralimitación expresamente proscrita por el régimen de propiedad horizontal que las reglamenta. Esto es, por un lado, no existe una división real de las plazas para que puedan operar en el tráfico jurídico como elementos exclusivamente privativos en un régimen similar al de los pisos o locales, sino verdaderas comunidades indivisas con cuotas de participación ideales con derecho de utilización especial por el titular cuyo dominio no puede perjudicar, alterando el fin para el que fueron concebidas y adquiridas, al resto de los condominios por así prohibirlo expresamente elart. 7.1 de la Ley de propiedad Horizontal.

Criterio conforme a la posición adoptada en casos idénticos y entre otras muchas sentencias que se dejan de citar por la A.P. de Tenerife Sec. 1ª S. 6 Febrero 1996 ; A.P. de Jaén Sec. 2ª S. de 3 de Septiembre 1997 y 13-Septiembre 2000 ; S.A.P. Córdoba 26 Noviembre1997 ; S.A.P. León de 18 de Septiembre 1998 ; S.A.P. Granada, Secc.4ª de 26 de Febrero 1999 ; S.A.P. Cantabria Secc. 3ª 23 de 2000 ; S.A.P. Asturias Secc.1ª 3 de Diciembre 2001 ; S.A.P. Sevilla, Secc.5ª 22 de Marzo 2002 ; S.A.P. Pontevedra 8 de 2002 ; S.A.P. Tarragona Secc. 3ª de 13 2003 ; S.A.P. Málaga de 6-12-2003 ".

Continuando la sentencia de la AP de Granada con la siguiente observación complementaria :

"Esto es, la posición que se acaba de reseñar no es sino aplicación e interpretación de los principios que rigen las facultades de disposición que en el ámbito de la propiedad especial supone la llamada propiedad Horizontal o por pisos o apartamentos que ya resumió la importante S.T.S. de 6 de 1995 al señalar que la misma está conformada "como un dominio separado sobre cada piso o local y un condominio especial sobre los elementos comunes. Las facultades del propietario, tanto las que recaen de manera singular y exclusiva sobre el espacio privativo, delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como las que lo hacen sobre los elementos comunes, están sometidas a ciertos límites, para conjugar la concesión a cada titular de las máximas posibilidades de utilización, con el ejercicio de los derechos de igual clase de los demás y el interés general, que se encarna, como dice la exposición de motivos de la Ley de 21 de julio de 1960 , en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal.

Esos límites, en cuanto a la facultad de realizar obras aparecen regulados e los artículos 7, 11 y 16-1, de los que resulta que el propietario solo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los demás dueños dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de exigencia de unanimidad (al respecto, sentencias de 7 de mayo de 1974 , 15 de abril de 1978 , 23 de diciembre de 1982 , 3 de febrero de 1983 , 10 de marzo de 1983 , 9 de mayo de 1983 , 3 de octubre de 1983 , 3 de abril de 1990 , 26 de noviembre de 1990 , 10 de diciembre de 1990 ...)".

En el mismo sentido se pronunció:

- AP Granada, sec. 3ª, S 19-07-2017, nº 255/2017, rec. 166/2017 en el FJ SEGUNDO.

-FJ TERCERO de AP Madrid, sec. 8ª, S 16-01-2017, nº 3/2017, rec. 912/2016 del que destacamos :

"(...)Pues bien, tal como alega la recurrente el cerramiento de plazas de garaje requiere consentimiento unánime de la comunidad por constituir alteración del título constitutivo.

Así lo ha entendido reiteradamente esta AP, por ejemplo en Sap secc 25ª de 20 de julio de 2012 : "Si se incomunica un espacio interior del exterior y con ello se altera el diseño primitivo aunque sólo afecte al aspecto externo y no a la estructura y esta incomunicación ocerramientolo es con carácter definitivo o permanente puede surgir la colisión de estas obras con el título constitutivo de la propiedad horizontal ( arts.5 , 7 , 12 y 17 LPH )"; SAP, Civil sección 9ª del 12 de diciembre de 2005: "Indudablemente el cierre modifica la configuración de la planta, de diáfana a compartimentada. Que se haya hecho el cierre sin salirse del límite de laplaza, esto es, sobre el propio espacio de laplazade aparcamiento, no justifica el cierre, porque aunque sea dentro de los límites de laplazade aparcamiento, cambia el carácter de zona abierta a zona compartimentada, alterando así la configuración de la planta"; SAP, Civil sección 1ª del 13 de mayo de 1999 "elart 7 de la Ley de Propiedad Horizontaldentro de las facultades que se reconocen a los propietarios de los diferentes pisos o locales de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, recoge el poder modificar los elementos arquitectónicos e instalaciones de aquel siempre que no menoscabe o altere la seguridad del edifico, su estructura exterior, o perjudique los derechos de otros propietarios, en el citado precepto se establece que en el resto del edificio no puede hacer obras ni alteración alguna, señalándose en el art. 11 de la Ley que la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración en la estructura o fabrica del edifico, o en los elementos comunes al afectar al título constitutivo deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, lo que exige que el acuerdo se adopte por unanimidad. Así en los supuestos en los que se trata de uncerramientototal con materiales de mampostería o puertas metálicas los tribunales se han inclinado por la necesidad de la autorizaciónde lajuntade propietarios, y, no solo por el uso de elementos comunes cuando exista este, sino también por la alteración de la configuración del edificio ( S. Burgos 11-3-93 , S. Pontevedra 17-2-95 , S. Tenerife 6-2-96 . S. Zaragoza 15-4- 97 .y S.S. del T. Supremo de 3-2-87 y 27-9-91 , entre otras)".

AP Alicante, sec. 9ª, S 29-10-2012, nº 608/2012, rec. 179/2012 : "(...)

Por lo demás la jurisprudencia es constante en la consideración del cerramientode la plaza de garaje como necesitada de la aprobación de la Juntade Propietarios y además por unanimidad.

Resume la jurisprudencia la SAP León 26/4/2006 "Aún cuando no se deben dar soluciones uniformes y apriorísticas debiendo ponderase las circunstancias que en cada caso concurran, en particular las previsiones estatutarias existentes al respecto, es lo cierto que, con carácter general, como señala la S.A.P. Granada de 13-4-2005 , existe una consolidada, mayoritaria y pacífica posición en la Doctrina de las Audiencias Provinciales que una y otra vez, en supuestos como el de autos, han venido declarando que tales obras de cerramiento individualmente adoptadas sobre plazas de garaje, en su inicio abiertas y meramente delimitadas con señalización horizontal y numeración correlativa, vulneran la prohibición del art. 5 y 7 de la L.P.H . por constituir una extralimitación de las facultades de cada propietario, aisladamente considerado, que conlleva la modificación tanto de los elementos arquitectónicos como de las instalaciones y servicios llamados a desempeñar. Extralimitación expresamente proscrita por el régimen de propiedad horizontal que las reglamenta. Esto es, por un lado, no existe una división real de las plazas para que puedan operar en el tráfico jurídico como elementos exclusivamente privativos en un régimen similar al de los pisos o locales, sino verdaderas comunidades indivisas con cuotas de participación ideales con derecho de utilización especial por el titular cuyo dominio no puede perjudicar, alterando el fin para el que fueron concebidas y adquiridas, al resto de los condominios por así prohibirlo expresamente el ar t. 7.1 de la Ley de propiedad Horizontal EDL 1960/55. Criterio conforme a la posición adoptada en casos idénticos y entre otras muchas sentencias que se dejan de citar por la A.P. de Tenerife Sec. 1ª S. 6 febrero 1996EDJ 1996/4251 ; A.P. de Jaén Sec. 2ª S. de 3 de septiembre 1997 y 13-septiembre 2000 EDJ 2000/67743; S.A.P. Córdoba 26 noviembre1997 EDJ 1997/16465; S.A.P. León de 18 de septiembre 1998 ; S.A.P. Granada, Secc.4ª de 26 de febrero 1999 EDJ 1999/6662; S.A.P. Cantabria Secc. 3ª 23 de mayo 2000 EDJ 2000/37621; S.A.P. Asturias Secc.1ª 3 de diciembre 2001 EDJ 2001/68976; S.A.P. Sevilla, Secc.5ª 22 de marzo 2002 EDJ 2002/25536; S.A.P. Pontevedra 8 de mayo 2002 EDJ 2002/53699; S.A.P. Tarragona Secc. 3ª de 13 enero 2003 EDJ 2003/48520; S.A.P. Málaga de 6-12- 2003 .".

La conclusion que se deriva del bloque jurisprudencial precedente es :

1º El cerramiento posterior por parte de su propietario de plazas de garaje originariamente abiertas supone una modificación de los elementos comunes de la Comunidad .

2ºEn este supuesto el cerramiento exige el consentimiento unánime de la Junta de Propietarios."

4.- Bajo referido régimen jurídico y que el propietario de la plaza DIRECCION000 ha cerrado completamente su plaza de garaje, aún dentro de sus límites de propiedad, sin acuerdo alguno de la Junta de propietarios que lo legitime, existiendo acuerdo de la Comunidad que decide actuar judicialmente frente al mismo, anticipamos tras la revisión completa de lo actuado, incluida la reproducción del acto de juicio mediante soporte videográfico, que no se aprecia en la resolución de instancia, ni error valorativo, ni error en la interpretación del régimen jurídico analizado de una propiedad individual inserta en un régimen de propiedad horizontal que han desconocido por completo los recurrentes con su obra.

Cualquiera de las fotografías, sin necesidad de analizar las periciales que simplemente corroboran la evidencia, ilustran de la afectación a elementos comunes, estructura, configuración del inmueble y, además, afección a derechos de otros propietarios que no tienen obligación jurídica de soportar.

El testigo, Sr. Jon, administrador de la comunidad desde hace 8-9 años( desde el acta de agosto de 2015, aclara en juicio), señala que los familiares de los propietarios de la plaza DIRECCION000 que ocupaban la vivienda y garaje le preguntaron por teléfono sobre la posibilidad de cierre y él les dijo que había que someterlo a Junta y aprobarse en la misma, que nunca se hizo, que luego varios vecinos comentaron la obra ejecutada en ruegos y preguntas y se decidió actuar." Esas plazas de garajes son plazas diáfanas, abiertas, con pilares y se separan con la pintura, que en los años que él lleva de administrador, ningún propietario ha cerrado su plaza, ni ha hecho una obra similar de cierre, que es la primera, que en ese sótano, hay además de plazas de garaje, trasteros y cocheras, que los garajes están abiertos y las cocheras de obra cerradas de inicio, que los trasteros están tabicados desde su inicio y que las cocheras están a la entrada del sótano, son cocheras mas anchas y cerradas desde el inicio de la obra",en unas manifestaciones mas que relevantes y sobre las que se volverá a la hora de resolver sobre el pretendido abuso de derecho. Señala que es cierto que se han debatido problemas con otros propietarios de " otros cerramientos y se acordó no actuar"( terrazas del bajo que nada tienen que ver con las plazas de garaje), que él llama cocheras "cerradas a las del inicio, fila 1 y 2, el resto son plazas de garaje y están abiertas",con lo que sus respuestas a la exhibición de las fotografías insertas en la pericial del demandado son contundentes.

El testigo Sr. Jorge tras reconocer espontáneamente a las generales de la ley que " es propietario y tiene interés en el pleito porque la obra se ha hecho al lado de su plaza NUM000", declara que cuando compró hace 10-11 años, toda la zona estaba diáfana, la separación de las plazas de garaje era por "líneas pintadas",antes él podía abrir la puerta y salir, pero con el tabique levantado por los demandados, entra con el coche, pero no puede abrir y salir o entrar por mucho que se pegue a los pilares o al tabique, a su derecha tiene tres pilares y a su izquierda el tabique, antes no había nada y veía a los peatones, antes del cierre, abría la puerta "e invadía el vuelo de la otra plaza como en todas las plazas de garaje, igual que todos",añadiendo que tenía arrendada la vivienda y garaje y tuvo que alquilar otra plaza de garaje para el arrendatario, señalando que no ha visto ningún cierre similar, que es cierto que ha sido Presidente, es Vicepresidente y fue "contable"de la Comunidad, pero que en las reuniones cuando se habla de cerramientos y no emprender acciones legales, se refiere a los cerramientos de terrazas en planta baja, no a cerramientos de plazas de garaje, nadie ha cerrado y ante la exhibición de las fotos de la pericial de la parte demandada, señala que "nadie ha cerrado" que esa foto( la del Mercedes) estaba así cuando lo compró, que se han hecho cerramientos en terrazas y se acordó no demandar, pero no en las plazas de garaje.

Finalmente, las periciales de parte. El perito de la actora, Sr. Alfonso tras ratificarse en su informe y reconocer que se ha elaborado sobre la base de planos y fotografías, bajo la inspección in situ de su compañero de despacho, señala que el cierre modifica el proyecto inicial, que afecta a la ventilación de la zona común y al detector de humos óptico por mas que se haya dejado un hueco y que la instalación eléctrica ejecutada con dos enchufes, el motor de la puerta y una luz se ha conectado directamente a la instalación comunitaria con lo que un fallo eléctrico podía afectar a la comunidad en una modificación no legalizada, destacando que la maniobrabilidad y visibilidad de la plaza NUM000 se ha visto limitada a la hora de aparcar" no es lo mismo un cerramiento que una línea, siempre hubo espacio para que se abran las puertas y estaban siempre diáfanas",por mucho que el cierre se haya hecho en zona privativa, lo que nadie discute.

El perito de la parte demandada Sr. Mauricio insiste en que la obra se realiza en su zona privativa sin pisar la línea amarilla, que el propietario le exhibió otras cocheras similares de la zona- cuestión sobre la que volveremos-, y por mas que señale que la obra no afecta a la ventilación, que el sistema de contraincendios funciona, que el sistema eléctrico no entraña riesgo pues es igual al de un trastero( la plaza de garaje no es un trastero) y que no se ha mermado ningún derecho pues la obra originaria tenía una anchura de 2,45 y tras el cierre, la plaza DIRECCION000 ha perdido 5 cm que incrementan el espacio de la plaza NUM000 que no merman la maniobrabilidad y visibilidad de la plaza "que depende de la pericia del conductor", termina por reconocer que el tabique limita la visión, que con el sistema eléctrico instalado en el habitáculo( luminaria, motor y enchufes) cualquier fallo de esa instalación repercute en el cuadro central del sótano, literalmente," sí claro"y que por mas que los tubos que antes estaban a la vista ya no se puede hacer reparación, no se suele precisar mantenimiento. No va a entrar la Sala a valorar las disquisiciones peritos- letrados en la vista sobre las dimensiones de un X4 o Seat Ibiza, pues se considera un hecho plenamente acreditado que las obras no consentidas ni autorizadas por la comunidad, consistentes en el cierre de una plaza de garaje antes diáfana, vulnera flagrantemente el art 7 de la LPH y demás preceptos citados, altera la configuración y estado exterior, el título constitutivo y, además, impiden que el propietario de la plaza nº NUM000, haga un uso normal de su plaza de garaje, aparcar y poder salir y entrar de su vehículo a tal fin.

5.- Finalmente, queda por analizar si la actuación de la Comunidad frente a los demandados entraña un abuso de derecho o actitud discriminatoria por haber tolerado obras similares a otros propietarios, argumento que, igualmente anticipamos que ha de decaer como valora la resolución de instancia, pues no consta acreditado ninguna actuación similar en las dos plantas sótanos destinadas a plazas de garaje y trastero. El perito de la demandada señala que hay obras de cierre similares y se adjunta como documento 3 de la contestación, fotografías que reflejan que es un habitáculo cerrado que es un trastero y no una plaza de garaje que siempre fueron diáfanas y las que el administrador de la comunidad denomina "cocheras, siempre cerradas desde su inicio".Se dan por reproducidas las manifestaciones mas que clarificadoras del actual administrador de la comunidad y del propietario especialmente afectado de la plaza NUM000 por la obra de los demandados anteriormente transcritas. No existe prueba alguna de un cierre similar de las plazas de garajes diáfanas ni en el sótano 1, ni en el sótano 2. Es mas, las actas a que se refiere el recurrente, sólo se refieren a los cierres de terrazas/jardines en las plantas bajas, nunca a cierres de plazas de garaje:

- El Acta de Junta de propietarios de 29 de agosto de 2013 , pagina 12, se refiere al cerramiento del bajo 4, no se acordó interponer demanda alguna, sino requerir su reiterada y se optó por no tomar medidas.

- En el Acta de 29 de agosto de 2015,(pag 9 del archivo digital , 18 libro de actas) al punto 8 se trata el tema de los bajos que han construido las terrazas "Se acuerda que primero hay que "aclarar si las Terrazas de los Bajos son elementos comunes o privativos para posteriormente, Si son elementos comunes, instar a los Propietarios de las mismas a que las devuelvan a su estado original en el caso de que hayan realizado alguna obra O reforma que vaya contra la legalidad vigente, ya sea contra la Ley de Propiedad Horizontal o contra los Estatutos dela Comunidad.

-En el acta de 14 de noviembre de 2015( pagina 17 archivo digital, 22 libro de actas) al punto tercero se acuerda que las terrazas/jardín de las viviendas bajoson elementos privativos en las que no se puede construir y se acuerda instar a que restituyan al estado originario y un propietario en ruegos y preguntas propone retirar los cerramientos .

- En el acta 30 de julio de 2016( página 25, 27 del Libro de actas) al punto 7 respecto de las modificaciones en terrazasse acuerda por unanimidad no tomar medidas contra los propietarios al considerar que se realizan las modificaciones en elementos privativos y no han alterado excesivamente el aspecto exterior del residencial , si bien se insiste en la prohibición total de realizar modificaciones en elementos comunes y todas aquellas que modifiquen el aspecto exterior de la comunidad.

- En el Acta 17 de octubre de 2020, punto 5 cerramiento garaje DIRECCION000 ( página 66 del Libro de ACtas)varios de los asistentes exponen que el cerramiento completo de la plaza de garaje DIRECCION000 de la planta -2 se ha realizado sin permiso de la Comunidad, que afecta a la seguridad del garaje,ya que ha anulado uno de los extractores de ventilación del mismo, circunstancia que se pondrá en conocimiento del Seguro de la Comunidad,a la iluminación,ya que al cerrarse la plaza se ha quedado dentro de la mísma la luz que iluminaba ésa zona del garaje, y que limita considerablemente la maniobrabilidad de los vehículos de varios de los propietarios de las plazas colindantes.

El Administrador informa a los asistentes que la Comunidad envió un burofax a D. Arturo, Propietario de la plaza de Garaje DIRECCION000, planta -2, requiriéndole para que devolviese la plaza a su estado original no habiéndose obtenido una respuesta oficial si bien el Propietario de la plaza considera que dicho cerramiento cumple con todos los requisitos técnicos y administrativos.

Se acuerda por Unanimidad iniciar los trámites extrajudiciales y judiciales necesarios para que ser estituya a la mayor brevedad posible la plaza de garaje a su estado original.

En el caso de que finalmente fuese necesario iniciar acciones judiciales, se autoriza al Administrador y a la Presidenta para que designen Abogado y Procurador, siempre que no estuviesen incluidos los servicios de dichos profesionales en las coberturas del Seguro de la Comunidad.(...).

Como se señala en SAP Málaga 26 de mayo de 2020: "Así esta Sala ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la doctrina del abuso de derecho manteniendo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha abandonado sus criterios sobre el principio de igualdad y el abuso derecho, sino que los ha delimitado con mayor rigor a partir de la sentencia núm. 970/2011 de 9 enero ratificando que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados, y en cuanto a la a la doctrina del abuso de derecho, invocando la sentencia de 1 de febrero de 2006 se sustenta, se dice "en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma", y concluye que la vulneración de este principio no puede sustentarse únicamente en la existencia de un supuesto similar y no tiene por qué calificarse de abusiva la interposición de la demanda que persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización unánime de los copropietarios.

Y en el caso de autos hemos de concluir que la comunidad de propietarios no incurre en abuso de derecho cuando requiere a los actores apelante es para que retiren el cerramiento del garaje realizado sin autorización de la comunidad y en contravención de lo acordado en la junta de 2011."

6.- En definitiva, en la revisión que comporta la alzada de lo actuado, colegimos con la resolución de instancia que la obra ejecutada por los propietarios de la plaza DIRECCION000 conculca el régimen jurídico de la propiedad horizontal, por mas que esté dentro de los límites de su propiedad privativa, afecta a elementos comunes, a la estructura, configuración exterior del inmueble y a su propia seguridad, así como a los derechos de otros propietarios en el uso y disfrute de sus plazas de garaje, en concreto, al propietario de la plaza NUM000, implicando una modificación del título constitutivo no autorizado por la Comunidad y, sin que ante la prueba practicada, se justifique indicio alguno de abuso de derecho de la Comunidad o actitud discriminatoria de ésta, pues no existe ni un sólo cierre de plaza de garaje similar al ejecutado, mas allá de los trasteros y las líneas de "cocheras cerradas" inicialmente previstas en la promoción de la obra. No puede hablarse de abuso de derecho y actuación contraria al art 14 de la CE de quien actúa en el ejercicio legítimo de sus derechos frente a la actuación ilegal de los demandados que afecta a la Comunidad, a sus propietarios y, a uno en particular.

7- Por último, una mera referencia a la impugnación de la cuantía del procedimiento que la resolución de instancia analiza, sin necesidad de hacerlo, en la medida en que se trata de una cuestión ajena al fondo del litigio y al tipo de procedimiento, pues tratándose de un proceso que versa sobre propiedad horizontal, está reservado por razón de la materia al juicio ordinario conforme al art 249.8 de la LEC, siendo irrelevante la cuantía del proceso a tales efectos conforme al art 254 y art 255 de la LEC. Obiter dicta, basta la mera remisión al análisis que hace la resolución de instancia al objeto.

8.- En definitiva, se desestima el recurso y se confirma el exquisito y exhaustivo análisis contenido en la resolución recurrida perfectamente acorde al régimen de propiedad horizontal al que están sujetos la Comunidad y los propietarios de la plaza DIRECCION000 y a la prueba practicada, lo que legitima la demolición de la obra ilegal y restitución de la plaza de garaje al estado originaria .

TERCERO.-Dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de la alzada al recurrente conforme al art 398 de la LEC, sin alteración del pronunciamiento de las de instancia, acorde a la íntegra estimación de la demanda, sin duda de hecho o de derecho alguna.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Antecedentes de la instancia y objeto de la alzada.

1.-La resolución de instancia estima íntegramente una demanda ejercitada por la Comunidad de propietarios frente al propietario de una plaza de garaje la nº DIRECCION000 que han efectuado un cerramiento mediante ladrillos y puerta peatonal, declarando la ilegalidad de las obras y condenando a su demolición y restitución al estado originario, todo ello, previa determinación de que la cuantía del procedimiento es indeterminada.

Motiva que la plaza de garaje es un elemento privativo, unidad de aprovechamiento independiente, se encuentra en un espacio diáfano, limitada mediante señalización horizontal que hacen un espacio individual y propio de cada uno de sus titulares, pero que a su vez esta rodeada de elementos comunes (calles y viales) y que con ese cerramiento se ha producido una modificación indudable de los elementos comunes al producirse un cierre de una espacio diáfano, para lo que los codemandados debieron acudir a la Junta de Propietarios a fin de obtener el voto de la unanimidad de los propietarios o en su defecto de la mayoría - artículo 17.6 y 7 LPH y no lo hicieron máxime cuando la obra causa perjuicio a elementos comunes y a otros propietarios, en concreto al propietario de la plaza NUM000 a su maniobrabilidad y visibilidad, tal y como resulta de la pericial del Sr. Jon, pues afecta al sistema de ventilación, al detector de humo, a la instalación eléctrica al conectarse la toma a la corriente comunitaria , afecta a la estructura del edificio a elementos comunes de la planta dos destinada a garaje y trastero . Finalmente, estima que no hay abuso de derecho, ni actitud discriminatoria por la existencia de otros cerramientos similares pues estos se construyeron en el momento inicial de la obra, con lo que no hay modificación y otros son trasteros que no supone la misma afección. Resulta de las actas de la comunidad que se acuerda no requerir a los propietarios de las viviendas de los bajos a retirar los cierres porque no afectan al aspecto externo y se acordó prohibir realizar modificaciones que afecten a elementos comunes, sin haberse impugnado el acuerdo. Los cerramientos existentes en las plazas de garajes, no tiene las mismas características que los realizados en la plaza DIRECCION000, por lo que no entraña abuso de derecho su demolición.

2.-Frente a estos pronunciamientos, se alza la demandada reiterando abuso de derecho y trato discriminatorio de la comunidad e invocando error en la valoración de la prueba, pues ha de partirse de la existencia de otros cerramientos similares y el propio administrador declaró que desconocía si la cochera estaba cerrada de origen o con posterioridad, cuando la prueba acredita que además de los cierres de origen, otras se han cerrado con posterioridad como resulta de las Actas y de las protestas de los vecinos en acta de 29 de agosto de 2013 y de 14 de noviembre de 2015 que ahora omite el administrador, D. Jorge, propietario de la plaza colindante al demandado, quien ha sido Presidente, Vicepresidente y administrador, vecino y propietario desde hace mas de 10 años. Así consta en el Acta de 14 de noviembre de 2015 y en el Acta de 29 de agosto de 2013 en que se decide no tomar medidas contra otro propietario por el cerramiento hecho en el bajo, o el acta de 30 de julio de 2016 en que se acuerda no tomar medidas contra los comuneros que han efectuado cierres en zonas comunes de uso privativo como las terrazas de los bajos o áticos, obras que no han sido comunicadas a la Comunidad ni sometidas a Junta, siendo la actuación de la Comunidad contra el demandado recurrente contraria al art 14 de la CE pues ha consentido y consiente multitud de obras que afectan a elementos comunes sin exigir su demolición, de forma expresa y tácita cuando no ha interpuesto demanda alguna frente a propietarios que han realizado obras similares.

Estima que se han vulnerado los art 7, art 9 y art 17 de la LPH pues el cerramiento es sobre un elemento privativo dentro de los límites de su finca, que no menoscaba elementos comunes, que es práctica habitual en la comunidad, que no está prohibido en el título constitutivo y que no afecta a elementos comunes, pues ni siquiera el perito SR. Jon ha acudido a valorar el cerramiento, cuando el perito Sr. Mauricio afirma que no afecta al sistema de ventilación al haberse dejado rejillas, ni el sistema contraincendios, ni el sistema eléctrico , ni perjudica al acceso, maniobrabilidad y visibilidad de plazas anexas que se sustentan en la testifical interesada del Sr. Jorge, cuando hay otros cerramientos similares de terceros y el ejecutado, se ha hecho perdiendo 5 cm de anchura en favor de la plaza NUM000.

Reitera su impugnación sobre la cuantía del procedimiento como indeterminada, cuando se trata de una obligación de hacer con un coste de 1958,17 euros.

En esencia, invoca vulneración del régimen de propiedad horizontal y de los derechos de los propietarios sobre sus elementos privativos y abuso de derecho o discriminatorio de la comunidad.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.-Régimen jurídico de obras en un elemento privativo en un edificio sujeto a la Ley de Propiedad Horizontal.

Delimitado el objeto de la alzada en las obras ejecutadas por los demandados, consistente en el cerramiento mediante muro de ladrillo y con una puerta de acceso peatonal de una plaza de garaje unidad de aprovechamiento independiente pero que se encuentra en un espacio diáfano, limitadas las plazas de garaje mediante señalización horizontal, colindante con la plaza NUM000 de otro propietario, suficientemente ilustradas en cualquiera de las fotografías obrantes en las periciales y, siendo indiscutible, que los propietarios demandados no han obtenido previa autorización de la Comunidad( ni siquiera mera comunicación), alterando el orden del planteamiento del recurso , ha de partirse de varias cuestiones :

1- En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como « novum iudicium » sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «"factum"» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003). Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

2- Efectivamente el art7 de la LPH dispone "El propietario de cada piso podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente la comunidad", En el art. 7 párrafo 2º se establece la prohibición del propietario singular de realizar alteraciones en los elementos comunes, señalando que: "en el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna, y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes, deberá comunicarlo sin dilación al administrador".En la medida que la Ley de Propiedad Horizontal no contiene reglas generales sobre el uso de las cosas comunes, y por ello menos aún, sobre las de uso exclusivo, la jurisprudencia ha ido perfilando un cuerpo de "normas" sobre las obras permitidas y no permitidas, la imputación de su coste y otra serie de reglas accesorias, siempre presididas por la idea de que siguen siendo elemento común, y, por tanto, afectadas por el "ius prohibendi" dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal para las innovaciones en los elementos comunes, por lo que sin la autorización de los interesados no viene permitido a uno sólo de ellos levantar construcciones o realizar alteraciones en espacio común en virtud de lo establecido en los arts. 5 , 7 y 16 de dicha ley , preceptos que responden a la misma orientación que el art. 397 del Código Civil . Problema semejante se plantea cuando se considera la legitimidad del usuario exclusivo para afrontar determinadas obras que afectan a ese elemento común, ya que como es sabido el derecho concedido no autoriza nunca a realizar obras que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior, o, perjudiquen, los derechos de otro copropietario ( art. 7, párrafo primero de la Ley de Propiedad Horizontal ). Por ello es obvio que la realización de obras tales como cubrimientos de terrazas ( STS de 20 de abril de 1993 , o, 3 de febrero de 1994 ), incorporaciones de superficie del patio común ( STS, de 3 de abril de 1990 ) o cualesquiera otras que traten de imponer una privación de la condición de común a un elemento para su adscripción al ámbito de posesión de uno sólo de los copropietarios ( STS de 3 de abril de 1990 , 28 de noviembre de 1992 ), no pueden estar permitidas salvo que se obtenga la autorización pertinente a través de la imprescindible unanimidad de la Comunidad de Propietarios.

3.-. Esta Audiencia se ha pronunciado sobre el cierre de plazas de garaje, aún dentro de los límites de la propiedad individual o elemento privativo, pero que afecta de forma indiscutible y evidente a elementos comunes, a la configuración y estructura de la comunidad, al título constitutivo y, además, en este caso, a un propietario concreto, como resulta de la revisión completa de todo lo actuado en la instancia.

Así, en SAP de Almería de 9 de febrero de 2021 ( RAC 1661/19) señalábamos en un supuesto muy similar al presente, lo siguiente: "1.- Sobre el cerramiento de la plaza de garaje en la planta sótano.

De conformidad con lo preceptuado en el art. 12 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal , reformada por la Ley 8/1999 de 6 de abril ( RCL 1999, 879) , cualquier alteración de la estructura o fábrica del edificio, o en las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, determinando el art. 17 de la misma, que los acuerdos de la Junta de Propietarios se sujetarán a la unanimidad para la validez de los que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título de la propiedad o en los estatutos.Tal como ilustran las fotografiás adjuntas al Acta de Reconocimiento Notarial, y el informe pericial, es evidente que.La planta sótano, donde se ubican las plazas de aparcamiento, es diáfana, sin mas obstáculos que los pilares del edificio; cada comunero dispone de su plaza de aparcamiento, mediante una señalización horizontal que delimita su plaza. La numero NUM001 propiedad de los demandados, ha sido cerrada, mediante muros de ladrillo y una puerta peatonal que da paso a su interior.

El que la plaza de garaje sea un elemento privativo de los demandados, no incide en que las obras inconsentidas alteren las zonas comunes de la planta sótano de uso por todos los comuneros.

En Sentencia de veinticuatro de diciembre de 1990 , el Tribunal Supremo , en orden a la naturaleza jurídica de la Comunidad de bienes sobre plazas de aparcamiento señalizadas sobre suelo, establece que, habrá que entender, respecto a la naturaleza jurídica de tales locales destinados a ese uso, que sin lugar a dudas se componen de dos elementos perfectamente delimitados: por un lado esos planos individualizados, y física y perfectamente delimitados sobre el terreno, cuyos espacios materializados físicamente con esas líneas, como se dice, son susceptibles de un aprovechamiento separado e independiente, y que, como tal, se asignan con la correspondiente titularidad dominical a los respectivos dueños que, por tanto, son propietarios de tales espacios.

Y , por otra parte, la necesidad de que para que ese uso sea racional y adecuado, la existencia de una serie de los clásicos elementos comunes que se componen, fundamentalmente por las entradas a las vías públicas, por los viales en el interior que sirven de paso a los vehículos y demás elementos necesarios para el funcionamiento, amén de los instrumentos necesarios como instalación eléctrica, servicios sanitarios, conducciones de toda índole, e incluso, en su caso, aunque no sea tan frecuente la posibilidad si es que existen locales superpuestos, de la presencia de elevadores o ascensores. Y que sobre tales elementos se contrae el régimen especial de propiedad horizontal es evidente.

Llegado este punto, no compartimos las consideraciones de la juzgadora en cuanto la obra de cerramiento de la plaza de garaje, no perjudica los derechos de los demás comuneros o terceros. La realidad es que el conjunto del sótano, diseñado como aparcamiento diáfano, resultaría sin duda afectado en cuanto a su idoneidad, ventilación, seguridad, circulación por el interior del garaje, con menos holgura para realizar maniobras en perjuicio del resto de propietarios, sobre todo si todos los propietarios de plazas de garaje decidieran hacer lo mismo. Cualquier levantamiento de tabique y cerramiento conculca el titulo constitutivo sobre una planta sótano diseñada como diafana, y afectará a los derechos de los restantes comuneros. Y el hecho de que la obra realizada no afecte a la estructura o seguridad del edificio no puede justificarla, por lo dicho antes.

En igual sentido se pronuncia en un supuesto similar la AP Granada (Sección 3ª), sentencia núm. 394/2004 de 2 junio .".

3-Y la postura de esta Audiencia, no es minoritaria como resume la SAP de Guipúzcoa de 21 de diciembre de 2021 en los siguientes términos : "La sentencia de la AP Granada, sec. 3ª, S 24-07-2019, nº 595/2019, rec. 926/2018 la cual en su supuesto análogo al actual cita destaca expresamente la posición de la sentencia de AP de Malaga , sección 4ª , de 13 de Abril de 2005 :

"(....)"La Sentencia de instancia desestimó la demanda por la que vino el actor a solicitar la demolición de la obra de cerramiento llevada a cabo por el copropietario demandado, en suplaza de aparcamiento ubicada en el sótano del edificio en régimen de propiedad horizontal colindante con la del actor, así como a solicitar la nulidad de determinado acuerdo adoptado enjuntade propietarios.

Doble decisión contra la que se alza el demandante a través de un recurso cuyos acertados razonamientos han de prosperar al desvirtuar los fundamentos de una sentencia que al rechazar la legítima y atendible pretensión del actor se vino a apartar de una consolidada, mayoritaria y pacífica posición en la Doctrina de las Audiencias Provinciales que una y otra vez, en supuestos como el de autos, han venido declarando que tales obras de cerramientoi ndividualmente adoptadas sobre plazas degaraje, en su inicio abiertas y meramente delimitadas con señalización horizontal y numeración correlativa, vulneran la prohibición del art. 5 y 7 de la L.P.H . por constituir una extralimitación de las facultades de cada propietario, aisladamente considerado, que conlleva la modificación tanto de los elementos arquitectónicos como de las instalaciones y servicios llamados a desempeñar. Extralimitación expresamente proscrita por el régimen de propiedad horizontal que las reglamenta. Esto es, por un lado, no existe una división real de las plazas para que puedan operar en el tráfico jurídico como elementos exclusivamente privativos en un régimen similar al de los pisos o locales, sino verdaderas comunidades indivisas con cuotas de participación ideales con derecho de utilización especial por el titular cuyo dominio no puede perjudicar, alterando el fin para el que fueron concebidas y adquiridas, al resto de los condominios por así prohibirlo expresamente elart. 7.1 de la Ley de propiedad Horizontal.

Criterio conforme a la posición adoptada en casos idénticos y entre otras muchas sentencias que se dejan de citar por la A.P. de Tenerife Sec. 1ª S. 6 Febrero 1996 ; A.P. de Jaén Sec. 2ª S. de 3 de Septiembre 1997 y 13-Septiembre 2000 ; S.A.P. Córdoba 26 Noviembre1997 ; S.A.P. León de 18 de Septiembre 1998 ; S.A.P. Granada, Secc.4ª de 26 de Febrero 1999 ; S.A.P. Cantabria Secc. 3ª 23 de 2000 ; S.A.P. Asturias Secc.1ª 3 de Diciembre 2001 ; S.A.P. Sevilla, Secc.5ª 22 de Marzo 2002 ; S.A.P. Pontevedra 8 de 2002 ; S.A.P. Tarragona Secc. 3ª de 13 2003 ; S.A.P. Málaga de 6-12-2003 ".

Continuando la sentencia de la AP de Granada con la siguiente observación complementaria :

"Esto es, la posición que se acaba de reseñar no es sino aplicación e interpretación de los principios que rigen las facultades de disposición que en el ámbito de la propiedad especial supone la llamada propiedad Horizontal o por pisos o apartamentos que ya resumió la importante S.T.S. de 6 de 1995 al señalar que la misma está conformada "como un dominio separado sobre cada piso o local y un condominio especial sobre los elementos comunes. Las facultades del propietario, tanto las que recaen de manera singular y exclusiva sobre el espacio privativo, delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como las que lo hacen sobre los elementos comunes, están sometidas a ciertos límites, para conjugar la concesión a cada titular de las máximas posibilidades de utilización, con el ejercicio de los derechos de igual clase de los demás y el interés general, que se encarna, como dice la exposición de motivos de la Ley de 21 de julio de 1960 , en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal.

Esos límites, en cuanto a la facultad de realizar obras aparecen regulados e los artículos 7, 11 y 16-1, de los que resulta que el propietario solo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los demás dueños dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de exigencia de unanimidad (al respecto, sentencias de 7 de mayo de 1974 , 15 de abril de 1978 , 23 de diciembre de 1982 , 3 de febrero de 1983 , 10 de marzo de 1983 , 9 de mayo de 1983 , 3 de octubre de 1983 , 3 de abril de 1990 , 26 de noviembre de 1990 , 10 de diciembre de 1990 ...)".

En el mismo sentido se pronunció:

- AP Granada, sec. 3ª, S 19-07-2017, nº 255/2017, rec. 166/2017 en el FJ SEGUNDO.

-FJ TERCERO de AP Madrid, sec. 8ª, S 16-01-2017, nº 3/2017, rec. 912/2016 del que destacamos :

"(...)Pues bien, tal como alega la recurrente el cerramiento de plazas de garaje requiere consentimiento unánime de la comunidad por constituir alteración del título constitutivo.

Así lo ha entendido reiteradamente esta AP, por ejemplo en Sap secc 25ª de 20 de julio de 2012 : "Si se incomunica un espacio interior del exterior y con ello se altera el diseño primitivo aunque sólo afecte al aspecto externo y no a la estructura y esta incomunicación ocerramientolo es con carácter definitivo o permanente puede surgir la colisión de estas obras con el título constitutivo de la propiedad horizontal ( arts.5 , 7 , 12 y 17 LPH )"; SAP, Civil sección 9ª del 12 de diciembre de 2005: "Indudablemente el cierre modifica la configuración de la planta, de diáfana a compartimentada. Que se haya hecho el cierre sin salirse del límite de laplaza, esto es, sobre el propio espacio de laplazade aparcamiento, no justifica el cierre, porque aunque sea dentro de los límites de laplazade aparcamiento, cambia el carácter de zona abierta a zona compartimentada, alterando así la configuración de la planta"; SAP, Civil sección 1ª del 13 de mayo de 1999 "elart 7 de la Ley de Propiedad Horizontaldentro de las facultades que se reconocen a los propietarios de los diferentes pisos o locales de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, recoge el poder modificar los elementos arquitectónicos e instalaciones de aquel siempre que no menoscabe o altere la seguridad del edifico, su estructura exterior, o perjudique los derechos de otros propietarios, en el citado precepto se establece que en el resto del edificio no puede hacer obras ni alteración alguna, señalándose en el art. 11 de la Ley que la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración en la estructura o fabrica del edifico, o en los elementos comunes al afectar al título constitutivo deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, lo que exige que el acuerdo se adopte por unanimidad. Así en los supuestos en los que se trata de uncerramientototal con materiales de mampostería o puertas metálicas los tribunales se han inclinado por la necesidad de la autorizaciónde lajuntade propietarios, y, no solo por el uso de elementos comunes cuando exista este, sino también por la alteración de la configuración del edificio ( S. Burgos 11-3-93 , S. Pontevedra 17-2-95 , S. Tenerife 6-2-96 . S. Zaragoza 15-4- 97 .y S.S. del T. Supremo de 3-2-87 y 27-9-91 , entre otras)".

AP Alicante, sec. 9ª, S 29-10-2012, nº 608/2012, rec. 179/2012 : "(...)

Por lo demás la jurisprudencia es constante en la consideración del cerramientode la plaza de garaje como necesitada de la aprobación de la Juntade Propietarios y además por unanimidad.

Resume la jurisprudencia la SAP León 26/4/2006 "Aún cuando no se deben dar soluciones uniformes y apriorísticas debiendo ponderase las circunstancias que en cada caso concurran, en particular las previsiones estatutarias existentes al respecto, es lo cierto que, con carácter general, como señala la S.A.P. Granada de 13-4-2005 , existe una consolidada, mayoritaria y pacífica posición en la Doctrina de las Audiencias Provinciales que una y otra vez, en supuestos como el de autos, han venido declarando que tales obras de cerramiento individualmente adoptadas sobre plazas de garaje, en su inicio abiertas y meramente delimitadas con señalización horizontal y numeración correlativa, vulneran la prohibición del art. 5 y 7 de la L.P.H . por constituir una extralimitación de las facultades de cada propietario, aisladamente considerado, que conlleva la modificación tanto de los elementos arquitectónicos como de las instalaciones y servicios llamados a desempeñar. Extralimitación expresamente proscrita por el régimen de propiedad horizontal que las reglamenta. Esto es, por un lado, no existe una división real de las plazas para que puedan operar en el tráfico jurídico como elementos exclusivamente privativos en un régimen similar al de los pisos o locales, sino verdaderas comunidades indivisas con cuotas de participación ideales con derecho de utilización especial por el titular cuyo dominio no puede perjudicar, alterando el fin para el que fueron concebidas y adquiridas, al resto de los condominios por así prohibirlo expresamente el ar t. 7.1 de la Ley de propiedad Horizontal EDL 1960/55. Criterio conforme a la posición adoptada en casos idénticos y entre otras muchas sentencias que se dejan de citar por la A.P. de Tenerife Sec. 1ª S. 6 febrero 1996EDJ 1996/4251 ; A.P. de Jaén Sec. 2ª S. de 3 de septiembre 1997 y 13-septiembre 2000 EDJ 2000/67743; S.A.P. Córdoba 26 noviembre1997 EDJ 1997/16465; S.A.P. León de 18 de septiembre 1998 ; S.A.P. Granada, Secc.4ª de 26 de febrero 1999 EDJ 1999/6662; S.A.P. Cantabria Secc. 3ª 23 de mayo 2000 EDJ 2000/37621; S.A.P. Asturias Secc.1ª 3 de diciembre 2001 EDJ 2001/68976; S.A.P. Sevilla, Secc.5ª 22 de marzo 2002 EDJ 2002/25536; S.A.P. Pontevedra 8 de mayo 2002 EDJ 2002/53699; S.A.P. Tarragona Secc. 3ª de 13 enero 2003 EDJ 2003/48520; S.A.P. Málaga de 6-12- 2003 .".

La conclusion que se deriva del bloque jurisprudencial precedente es :

1º El cerramiento posterior por parte de su propietario de plazas de garaje originariamente abiertas supone una modificación de los elementos comunes de la Comunidad .

2ºEn este supuesto el cerramiento exige el consentimiento unánime de la Junta de Propietarios."

4.- Bajo referido régimen jurídico y que el propietario de la plaza DIRECCION000 ha cerrado completamente su plaza de garaje, aún dentro de sus límites de propiedad, sin acuerdo alguno de la Junta de propietarios que lo legitime, existiendo acuerdo de la Comunidad que decide actuar judicialmente frente al mismo, anticipamos tras la revisión completa de lo actuado, incluida la reproducción del acto de juicio mediante soporte videográfico, que no se aprecia en la resolución de instancia, ni error valorativo, ni error en la interpretación del régimen jurídico analizado de una propiedad individual inserta en un régimen de propiedad horizontal que han desconocido por completo los recurrentes con su obra.

Cualquiera de las fotografías, sin necesidad de analizar las periciales que simplemente corroboran la evidencia, ilustran de la afectación a elementos comunes, estructura, configuración del inmueble y, además, afección a derechos de otros propietarios que no tienen obligación jurídica de soportar.

El testigo, Sr. Jon, administrador de la comunidad desde hace 8-9 años( desde el acta de agosto de 2015, aclara en juicio), señala que los familiares de los propietarios de la plaza DIRECCION000 que ocupaban la vivienda y garaje le preguntaron por teléfono sobre la posibilidad de cierre y él les dijo que había que someterlo a Junta y aprobarse en la misma, que nunca se hizo, que luego varios vecinos comentaron la obra ejecutada en ruegos y preguntas y se decidió actuar." Esas plazas de garajes son plazas diáfanas, abiertas, con pilares y se separan con la pintura, que en los años que él lleva de administrador, ningún propietario ha cerrado su plaza, ni ha hecho una obra similar de cierre, que es la primera, que en ese sótano, hay además de plazas de garaje, trasteros y cocheras, que los garajes están abiertos y las cocheras de obra cerradas de inicio, que los trasteros están tabicados desde su inicio y que las cocheras están a la entrada del sótano, son cocheras mas anchas y cerradas desde el inicio de la obra",en unas manifestaciones mas que relevantes y sobre las que se volverá a la hora de resolver sobre el pretendido abuso de derecho. Señala que es cierto que se han debatido problemas con otros propietarios de " otros cerramientos y se acordó no actuar"( terrazas del bajo que nada tienen que ver con las plazas de garaje), que él llama cocheras "cerradas a las del inicio, fila 1 y 2, el resto son plazas de garaje y están abiertas",con lo que sus respuestas a la exhibición de las fotografías insertas en la pericial del demandado son contundentes.

El testigo Sr. Jorge tras reconocer espontáneamente a las generales de la ley que " es propietario y tiene interés en el pleito porque la obra se ha hecho al lado de su plaza NUM000", declara que cuando compró hace 10-11 años, toda la zona estaba diáfana, la separación de las plazas de garaje era por "líneas pintadas",antes él podía abrir la puerta y salir, pero con el tabique levantado por los demandados, entra con el coche, pero no puede abrir y salir o entrar por mucho que se pegue a los pilares o al tabique, a su derecha tiene tres pilares y a su izquierda el tabique, antes no había nada y veía a los peatones, antes del cierre, abría la puerta "e invadía el vuelo de la otra plaza como en todas las plazas de garaje, igual que todos",añadiendo que tenía arrendada la vivienda y garaje y tuvo que alquilar otra plaza de garaje para el arrendatario, señalando que no ha visto ningún cierre similar, que es cierto que ha sido Presidente, es Vicepresidente y fue "contable"de la Comunidad, pero que en las reuniones cuando se habla de cerramientos y no emprender acciones legales, se refiere a los cerramientos de terrazas en planta baja, no a cerramientos de plazas de garaje, nadie ha cerrado y ante la exhibición de las fotos de la pericial de la parte demandada, señala que "nadie ha cerrado" que esa foto( la del Mercedes) estaba así cuando lo compró, que se han hecho cerramientos en terrazas y se acordó no demandar, pero no en las plazas de garaje.

Finalmente, las periciales de parte. El perito de la actora, Sr. Alfonso tras ratificarse en su informe y reconocer que se ha elaborado sobre la base de planos y fotografías, bajo la inspección in situ de su compañero de despacho, señala que el cierre modifica el proyecto inicial, que afecta a la ventilación de la zona común y al detector de humos óptico por mas que se haya dejado un hueco y que la instalación eléctrica ejecutada con dos enchufes, el motor de la puerta y una luz se ha conectado directamente a la instalación comunitaria con lo que un fallo eléctrico podía afectar a la comunidad en una modificación no legalizada, destacando que la maniobrabilidad y visibilidad de la plaza NUM000 se ha visto limitada a la hora de aparcar" no es lo mismo un cerramiento que una línea, siempre hubo espacio para que se abran las puertas y estaban siempre diáfanas",por mucho que el cierre se haya hecho en zona privativa, lo que nadie discute.

El perito de la parte demandada Sr. Mauricio insiste en que la obra se realiza en su zona privativa sin pisar la línea amarilla, que el propietario le exhibió otras cocheras similares de la zona- cuestión sobre la que volveremos-, y por mas que señale que la obra no afecta a la ventilación, que el sistema de contraincendios funciona, que el sistema eléctrico no entraña riesgo pues es igual al de un trastero( la plaza de garaje no es un trastero) y que no se ha mermado ningún derecho pues la obra originaria tenía una anchura de 2,45 y tras el cierre, la plaza DIRECCION000 ha perdido 5 cm que incrementan el espacio de la plaza NUM000 que no merman la maniobrabilidad y visibilidad de la plaza "que depende de la pericia del conductor", termina por reconocer que el tabique limita la visión, que con el sistema eléctrico instalado en el habitáculo( luminaria, motor y enchufes) cualquier fallo de esa instalación repercute en el cuadro central del sótano, literalmente," sí claro"y que por mas que los tubos que antes estaban a la vista ya no se puede hacer reparación, no se suele precisar mantenimiento. No va a entrar la Sala a valorar las disquisiciones peritos- letrados en la vista sobre las dimensiones de un X4 o Seat Ibiza, pues se considera un hecho plenamente acreditado que las obras no consentidas ni autorizadas por la comunidad, consistentes en el cierre de una plaza de garaje antes diáfana, vulnera flagrantemente el art 7 de la LPH y demás preceptos citados, altera la configuración y estado exterior, el título constitutivo y, además, impiden que el propietario de la plaza nº NUM000, haga un uso normal de su plaza de garaje, aparcar y poder salir y entrar de su vehículo a tal fin.

5.- Finalmente, queda por analizar si la actuación de la Comunidad frente a los demandados entraña un abuso de derecho o actitud discriminatoria por haber tolerado obras similares a otros propietarios, argumento que, igualmente anticipamos que ha de decaer como valora la resolución de instancia, pues no consta acreditado ninguna actuación similar en las dos plantas sótanos destinadas a plazas de garaje y trastero. El perito de la demandada señala que hay obras de cierre similares y se adjunta como documento 3 de la contestación, fotografías que reflejan que es un habitáculo cerrado que es un trastero y no una plaza de garaje que siempre fueron diáfanas y las que el administrador de la comunidad denomina "cocheras, siempre cerradas desde su inicio".Se dan por reproducidas las manifestaciones mas que clarificadoras del actual administrador de la comunidad y del propietario especialmente afectado de la plaza NUM000 por la obra de los demandados anteriormente transcritas. No existe prueba alguna de un cierre similar de las plazas de garajes diáfanas ni en el sótano 1, ni en el sótano 2. Es mas, las actas a que se refiere el recurrente, sólo se refieren a los cierres de terrazas/jardines en las plantas bajas, nunca a cierres de plazas de garaje:

- El Acta de Junta de propietarios de 29 de agosto de 2013 , pagina 12, se refiere al cerramiento del bajo 4, no se acordó interponer demanda alguna, sino requerir su reiterada y se optó por no tomar medidas.

- En el Acta de 29 de agosto de 2015,(pag 9 del archivo digital , 18 libro de actas) al punto 8 se trata el tema de los bajos que han construido las terrazas "Se acuerda que primero hay que "aclarar si las Terrazas de los Bajos son elementos comunes o privativos para posteriormente, Si son elementos comunes, instar a los Propietarios de las mismas a que las devuelvan a su estado original en el caso de que hayan realizado alguna obra O reforma que vaya contra la legalidad vigente, ya sea contra la Ley de Propiedad Horizontal o contra los Estatutos dela Comunidad.

-En el acta de 14 de noviembre de 2015( pagina 17 archivo digital, 22 libro de actas) al punto tercero se acuerda que las terrazas/jardín de las viviendas bajoson elementos privativos en las que no se puede construir y se acuerda instar a que restituyan al estado originario y un propietario en ruegos y preguntas propone retirar los cerramientos .

- En el acta 30 de julio de 2016( página 25, 27 del Libro de actas) al punto 7 respecto de las modificaciones en terrazasse acuerda por unanimidad no tomar medidas contra los propietarios al considerar que se realizan las modificaciones en elementos privativos y no han alterado excesivamente el aspecto exterior del residencial , si bien se insiste en la prohibición total de realizar modificaciones en elementos comunes y todas aquellas que modifiquen el aspecto exterior de la comunidad.

- En el Acta 17 de octubre de 2020, punto 5 cerramiento garaje DIRECCION000 ( página 66 del Libro de ACtas)varios de los asistentes exponen que el cerramiento completo de la plaza de garaje DIRECCION000 de la planta -2 se ha realizado sin permiso de la Comunidad, que afecta a la seguridad del garaje,ya que ha anulado uno de los extractores de ventilación del mismo, circunstancia que se pondrá en conocimiento del Seguro de la Comunidad,a la iluminación,ya que al cerrarse la plaza se ha quedado dentro de la mísma la luz que iluminaba ésa zona del garaje, y que limita considerablemente la maniobrabilidad de los vehículos de varios de los propietarios de las plazas colindantes.

El Administrador informa a los asistentes que la Comunidad envió un burofax a D. Arturo, Propietario de la plaza de Garaje DIRECCION000, planta -2, requiriéndole para que devolviese la plaza a su estado original no habiéndose obtenido una respuesta oficial si bien el Propietario de la plaza considera que dicho cerramiento cumple con todos los requisitos técnicos y administrativos.

Se acuerda por Unanimidad iniciar los trámites extrajudiciales y judiciales necesarios para que ser estituya a la mayor brevedad posible la plaza de garaje a su estado original.

En el caso de que finalmente fuese necesario iniciar acciones judiciales, se autoriza al Administrador y a la Presidenta para que designen Abogado y Procurador, siempre que no estuviesen incluidos los servicios de dichos profesionales en las coberturas del Seguro de la Comunidad.(...).

Como se señala en SAP Málaga 26 de mayo de 2020: "Así esta Sala ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la doctrina del abuso de derecho manteniendo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha abandonado sus criterios sobre el principio de igualdad y el abuso derecho, sino que los ha delimitado con mayor rigor a partir de la sentencia núm. 970/2011 de 9 enero ratificando que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados, y en cuanto a la a la doctrina del abuso de derecho, invocando la sentencia de 1 de febrero de 2006 se sustenta, se dice "en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma", y concluye que la vulneración de este principio no puede sustentarse únicamente en la existencia de un supuesto similar y no tiene por qué calificarse de abusiva la interposición de la demanda que persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización unánime de los copropietarios.

Y en el caso de autos hemos de concluir que la comunidad de propietarios no incurre en abuso de derecho cuando requiere a los actores apelante es para que retiren el cerramiento del garaje realizado sin autorización de la comunidad y en contravención de lo acordado en la junta de 2011."

6.- En definitiva, en la revisión que comporta la alzada de lo actuado, colegimos con la resolución de instancia que la obra ejecutada por los propietarios de la plaza DIRECCION000 conculca el régimen jurídico de la propiedad horizontal, por mas que esté dentro de los límites de su propiedad privativa, afecta a elementos comunes, a la estructura, configuración exterior del inmueble y a su propia seguridad, así como a los derechos de otros propietarios en el uso y disfrute de sus plazas de garaje, en concreto, al propietario de la plaza NUM000, implicando una modificación del título constitutivo no autorizado por la Comunidad y, sin que ante la prueba practicada, se justifique indicio alguno de abuso de derecho de la Comunidad o actitud discriminatoria de ésta, pues no existe ni un sólo cierre de plaza de garaje similar al ejecutado, mas allá de los trasteros y las líneas de "cocheras cerradas" inicialmente previstas en la promoción de la obra. No puede hablarse de abuso de derecho y actuación contraria al art 14 de la CE de quien actúa en el ejercicio legítimo de sus derechos frente a la actuación ilegal de los demandados que afecta a la Comunidad, a sus propietarios y, a uno en particular.

7- Por último, una mera referencia a la impugnación de la cuantía del procedimiento que la resolución de instancia analiza, sin necesidad de hacerlo, en la medida en que se trata de una cuestión ajena al fondo del litigio y al tipo de procedimiento, pues tratándose de un proceso que versa sobre propiedad horizontal, está reservado por razón de la materia al juicio ordinario conforme al art 249.8 de la LEC, siendo irrelevante la cuantía del proceso a tales efectos conforme al art 254 y art 255 de la LEC. Obiter dicta, basta la mera remisión al análisis que hace la resolución de instancia al objeto.

8.- En definitiva, se desestima el recurso y se confirma el exquisito y exhaustivo análisis contenido en la resolución recurrida perfectamente acorde al régimen de propiedad horizontal al que están sujetos la Comunidad y los propietarios de la plaza DIRECCION000 y a la prueba practicada, lo que legitima la demolición de la obra ilegal y restitución de la plaza de garaje al estado originaria .

TERCERO.-Dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de la alzada al recurrente conforme al art 398 de la LEC, sin alteración del pronunciamiento de las de instancia, acorde a la íntegra estimación de la demanda, sin duda de hecho o de derecho alguna.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación