Sentencia Civil 555/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 340/2024 de 20 de noviembre del 2024

1. El recurso de apelación interpuesto por la representación del padre plantea nuevamente el problema de la regulación de la guarda y custodia de las hijas comunes, Estela y Claudia, nacidas el día NUM000.2013. así como la determinación del importe de la prestación de alimentos a cargo del progenitor no custodio.

2. El litigio se inició por la demanda presentada por la madre, Doña Marí Jose, en la que relataba que formó pareja de hecho con el demandado, D. Aureliano, desde mayo de 2011 hasta abril de 2022. Desde la ruptura, la madre habita con las niñas en la localidad de DIRECCION000, mientras que el demandado pasó a habitar en la localidad de DIRECCION001, en el domicilio de su madre. La demanda imputaba al demandado el consumo de sustancias estupefacientes y de alcohol, y describía el comportamiento violento del Sr. Aureliano incluso delante de las menores. Por esta razón se solicitaba la atribución en exclusiva a la madre de la guarda y custodia, y se proponía un régimen de visitas con el progenitor no custodio sin pernocta, con domingos alternos desde las 10 a las 20 horas, los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas con reintegro al domicilio de las niñas, y se insistía en que el mismo régimen rigiera sin pernocta en las vacaciones escolares.

3. Como pensión de alimentos, la demanda solicitaba la suma de 150 euros por cada hija, con distribución por mitad de los gastos.

4. La representación del Sr. Aureliano se opuso a la demanda. El demandado rechazaba las imputaciones que se le hacían en la demanda, así como el hecho del consumo de sustancias, e insistía en la buena relación que mantenía con las niñas, en particular con el entorno familiar paterno. Con todo, dada la peculiaridad de su horario laboral, se proponía un régimen de visitas de martes y jueves, con visitas también todos los domingos, sistema que habría de mantenerse durante las vacaciones escolares, con una mayor duración. La contestación solicitaba como medida más conveniente para las hijas la pernocta en casa del padre, al menos en los períodos vacacionales, con distribución por mitad, o al menos una semana de vacaciones continuadas en verano. Respecto de la pensión de alimentos, se proponía la suma de 100 euros para cada niña.

5. Resulta relevante señalar que con anterioridad al litigio se presentó una solicitud de medidas previas a la demanda, que finalizó por auto de 28.9.2022 que recogía el acuerdo alcanzado por las partes, conforme al cual el ejercicio de la patria potestad sería ejercido por ambos progenitores siendo la guarda y custodia atribuida a la demandante; en cuanto a las visitas: "a) Se fijan dos días de visita intersemanal para el padre, los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, debiendo ser reintegradas a esa hora en el domicilio de la madre; b) Asimismo, las menores pasarán con el padre los domingos desde las 10:30 horas hasta las 20:00 horas; c) Durante las vacaciones escolares las estancias de los menores SIN PERNOCTA CON EL PADRE continuaran el mismo régimen que el de fin de semana y visitas intersemanales, con el mismo horario: Domingos alternos, martes y jueves. Lo mismo se mantendrá en las vacaciones de Carnaval y Semana Santa. En cuanto a la Navidad, SIN PERNOCTA CON EL PADRE, las hijas estarán con un progenitor la cena de Nochebuena, con el otro la comida de Navidad. Con uno el 31 de diciembre y con el otro la comida del 1 de Enero. En cuanto a Reyes, el 5 de Enero cenarán con uno de los dos y comerán el 6 con el otro. Salvo acuerdo entre los progenitores, los años pares escogerá la madre y los impares el padre. d) Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 125 euros mensuales por cada menor, debiendo abonarse por mitad todas las actividades extraescolares a las que ya están apuntadas las menores y los demás gastos extraordinarios que sean decididos de común acuerdo entre los progenitores de aquí en adelante. Esta cantidad la deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que mi mandante designe al efecto, cantidad que será actualizada conforme al IPC o índice oficial que lo sustituya cada mes de enero y debiéndose producir la primera actualización en el año 2023.e) Como ya se especificó, este régimen se establece a falta de acuerdo entre los progenitores, de manera que si las menores manifestasen su deseo de pernoctar alguna noche en el domicilio del padre y así lo consintiera la madre, podría hacerse así."

La sentencia de primera instancia.

6. La sentencia estimó parcialmente la demanda. Tras el resumen de las posiciones de las partes y después de delimitar el marco jurídico aplicable al caso, el fundamento jurídico tercero de la sentencia justifica la decisión de mantener la guarda y custodia de la madre con visitas respecto de las menores para el progenitor no custodio. La juez de primera instancia toma en cuenta los dos informes aportados al litigio, -el informe psicosocial y un informe psicológico-, y concluye que la imposición de un sistema de pernoctas resulta adecuada para el interés de las niñas. La juez no considera probadas las objeciones de la madre a la pernocta del padre con las hijas. Con todo, y dadas las peculiaridades del horario laboral del padre, las pernoctas se limitan en la sentencia a las vacaciones escolares de verano y navidad. La sentencia fija como importe de la pensión de alimentos la suma mensual de 150 euros, coincidente con la fijada en el auto de medidas, con gastos extraordinarios por mitad.

Recurso de apelación formulado por la representación del padre.

7. El recurso se centra fundamentalmente en la insistencia en el establecimiento de un régimen de visitas más amplio con pernocta. Después de exponer los antecedentes del litigio, la representación del recurrente sostiene que sus condiciones laborales han cambiado, de manera que tiene más tiempo para estar con las niñas. El recurso insiste en que la ampliación de las visitas se ve avalada por los informes de los técnicos. Por esta razón, se solicita una notable ampliación del régimen de visitas, que se propone por semanas alternas, del siguiente modo: "los domingos la madre llevaría a las menores a casa del padre a las 10h, y permanecerán con él hasta el miércoles en que el padre las llevará al colegio, o a hasta las 14:00h si no hubiese clase que las llevará a casa de la madre. La siguiente semana estarán con el padre: - los domingos: desde las 10:00h hasta las 20:00h, - las tardes de los martes: desde la salida del cole, o desde las 14:00h si no hubiese clase, hasta las 20:00h, - los jueves: desde la salida del cole o desde las 14:00h si no hubiese clase, hasta el viernes a la entrada del cole o hasta las 14:00h si no hubiese cole. Esta semana la madre las llevará a casa del padre y el padre las restituirá al cole o al domicilio materno. En Navidad: -Los años pares: el padre disfrutará el primer periodo de vacaciones, desde las 14:00h del último día de clase hasta el 31 de diciembre a las 14:00h; y la madre el segundo periodo de vacaciones, desde el 31 de diciembre hasta el 6 de enero a las 20:00h -Los años impares: la madre disfrutará el primer periodo de vacaciones, desde las 14:00h del último día de clase hasta el 31 de diciembre a las 14:00h; y el padre el segundo periodo de vacaciones, desde el 31 de diciembre hasta el 6 de enero a las 20:00h En Carnaval y Semana Santa: -Los años pares pasarán Semana Santa con el padre y Carnavales con la madre -Los años impares pasarán Semana Santa con la madre y Carnavales con el padre. Julio y Agosto: las menores pasarán una semana con cada uno, alternándose. En los años pares empezará el padre y en los años impares empezará la madre. En cuanto a la pensión de alimentos, y dado el régimen solicitado solicitamos no se establezca el pago de la misma por parte del padre, y/o subsidiariamente se reduzca la misma teniendo en cuenta el tiempo que las menores pasarán con cada uno de los progenitores, a 50 euros por cada menor. Por último, tener en cuenta que su sube la pensión de alimentos teniendo en cuenta lo manifestado por el padre sobre su ascenso laboral y sin embargo no se ha tenido en cuenta lo declarado por él sobre la mejora de su horario laboral para permitir la pernocta."

8. En segunda instancia se ha procedido a la exploración por el Tribunal de las dos menores, Estela y Claudia, y se ha oído a las respectivas representaciones, previa dación de cuenta de su resultado. Seguidamente la Sala procedió a la deliberación del litigio.

Valoración de la Sala.

9.En litigios de esta clase, al resolver sobre las medidas que afectan a los hijos menores, solemos subrayar que el criterio que debe guiar el pronunciamiento judicial es el del favor filii,consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española, y de los artículos 2 y 11. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, y por la Ley 26/15, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. El interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filiiha sido elevado a principio universal del derecho. La regla interpretativa está expresamente prevista en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 C.C.) , y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial, que concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 CE ), y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 C.C.) . El criterio del beneficio de los menores ha sido también asumido por los textos internacionales, (cfr. art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990, o art. 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, aprobada el 7.12.2000).

Establecimiento del derecho-deber de visitas, con guarda y custodia de la madre.

10. El mantenimiento de la patria potestad conjunta no se somete a discusión. Tampoco la atribución de la potestad de guarda y custodia a la madre. El núcleo del debate se centra en los períodos de visitas, que el recurrente pretende que se amplíen considerablemente en relación con los fijados, tanto en el auto de medidas previas, como respecto de los determinados en la sentencia objeto de recurso.

11. El régimen de visitas, contemplado en el art. 94 del Código Civil, configura un derecho-deber del progenitor no custodio que tiene por finalidad el fomentar las relaciones humanas paterno-filiales y mantener latente la corriente afectiva que debe presidir dicha relación, procurando que los hijos, a pesar de la separación convivencial, no se vean afectados por las desavenencias de sus padres, pues si está en la naturaleza e interés de los padres el trato y afecto con sus hijos como medio para poder ejercer los deberes derivados de la patria potestad, no ha de olvidarse que también existe un interés de los hijos en el trato con sus padres, como instrumento necesario para conseguir una formación integral. Las leyes especiales protectoras de los menores inciden lógicamente sobre estos aspectos, (cfr. Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, arts. 2 y 3, o la más reciente, LO 8/2021, de 4 de junio). El art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE también reconoce el derecho de todo niño a mantener contactos directos con sus progenitores, salvo si ello resulta contrario a sus intereses.

12. El régimen de visitas, en sus líneas generales, fue fijado de mutuo acuerdo por los progenitores tal como quedó homologado en el auto de medidas previas a la demanda. Sin embargo, modificaciones posteriores de las circunstancias, -fundamentalmente por el hecho de una mayor libertad de horarios en el trabajo del padre-, han justificado la petición de su ampliación en el recurso. La clave de la cuestión sigue centrada en el reconocimiento o no de un sistema de visitas con pernocta de las niñas en el domicilio donde habita el padre, que la sentencia estimó conveniente, pero reducido a los períodos vacacionales. Que el contacto de las hijas con el padre resulta favorable para aquéllas se explicita también en la sentencia a la hora de establecer su periodicidad, pues se establece todos los domingos, sin alternancia, y dos días de la semana laboral, -martes y jueves-, concediéndose la pernocta en los períodos vacacionales.

13. La Sala ha analizado el material probatorio aportado al proceso y podemos compartir dicho diagnóstico, basado en buena medida en los dos citados informes de los técnicos. El informe del Gabinete psicosocial, fechado el 31.1.2024, constataba que las menores manifestaban cierto grado de temor hacia el padre, -lo que la Sala pudo apreciar en la exploración-, aunque precisaba que dicho sentimiento parecía haberse disipado cuando se emitió el informe pericial. En opinión de las técnicas, las menores presentaban buena vinculación con ambos progenitores, aunque más estrecha en el caso de la progenitora. Y también refería el informe del Gabinete que las niñas, Estela y Claudia, manifestaron su deseo de pernoctar en el domicilio paterno, "habiendo participado con ilusión en la preparación de su espacio personal y privado en la vivienda, hasta que la intervención de la progenitora paralizó sus expectativas. Como conclusión, atendiendo a las circunstancias valoradas a lo largo del presente informe, consideramos que podría establecerse un régimen de visitas con el padre de domingos a las 10h de la mañana a miércoles a la entrada en el colegio, con pernocta, en semanas alternas, y dos días entre semana, martes y jueves, uno de ellos con pernocta, en las semanas que no les corresponda estar en su compañía."Esta apreciación, como veremos, no se corresponde con la percepción del Tribunal.

14. El informe psicológico de 15.2.2024, expresa que el padre reconoce el consumo de estupefacientes, aunque sostenga que no presenta repercusiones en su vida familiar. Coincidimos con la apreciación del técnico en el sentido de que las niñas presentan una muy buena integración escolar y social, así como la evidencia de su mayor vinculación con la figura materna. El desasosiego que el perito percibe en las niñas, y la persistencia del recuerdo negativo de los enfrentamientos de la pareja previos a la ruptura de la convivencia, también pudo constatarse en la exploración de las menores.

15. En efecto, el Tribunal ha procedido a entrevistar a las dos menores, ante la evidencia de que se encontraban próximas a cumplir los doce años y dado que, a la vista de los informes, resultaba notorio que tenían suficiente capacidad de discernimiento para ilustrar sobre sus vivencias personales y sobre su relación con los progenitores. Las menores, -como se puso de manifiesto en la exploración-, mantenían una evidente reticencia al hecho de la pernocta en el domicilio paterno y se mostraban, por el contrario, conformes con el sistema de visitas tal como venía establecido en la actualidad. Su rechazo era evidente, verbalizado con claridad, ante posibles propuestas de ampliación del régimen de visitas, por ejemplo, mediante el establecimiento de un sistema subsidiario de tipo ordinario, por ejemplo, de fines de semana alternos con mitad de vacaciones. El actual sistema satisfacía sus deseos y, en el estado actual de su desarrollo emocional, rechazaban cualquier posibilidad de ampliación. No detectamos en la exploración que su testimonio viniera inducido, y ambas niñas se expresaron con soltura y espontaneidad.

16. El desarrollo escolar de las menores puede adjetivarse de bueno, así como su integración en el entorno familiar de ambos progenitores. El actual sistema satisface sus necesidades y se adapta a las actividades complementarias de formación, con las que las niñas se muestran singularmente adaptadas. Es cierto que el fallo de la sentencia, tal como configura el sistema de visitas, puede presentar alguna disfunción, en particular en relación con las pernoctas en períodos vacacionales, pero según se nos informa no han existido grandes tensiones en su ejecución práctica. Lo mismo sucede con las visitas de los domingos, que se mantienen todas las semanas sin alternancia, pero que aparentan funcionar con corrección, adaptándose a las necesidades de las niñas y a las laborales del progenitor no custodio.

17. Por tanto, no vemos en el litigio ningún argumento que justifique la notable ampliación de las visitas que propone el recurrente. En el actual estado de las circunstancias no parece la solución más deseable, sin perjuicio de que, en el futuro más o menos próximo, a medida que las hijas vayan ganando en madurez y pueda ir mejorando la relación con la figura paterna, pueda reevaluarse la situación y optar por un sistema normalizado de visitas, con mayor equidad en la distribución de los tiempos entre uno y otro progenitor. Insistimos en que no consideramos necesario descender más allá de lo señalado respecto de la determinación de las visitas. El fallo de la sentencia establece un régimen supletorio, que sólo regirá en defecto de acuerdo. Por ello, determinar horas concretas en determinados festivos consideramos que, en el estado actual de las circunstancias, introduciría un factor de rigidez que podría constituir una potencial fuente de conflictos. Lo mismo consideramos respecto de la comunicación entre el progenitor no conviviente y las niñas, que deberá facilitarse en términos razonables.

18. Por estas razones, desestimamos la pretensión de ampliación de visitas. Consideramos que la petición de reducción de la pensión, -que, en su actual cuantía, quedó fijada de mutuo acuerdo en el auto de medidas previas-, viene condicionada a la estimación parcial de la ampliación del período de visitas, de forma que, al rechazarse dicha propuesta, procede confirmar también la sentencia en cuanto a la determinación cuantitativa de dicha prestación.

19. La naturaleza de la pretensión ejercitada justifica la no imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,