Sentencia Civil 729/2025 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 533/2025 de 20 de octubre del 2025

PRIMERO.-En la sentencia objeto de recurso dictada en primera instancia se declaró la nulidad de la cláusula tercera.3º sobre cómputo en la base/denominador del año comercial de 360 días para los períodos de liquidación del tipo ordinario, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por Dña. Trinidad y D. Horacio con la entidad BANKINTER SA en fecha 22 de febrero de 1999, por su condición de abusiva, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato y a la devolución de las cantidades abonadas por los actores desde el inicio del préstamo como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, a calcular en ejecución de sentencia, recalculando y rehaciendo el cuadro de amortización del préstamo desde su inicio sin aplicación de la cláusula anulada; todo ello, imponiendo a la entidad demandada las costas procesales causadas.

Frente a dicha resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación impugnando el pronunciamiento por el que se declara la nulidad de la cláusula de cálculo de intereses en base al año de 360 días, a su eliminación con devolución de las cantidades por su aplicación, recalculando los intereses ordinarios.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En relación a la nulidad de la cláusula en la que se establece el cálculo de los intereses tomando como base de la liquidación, el año comercial de 360 días, han sido varias las resoluciones dictadas por esta Audiencia. Como ya decíamos en la Sentencia de 25 de enero de 2021 "ha de comenzarse señalando que la razón originaria para la utilización de dicho dividendo, múltiplo del denominado año comercial en el sector bancario y financiero, en vez de acudir a la duración del año natural, se encontraba en la simplificación de los cálculos, lo que constituía la justificación de su uso. Con ello se homogeneizaba la duración de los doce meses, haciéndolos iguales, todos ellos con 30 días, lo que suponía un total de 360 días al año. Así también este uso igualaba el cálculo de intereses diarios, con el mensual y anual. En la actualidad, al aplicarse sistemas informáticos que facilitan los cálculos, el empleo de dicha fórmula como uso de comercio carece de sentido."

El Banco de España, en las memorias del Servicio de Reclamaciones en los años 2009, 2012 y 2015, han hecho referencia a este tipo de cláusulas, indicándose en la primera:

"(...) el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un "uso bancario", establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del Código de Comercio . Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que "la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario".

"Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias solo podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y alcance de las cláusulas de los contratos".

Por su parte la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establecía en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa Anual equivalente que "los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no".

También la cuestión ha sido analizada en el ámbito europeo y se han establecido normas para cuestiones que en principio, parecen técnicas pero que influyen en los derechos de los consumidores. La Directiva 2014/17 de 4 de febrero, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores de bienes inmuebles de uso residencial (que modifica anteriores Directivas como la 2008/48 y la 2013/36 así como el Reglamento 1093/2010 de la Unión Europea, en su Anexo I regula el cálculo del TAE y destaca como observación que los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año y que un año tiene 365 días (366 los bisiestos), 52 semanas o doce meses y que un mes normalizado tiene 30,41666 días, con independencia de que el año sea bisiesto o no. La cláusula en la que se establece el año comercial de 360 días se aparta, por tanto, de la regulación del derecho positivo más reciente, al igual que el artículo 60 del Código de Comercio.

Hay una cierta similitud con la situación de las cláusulas de redondeo al alza, y a la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 que declaran nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable. En esas resoluciones, consideraban abusivas las cláusulas que amparaban el redondeo al alza, toda vez que en aplicación del artículo 8.2 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y artículo 10 bis 1º de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy, artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) , se trataba de estipulaciones no negociadas individualmente y que causaban un perjuicio al consumidor, un desequilibrio importante de derechos y obligaciones, una falta de reciprocidad y proporcionalidad y eran contrarias a la buena fe.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 26 de enero de 2017 resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Santander que en un procedimiento de ejecución hipotecaria le planteó las dudas sobre el posible carácter abusivo conforme a la Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario relativa a los intereses ordinarios en la que se estipulaba el cálculo de los mismos con arreglo a una fórmula que divide el capital pendiente de devolución e intereses devengados por el número de días de un año comercial, esto es, 360 días, respondió:

" 64. Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia.

65. El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula 3".

Esos apartados mencionados (58 a 91), son los relativos al alcance de los conceptos de "buena fe" y "desequilibrio importante" conforme a la Directiva 93/13, limitados a cláusulas no negociadas individualmente; al análisis comparativo de situaciones para evaluar dicho desequilibrio y la posición en que queda el consumidor así como los medios de que dispone para que cese el uso de las cláusulas abusivas en el ordenamiento nacional; a la aceptación de la misma cláusula en caso de negociación individual; y al análisis de la posibilidad teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato, así como el momento de celebración y demás circunstancias concurrentes.

Como también se trata de una cláusula que es una condición general de la contratación resulta de aplicación al caso la jurisprudencia establecida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, y otras posteriores como la de ocho de setiembre de 2014, 24 de marzo de 2015, 25 de marzo de 2015 ó 23 de diciembre de 2015, que contemplan un doble control de transparencia en el análisis de las cláusulas incorporadas a un contrato de forma unilateral y sin negociación, consistente: a) Un control de incorporación, referido a una mera transparencia documental o gramatical. b) El control propiamente de transparencia consistente en la comprobación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto de las distintas prestaciones, de forma que el consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo. El objeto de este doble control es que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado; esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo; es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

No se niega que existan resoluciones discrepantes sobre la validez de esta cláusula en las diferentes Audiencias, pero el criterio mayoritario y el seguido por esta Audiencia es que este uso bancario actualmente carece de justificación con los sistemas informáticos hoy existentes, que facilitan los cálculos. La inclusión de esta cláusula en una operación de activo, como un préstamo, comporta un perjuicio económico evidente para el consumidor, hasta el punto de que determina, según ha expuesto la doctrina, un encarecimiento de los intereses del crédito que oscila entre el 1,67% en los años bisiestos y un 1,39% en los años normales.

El cálculo de los intereses se realiza según la fórmula " interés= capital x tipo de interés/tiempo"; de forma que si el divisor, que es el tiempo, se reduce pasando de 365 a 360 días, el interés aumentará en favor de la entidad que facilitó el préstamo, en perjuicio del prestatario.

Como decíamos en la resolución de 25 de enero de 2021 "Esta cláusula aplicada a un consumidor ha de ser rigurosamente sometida al control de transparencia para comprobar, según indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014, que la misma refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor conozca y pueda comprender las consecuencias jurídicas que, según el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto en relación a la onerosidad o sacrificio que realmente le supone como a la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos derivados del objeto y de la ejecución del contrato.

En este sentido no parece presumible que un consumidor medio alcance a percatarse con claridad que la utilización del año comercial en el cómputo del interés incrementará en su perjuicio la onerosidad del contrato, y tampoco que el mismo consumidor, en una negociación individual, aceptara la inclusión en el contrato de esta cláusula de ser informado lealmente por el profesional.

Según el artículo 82.1 del TRLGDCU son abusivas las cláusulas que causan, contra de las exigencias de la buena fe, y en perjuicio del consumidor o usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, como la examinada, pues en el marco del contrato de préstamo, incrementa la carga económica que debe soportar el prestatario y además no respeta la consideración básica de que el interés se debe por el periodo de tiempo real durante el que se disfruta de un capital ajeno, y no por otro que pudiese resultar más ventajoso para la entidad.

Ahora bien, es preciso diferenciar en la utilización del año comercial dos tipos de cláusulas: la denominada 365/360 ó 366/360 en los años bisiestos, y la fórmula 360/360. Esta segunda fórmula 360/360 implica que el año comercial de 360 días se aplica tanto en dividendo como en el divisor; esto es, para el cálculo de intereses se utiliza la ficción de que el año tiene 360 días, o doce meses de treinta días, de modo que cada liquidación mensual tiene 30 días. La doctrina jurisprudencial considera esta fórmula como inocua para el consumidor y no abusiva, no apreciándose que tal forma de cálculo de interés suponga para el consumidor una carga económica o jurídica mayor de la que razonablemente cabría esperar, con lo que ningún perjuicio se produce al cliente, no resultando tampoco ningún beneficio adicional para la entidad bancaria. No se produce así el desequilibrio necesario para declarar la abusividad de la cláusula por falta de transparencia, sin perjuicio de su dificultad de apreciación para un consumidor medio.

Por el contrario, en la fórmula 365/360, ó 366/360 en años bisiestos, se emplean los días reales del año en el dividendo, y en el divisor 360, y resulta obvio que, si se reduce el divisor, el importe del interés aumenta en perjuicio del consumidor."

Debemos tener en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo 360/2021 de 25 de mayo de 2021 que recoge: ""Según se desprende de las sucesivas memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España (actualmente, Departamento de Conducta de Mercado de Reclamaciones), la fórmula matemática para el cálculo de los intereses remuneratorios se hace mediante una fracción (similar a la transcrita en el fundamento jurídico primero) en la que la duración del año debe constar tanto en el numerador como en el denominador. Bajo esa premisa, son varias las modalidades de cálculo utilizadas en España, en función del número de días que se haga constar en el numerador y en el denominador: a) Fórmula conocida en la praxis bancaria como año comercialo 360/360: la base de cálculo es de 360 días. b) Fórmula del año natural o 365/365: se utiliza una base de cálculo de 365 días. c) Fórmula mixta 365/360: se utiliza un año natural para el devengo de los intereses, pero con una base de cálculo de 360 días. d) Fórmula mixta 360/365: se parte de un año comercialpara el devengo de los intereses, pero con una base de cálculo de 365 días. 2.- Como es lógico, el resultado de aplicar una u otra fórmula de cálculo es diferente. Pero lo determinante, a efectos del equilibrio de las prestaciones y la reciprocidad del contrato, es que se utilice la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo. De manera que la utilización del llamado año comercial(360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural (365 días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista, porque por simple cálculo aritmético el método 365/360 eleva el tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto".(...)"Es cierto que durante un largo tiempo la utilización de la base de cálculo 365/360 días se consideró como un «uso bancario», establecido por la práctica reiterada de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16 de noviembre de1950, determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 2 CCom .Y como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de los años 1992 y 1993, que indicaban que:

«la aplicación del año comercialo de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario».

Sin embargo, el propio Banco de España modificó su criterio y, como mínimo desde el año 2016, viene considerando que la utilización del sistema 365/360 no podía quedar amparado como uso bancario, porque:

«a) la modernización de los sistemas informáticos de las entidades implica que, en la actualidad, la utilización de la metodología 365/360 carezca de razón técnica alguna; b) se ha venido observando que un elevado número de entidades utiliza la fórmula de cálculo con períodos uniformes, por lo que cabría entender que el anterior uso bancario consistente en utilizar la fórmula 365/360 ha perdido su condición de tal; c)adicionalmente, la regulación en materia hipotecaria en curso refuerza claramente los requerimientos de conducta de las entidades y exige actuar en el mejor interés de los clientes y evitarles posibles perjuicios, debiéndose citar al respecto la Directiva 2014/17/UE ,sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, vigente desde el 21 de marzo de 2016, pendiente de transposición a nuestro ordenamiento nacional».

En todo caso, resulta cuando menos dudoso que dicha práctica bancaria pudiera considerarse propiamente un uso de comercio, en el sentido correcto del art. 2 CCom ,dado su carácter unilateral y de uniformidad discutible. Como declaró la sentencia 313/1994, de 8 de abril :

«la existencia de una norma derivada del uso no nace de una voluntad individual aunque se repita, sino que requiere la convicción de cumplimiento de una norma jurídica ("oppinio iuris"), que, a su vez, encuentra su origen en una voluntad concorde de las partes, aquí inexistente».

La jurisprudencia de esta sala siempre ha sido prudente en cuanto a la consideración de los usos bancarios como costumbre mercantil, insistiendo en que debe diferenciarse entre lo que son propiamente usos bancarios y lo que son meras prácticas bancarias ( sentencias 232/1983, de 29 de abril ; 320/1988, de 21 de abril ; 686/1994, de 11 de julio ;y 394/2011, de 15 de junio )".

En el supuesto de autos la sentencia dictada en la instancia declaró la nulidad de la cláusula discutida por considerarla abusiva por falta de transparencia, así como por el efecto pernicioso de la cláusula. Tal conclusión se comparte íntegramente por esta Sala.

La cláusula tercera de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes en fecha 22 de mayo de 1999 establece "Los intereses se devengarán diariamente y su periodicidad de pago es la marcada en la presente escritura. La fórmula para calcular el importe de los intereses devengados será la siguiente: Intereses = capital x rédito x tiempo36.000Capital = Saldo medio dispuesto durante el periodo d liquidación; Rédito = Tipo de interés nominal; Tiempo = DÍAS NATURALES correspondientes al periodo de liquidación (1 año = 360 días)".

En la Sentencia de 21 de diciembre de 2023, sentencia n.º 896/2023, se analizó una cláusula similar. En dicha sentencia decíamos "En este tipo de contratos de préstamo de dinero el interés remuneratorio es el precio del contrato y, por ello, siendo el prestatario consumidor solo puede realizarse el control de abusividad o contenido si la cláusula que lo regula no es transparente. El control de transparencia tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato, como su carga jurídica, es decir, la definición clara de su posición jurídica en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la distribución de riesgos.

En el presente supuesto la entidad bancaria demandada no ha acreditado que el sistema de cálculo del interés en períodos inferiores a un año sea el conocido como 360/360, como alega en el recurso, que sería inocuo para los consumidores. Mientras que en el divisor de la fórmula de cálculo del interés en tales supuestos la duración del año se establece en el denominado año comercialde 360 días, no se hace alusión alguna a la forma en la que se computan los días en el numerador, de donde sólo puede deducirse que los días devengados se computan en su totalidad, por días naturales transcurridos.

En tales condiciones, hemos de concluir que la cláusula no supera el denominado control de transparencia, pues no permite al consumidor conocer que, fruto de su aplicación, va a tener que abonar unos intereses anuales superiores a los que abonaría si el método de cálculo elegido hubiese sido otro. Partiendo de la dificultad que para cualquier persona no experta encierra la comprensibilidad de una fórmula matemática como la transcrita, lo que en sí mismo no es causa de no superación del control de transparencia según la citada sentencia del Tribunal Supremo, la falta de superación de tal clase de control resulta del hecho de que la entidad aplique en el denominador de la fórmula una ficción, la de considerar que el año tiene 360 días, que no aplica en el numerador, causando con ello el citado perjuicio al consumidor y obteniendo el correlativo beneficio.

Constatada la ausencia de superación del control de transparencia, la cláusula ha de ser considerada abusiva, pues fruto de su aplicación el consumidor ve incrementado artificialmente el precio del contrato.

Y ello determina la desestimación del recurso interpuesto, confirmándose la resolución recurrida."

Consecuencia de la nulidad declarada, en ejecución de sentencia deberá procederse al recálculo de las cuotas que debieron haberse satisfecho en el préstamo sin aplicar la cláusula con la norma especial de cálculo de los intereses ordinarios (año comercial de 360 días), de manera que habrá de considerarse el año, con los días que éste tenga, para el cálculo de los intereses ordinarios, debiendo efectuar la demandada la devolución del total del importe en exceso cobrado, todo ello con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cantidad abonada en exceso, en aplicación del art. 1303 del Código Civil.

En base a ello procede la desestimación del recurso.

TERCERO.-En virtud de lo expuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.

Procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente