Sentencia Civil 1708/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1589/2024 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción ejercitada por la que se pretendía la tutela sumaria de la posesión a tenor de lo dispuesto en el art. 250.1.4º LEC en relación con el agua procedente del pilar y alberca existente en la parte baja del " DIRECCION000" a la cuál tiene derecho como propietaria de la finca Nº NUM000 (polígono NUM001- parcela NUM002), inscrita Registro Propiedad Alcalá la Real: Tomo NUM003, Libro NUM004, Folio NUM005, Finca NUM000, Inscripción NUM006, situada en DIRECCION001 en la cuál se ubica dicho pilar y alberca, y cuya descripción es la siguiente: "Una pieza de tierra que en la actualidad tiene derecho para su riego a dos días semanales del agua que reúna la alberca existente en la parte baja del " DIRECCION000", del venero que brota en predio segregado para la viuda. Tiene una extensión superficial de una fanega y tres celemines, equivalentes a cuarenta y cuatro áreas, cincuenta y siete centiáreas, lindantes; al Norte, DIRECCION002, el camino y finca de Virtudes; al Este, otra de Leonardo; al Sur, la tahuya de la fuente, por donde tiene su entrada su hermano Don Indalecio, cuya tahuya separa este predio de otro adjudicado a su madre la viuda; y al Oeste, predio segregado para su citado hermano, y por la que se condena al demandado D. Ceferino a reponer a la actora en la plena posesión del acceso al agua que le corresponde según su título, eliminando las tuberías, instalaciones y obras realizadas que se describen en el informe emitido por el Ingeniero Sr. Romeo y que se acompaña como documento nº 8 a la demanda, así como que se abstenga de realizar cualquier otro acto de despojo o perturbador de la posesión que impida el uso y disfrute del agua a la demandante, con imposición de las costas a la parte demandada, se alza la representación procesal de esta última, delimitando la controversia en los siguientes términos:

Son hechos incontrovertidos que el referido manantial se encuentra en la finca de un tercero, y que la conducción primitiva del agua se efectuaba a través de una tubería subterránea que finalizaba sobre una pileta o arqueta, que a su vez vertía el líquido en una alberca. No es tampoco discutido que, a tenor de los títulos de propiedad de actora y demandado, ambos tienen reconocido un derecho de uso del citado manantial. En la demanda se denuncia que, como consecuencia de unas obras ejecutadas en el verano de 2022 por mi mandante, el agua ya no discurre por la conducción primitiva sino que se reconduce exclusivamente a una alberca propiedad de mi representado.

Esta parte reconoce la ejecución de las citadas obras y el derecho de la actora al agua del manantial, pero aduce que desde hace muchos años, desde 2007 ó 2008, no se sirve del mismo, y mucho menos en los últimos años en que sufrió una obstrucción debido a la cual apenas salía agua, toda la cual se recogía por mi mandante. La sentencia de instancia estima la demanda, por considerar probado el uso continuado del manantial por parte de la actora, y su privación a consecuencia de las obras ejecutadas por el demandado.

Así, alega como motivo de apelación la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la jueza a quo, pues considera que de la prueba practicada no se puede inferir racionalmente que la actora haya venido haciendo uso del citado manantial de forma continuada e ininterrumpida, hasta el momento de la ejecución de las obras por mi mandante (verano de 2022).

Con ocasión de la interposición del recurso de apelación analiza la prueba practicada y llega a la conclusión de que la valoración conjunta de toda la prueba practicada no permite estimar probado que la actora haya venido detentando la posesión material del agua que reclama. También alega como motivo de impugnación: Infracción de los arts. 439.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 460.4º del Código Civil .Sostiene el apelante que existe prescripción de la acción, por cuanto la privación del agua no se produjo como consecuencia de las obras ejecutadas por mi mandante, sino en 2007, cuando su padre colocó una goma en la tubería canalizando el agua hacia su parcela, según denuncias ante la Guardia Civil aportadas, debiendo por ello estimarse caducada la acción de tutela sumaria de la posesión ejercitada.

Por todo ello se solicita a esta Sala que se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso, revoque la apelada, con los restantes pronunciamientos inherentes al previo desestimatorio.

La parte apelada se opone, por los motivos expuestos en el escrito de oposición al recurso de apelación, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

SEGUNDO.-Centrado así el objeto del debate, con carácter previo a la resolución del recurso de apelación es obligado recordar aun a fuer de ser reiterativos respecto de la exposición ya realizada en la instancia sobre la doctrina relativa a la acción aquí ejercitada, que siendo la finalidad primordial del interdicto el mantenimiento de la paz social, su institución tiene como objeto la restauración de situaciones de hecho arbitrariamente innovadas por los perturbadores, con actuaciones que constituyen vías de hecho e implican una tutela privada de derechos que, sin perjuicio de la legitimidad de éstos, su salvaguardia está reservada a los Tribunales, quedando proscrita, por el alto riesgo que comporta, la inevitable parcialidad, que los ciudadanos se procuren la justicia por su mano, atribuyéndose funciones que corresponden con exclusividad a la potestad de imperio de los órganos del Estado -así lo hemos reiterado entre otras, en las Ss. 13-1 y 6-4-10 o la más reciente de 25-1-11 -.

Es en definitiva este procedimiento, es uno de los cauces referidos en el art. 446 Cc , destinado a proteger la posesión actual como hecho y se perfila como un remedio para amparar situaciones de hecho existentes, que pretendan ser innovadas arbitrariamente, con el designio de evitar la violencia y eliminar la reivindicación privada de los derechos que particularmente se esgrime, por razones de orden público, ya que la Ley ampara la apariencia jurídica frente a aquellos actos de emulación cuya unilateral inmisión conlleva un ataque directo a tal apariencia.

Es evidente que en el estrecho marco de los procesos de tutela sumaria posesoria, no se discute nada más que el hecho de la posesión y el hecho del despojo o la perturbación y que la acción no se entable más allá del año, pero no otras cuestiones de derecho, como por ejemplo, la consideración jurídica que merezcan estos como parece inferirse del escrito de apelación, tratar de aludir sólo al posible dominio que sobre el patio discutido ostenta.

Por la propia naturaleza de la acción interdictal no interesa, pues, tanto examinar, los aspectos atinentes a la titularidad dominical o de otro derecho real del objeto sobre el que recaen ya que lo relevante será la situación posesoria de hecho precedente a los actos atentatorios y en este sentido, cabe recordar que el titular dominical carece de facultad para conseguir su propia autotutela (con o sin razón) y que el ejercicio de los derechos que desde luego pudieran asistirle requieren de la ineludible invocación a la protección judicial pues las vías de hecho están absolutamente excluidas en nuestro ordenamiento jurídico.

Así, los únicos elementos o requisitos indispensables, cuya discusión procede para éxito de esta modalidad de acción, son la posesión o tenencia de la cosa por el actor y la realización de actos de perturbación o despojo ejecutados que denoten un claro "animus expoliandi" y que no haya transcurrido un año a contar desde el acto de despojo, como establece el art. 439.1 LEC , en relación con el art. 460 y 1.968, 1º Cc ., término este de caducidad que no de prescripción, lo que significa que no es susceptible de interrupción y puede ser apreciado de oficio por los Tribunales ( SSTS de 17-6-2003 , 6-10- 2006 y 21-9-2007 ).

De los requisitos que han de concurrir necesariamente para la prosperabilidad de la acción. Partiendo de la base expuesta según la cual los procesos de tutela sumaria de la posesión son un procedimiento especial y sumario de ámbito restringido, que con la finalidad de evitar la violencia, las vías de hecho y el tomarse la justicia por su mano, proporciona tutela judicial de amparo inmediato a cualquier poseedor de una cosa o derecho, contra un acto de despojo o perturbación, realizado por un tercero, sin título bastante que le autorice para ello y siendo su objeto restablecer una situación de hecho posesorio de modo inmediato, pero que no decide sobre el derecho del que se crean asistido los interesados sobre la propiedad y posesión definitiva, habiendo exigido la jurisprudencia la concurrencia de dos requisitos sustantivos fundamentales, el primero consistente en que el promovente se halle en posesión o tenencia de la cosa o derecho, por cuanto que está amparado por dicha acción todo poseedor o tenedor conforme al citado artículo 446 del Código Civil , con exclusión de los supuestos del artículo 444 del mismo, y el segundo consistente en que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia por actos ejecutados por la persona o personas contra los que se dirige la demanda y que ésta se haya interpuesto antes de que transcurra un año a contar desde el acto que lo ocasione - art. 439.1 LEC -.

Sobre la naturaleza, finalidad y requisitos de las acciones de tutela sumaria de la posesión, antiguos interdictos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 dice lo siguiente: "Se trata de «un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonus iuris", por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el "estatus quo" que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende ( STS de 8 de febrero de 1982 )»

Por ello, son requisitos del interdicto de retener y/o recobrar:

1.- Que el promovente acredite la posesión o tenencia de la cosa o derecho (es el ius possessionis, entendido como poder independiente de cualquier clase de titularidad o derecho que pudiera existir sobre la cosa a la que afecta esa situación de poder, frente al ius possidendi, entendido como facultad que integra el contenido del derecho de dominio u otros derechos reales, así como también otros derechos personales que implican normalmente la facultad de poseer) del que afirma haber sido perturbado, posesión o tenencia que se manifiesta como una relación de disfrute, aprovechamiento o disposición (legitimación activa).

2.- Que haya sido inquietado o perturbado en dicha posesión o tenencia, o despojado de la misma, por actos ejecutados por la persona o personas contra las que se dirige la demanda, por actos que manifiesten la intención de inquietarle o perturbarle. Y ello, porque se protege la posesión, por sí misma, contra cualquier perturbación o despojo que sufra el poseedor, aun cuando se tenga mejor derecho, que podrá hacerse prevalecer frente al actor, pero nunca por medio de una perturbación o despojo.

3.- Que se haya producido en verdad un acto inquietador o se haya consumado el despojo; el despojo exige: a) Un elemento objetivo (despojo o perturbación); b) un elemento subjetivo, el ánimus expoliandi (voluntad de privar al poseedor del goce de la cosa o derecho)

4.- Que la demanda se presente antes del transcurso de un año desde el acto que la motiva, pues de lo contrario operaría legalmente la caducidad.

5.- Que la acción tienda a proteger aquel poder de hecho sobre una cosa concreta y determinada, que ha de quedar perfectamente identificada; en el caso de inmuebles, deben constar con precisión y claridad la situación, cabida y linderos, de modo que no pueda dudarse de cuáles sean, excluyéndose del interdicto cualquier controversia sobre la delimitación entre fincas (de no constar tal identificación, difícilmente podrá existir "despojo").

En este mismo sentido, la reciente STS 896/2024, de 17 de junio, recuerda lo siguiente:

"La apariencia, que encierra sobre la titularidad la tenencia o posesión de una cosa o derecho, determina la necesidad de su protección de jurídica con la finalidad de preservar la paz social, que se vería comprometida si los ciudadanos, sin impetrar el auxilio de los órganos jurisdiccionales, impusiesen su unilateral consideración de lo justo mediante la realización de actos de despojo o perturbación de las situaciones fácticas consolidadas. En definitiva, lo que debe garantizar un ordenamiento jurídico, en cualquier comunidad que pretenda subsistir, es evitar que sus miembros se tomen la justicia por su mano. Desde esta perspectiva, adquiere plena justificación el art. 441 del CC cuando proclama que "[e]n ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un poseedor que se oponga a ello".

En consecuencia, la pacífica convivencia, que el Derecho debe garantizar, requiere un deber general de abstención impuesto a todos los ciudadanos a los efectos de que el hecho posesorio sea respetado, así como la atribución de una serie de acciones judiciales con tal finalidad tuitiva. A ellas, se refiere el art. 446 del CC, cuando norma que "[t]odo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen".

El Tribunal Supremo en la sentencia 683/2020, de 15 de diciembre, también indicaba que la prosperabilidad de la acción se encuentra subordinada a la concurrencia de los requisitos siguientes:

"i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído;

"(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia;

"(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y

"(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC )".

Así, constituye jurisprudencia pacífica de nuestro Alto Tribunal que para que prospere la acción es necesario que concurran todos estos requisitos de manera acumulada.

Pues bien, sobre el acto de despojo la parte demandante lo sitúa en los meses de junio julio y agosto de 2022, momento en el que el demandado ha realizado unas obras consistentes en el cambio y modificación del recorrido y almacenamiento del agua proveniente del manantial, lo que ha supuesto una privación total del uso y disfrute del agua del manantial que compartían ambas parcelas. Por su parte, el demandado sitúa el acto de despojo en el año 2007, cuando su padre colocó una goma en la tubería canalizando el agua hacia su parcela.

La jueza a quo rechaza la caducidad de la acción por cuanto considera que la perturbación que se produjo en el año 2007 y que se recogió en su día en una denuncia habla de un hecho puntual y de la colocación de una goma, que obviamente desapareció en tanto la finca de los actores se siguió regando y que en cualquier caso, no supuso un despojo del agua a la misma como si lo ha supuesto la obra realizada por el demandado en el verano de 2022 por lo que habiéndose interpuesto la demanda en fecha mayo de 2023 no ha transcurrido el plazo de un año.

Esta Sala comparte las conclusiones alcanzadas por parte del órgano a quo en orden a rechazar caducidad de la acción, descartándose, como sostiene el apelante, que el acto de despojo se sitúe en el año 2007, por cuanto como la parte demandada reconoce, la colocación de la goma en el tubo para canalizar el agua, fue realizado por parte del padre del demandado. En el presente procedimiento para lo que se pide la tutela sumaria de la posesión es en relación a un acto de perturbación realizado por el demandado como consecuencia de las obras realizadas en el mes de agosto de 2022, por lo que es evidente que no ha transcurrido más de un año desde dicho acto obstativo de la posesión imputado al demandado a la interposición de la demanda.

Cuestión distinta es sí concurre o no el primer requisito necesario para el éxito de la acción, esto es, la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, la cual es controvertida por parte del demandado.

Respecto a la existencia de un error en la valoración de la prueba, debemos recordar una vez más que como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC (STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado (STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba la apracticada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción». Y la STS 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

La parte apelante sostiene que la parte actora no acredita haber hecho uso del citado manantial de manera continuada e ininterrumpida hasta el momento de la ejecución de las obras por parte del demandado. Indica en su escrito de contestación a la demanda y reitera en el escrito de interposición del recurso de apelación que desde que en verano de 2007 el padre del demandado colocara una goma en el tubo de la conducción primitiva para dirigir el agua hacia su finca la actora no ha hecho uso del citado manantial y se apoya en la declaración testifical de D Agustín, D. Abelardo y D Inocencio.

Sobre la posesión controvertida y el cumplimiento de los requisitos para el éxito de la acción, la jueza a quo argumentaba lo siguiente:

"De la prueba articulada en el presente procedimiento, donde no se ha discutido por las partes la titularidad de las tierras ni el derecho de uso del agua para riego descrito en el título de dominio aportado por la actora, ha resultado acreditado el cumplimiento por parte de la actora de los requisitos exigidos legal y doctrinalmente para que prospere la acción interdictal ejercitada por cuanto ha resultado plenamente acreditado como la misma se encontraba en posesión del agua que emanaba de un manantial de agua que tiene su origen en la en la finca registral NUM007 (parcela NUM008 del polígono NUM001), hoy propiedad de Dña. Melisa, el cuál originalmente era conducido hasta un pilar y alberca ubicado en la finca NUM000 (Polígono NUM001-Parcela NUM002), propiedad de la actora, y ello lo ha sido hasta el verano de 2022, cuando tras las obras realizadas por el demandado se ha visto despojada del agua, al haber desviado éste el curso natural de las mismas hacia su propiedad.

Así resulta claramente tanto del informe pericial aportado como documento nº 8 de la demanda, donde se desprende como las obras realizadas por el demandado consistieron en concreto en la ejecución de una zanja en la parcela NUM008-polígono NUM001 y posterior entubado que atraviesa el carril, y que desvía el agua desde el manantial " DIRECCION000" hasta la "Arqueta- NUM009", localizada en la parcela NUM010-polígono NUM001, a la cuál posteriormente se une el caudal recogido en la arqueta designada como nº NUM011, que es el procedente del manantial "Tierra Recia", siendo el caudal conjunto de ambos manantiales canalizado hasta una fuente ornamental de reciente creación, desde donde el agua es conducida hasta la "Arqueta- NUM012",-y desde allí el caudal se bifurca, conduciendo el agua de un lado, hasta el pilar adosado a la fachada oeste del cortijo del demandado, y de otro, hasta un antiguo manantial- alberca existente en la parcela NUM010, también del demandado; como de las propias manifestaciones del propio perito Sr. Romeo en el plenario, el cuál es ingeniero agronómo y estuvo presente en la zona en el verano de 2022 tras las obras, y pudo comprobar tanto el carácter reciente de las mismas, como el hecho de que la finca de los actores era claramente una finca de regadío que a raíz de esa cambio en el curso del agua se habían visto privado de la misma.

Y en este mismo sentido, depuso en el plenario el Sr. Agustín, propietario desde el año 2013 de la finca en la que se ubica el manantial donde nace el agua, el cuál reconoció como en el año 2022 le pidió permiso el demandado para sustituir una tubería que estaba atrancada y que él mismo corrió con los gastos, así como que efectivamente desde el manantial caía agua, que discurría por una pileta y hasta una alberca, la cuál estaba sin mantenimiento, y se salía el agua, así como que también se ponían allí unas gomas, pero que desconoce quién ponía esas gomas (si la actora u otra persona). Por su parte, el testigo Sr. Raúl, trabajador de las fincas de la actora sostiene que hasta hace dos veranos la finca de la misma se estaba regando, desconociendo desde donde procedía el agua pero si que se regaba, lo cuál sabe por haber ido a quitar retoños, sin que la testifical del Sr. Inocencio sea concluyente pues el mismo, ha trabajado para el demandado, pero no puede aseverar si la finca de la demandante se ha regado en algún momento o no, puesto que como el mismo reconoce en el plenario, trabaja recogiendo aceituna y nunca ha visto tubos por la finca de la actora, pero es que él nunca ha ido por esa finca en la época de riego que es en verano.

Finalmente en cuanto a la fecha de las obras, ya consta la denuncia clara y detallada de agosto de 2022 interpuesta por la actora ante la Guardia Civil por el despojo que en ese momento se produjo del agua por las obras realizadas por la demandada (documento nº 7 de la demanda), la cuál se ve corroborada no sólo con el informe pericial y la declaración del perito en el plenario sino también por las propias manifestaciones del Sr. Abelardo, obrero encargado de realizar las obras, el cuál reconoció como fue en verano de 2022 cuando fue contratado por el demandado para sustituir una tubería que iba desde el manatial, hasta un lugar que desconoce exactamente, ya que cuando llegó la zanja estaba abierta y la tubería extraída, y se limitó a colocar la tubería por donde y hasta donde le indicó el demandado.

Consta por tanto acreditado el desvío de agua efectuado por el demandado, así como la fecha de perturbación, verano de 2022, sin que en ningún caso pueda acogerse lo sostenido por la demandada de que dicha perturbación se produjo en el año 2007, pues la denuncia existente en aquél momento habla de un hecho puntual y de la colocación de una goma, que obviamente desapareció en tanto la finca de los actores se siguió regando y que en cualquier caso, no supuso un despojo del agua a la misma como si lo ha supuesto la obora realizada por el demandado en el verano de 2022 por lo que habiendose interpuesto la demanda en fecha mayo de 2023, procede la tutela sumaria de la posesión ejercitada por la actora y una estimación íntegra de la demanda."

Esta Sala, visionada la grabación del acto de la vista y valorando e interpretando las testificales, la prueba pericial y examinados los documentos obrantes en autos, no puede sino compartir las conclusiones alcanzadas por parte de la jueza a quo, cuyos argumentos se suscriben íntegramente.

En efecto, en relación a la posesión y el uso del citado manantial, contamos con la declaración testifical de Raúl, el cual ha trabajado en la finca propiedad de la demandante recogiendo la aceituna y asevera que hace un par de veranos o tres se ha estado regando la finca. Y preguntado cómo se regaba la finca hacía referencia a la colocación de unas "gomas", añadiendo que había una fuente y que caía agua de allí. También afirma que trabaja recogiendo la aceituna en la finca de la actora casi todos los años y que la última vez que estuvo en la finca fue hace un par de veranos y que la finca se estaba regando.

Decisiva es también la declaración del perito Romeo. Así, el perito que ha visitado la finca el pasado 19 de septiembre de 2022 para la emisión del correspondiente informe pericial refiere que la finca de Florencia tenía signos de que se venía regando históricamente y recientemente hasta estas obras (verano de 2022). Añade en el acto de la vista que el aspecto del arbolado denota que los olivos se han estado regando hasta fechas recientes, por la frondosidad de los mismos y el color. Asimismo pregunta acerca del estado de abandono de la alberca refiere que para el riego se usaba directamente la goma y se conectaba directamente al pilar y que esa goma la utilizarían los dos, tanto la actora como el demandado.

Así, respecto a la utilización de dichas gomas para el riego de las fincas, el testigo Agustín, que es el actual dueño del terreno donde se encuentra el manantial, refiere que el agua del manantial llegaba a la alberca y de ahí cogían con tubos. Recuerda que ha visto unas gomas puestas pero no ha tenido curiosidad de ver donde iban aquellas gomas, no pudiendo aseverar si su uso era por parte del demandado, de la actora o de ambos, pues añadía que no se mete en propiedad del vecino.

Es cierto que el Sr. Agustín afirma que poco después de comprar su finca en el año 2017 el agua se salía y producía encharcamiento en su finca y habla de un tubo obstruido que chupaba el agua, pero no toda, lo que provocaba dicho encharcamiento y que el demandado le pidió permiso para entrar en la finca y cambiar la tubería por una nueva. Ahora bien, dicho testigo no afirma que apenas salía agua a consecuencia de la obstrucción de la tubería ni niega tajantemente que Doña Florencia hicieran uso del manantial. Si es cierto que éste refiere que caía agua en la fuente y que era de escasa cantidad y que la alberca estaba en estado de abandono, sin embargo, recordemos que el perito refiere que las gomas se ponían directamente en el pilar para el riego.

También es cierto que propiamente el informe pericial no tiene por objeto acreditar la posesión del manantial por parte de la demandante, aunque sí el caracterizar el aprovechamiento histórico que Dña. Florencia comparte con los herederos de Dº Indalecio para el riego de las fincas de DIRECCION001, lo cual estaría relacionado. Refiere el apelante que el perito en su informe pericial no analiza en ningún momento el estado del olivar de la actora y que en ningún momento se aludía a un huerto en la finca de los actores, por lo que parece inferirse que se está denunciando que la declaración del perito excede del objeto y ámbito de la pericia. Sin embargo, nada de esto se hace constar en el acto de la vista ni se impugnan ninguna de estas preguntas, el cual seria el momento procesal oportuno para hacerlo. Lo cierto es que el perito ha estado visitando las fincas presencialmente y que como el mismo reconoce en el acto de la vista emite su opinión y su percepción como ingeniero agrónomo y que era muy patente. Añade que habiéndose realizado la visita en septiembre, "a estas alturas del año.. y con las temperaturas.. aunque sea de sierra.. es muy patente cuando un olivar esté de secano o no."

El apelante también alude a la declaración de D. Abelardo, el cual habría participado en la ejecución de las obras encargadas por parte del demandado en el verano del año 2022. Afirma esta parte que este testigo refiere que pudo comprobar que el tubo primitivo estaba obstruido y no salía agua. Es cierto que el testigo responde con contundencia a las preguntas realizadas por parte de la parte proponente, pero a preguntas de su SSª viene a reconocer que cuando él intervino en las obras la zanja ya estaba abierta, que no sabía la conducción original de la tubería y que él simplemente instaló donde le dijo Ceferino que lo hiciera y cumpliendo órdenes de éste, en definitiva.

Tampoco parece convincente a juicio de este Tribunal la declaración testifical de Inocencio, el cual ha tenido vínculo profesional tanto con el demandado como con su padre y si bien afirma con rotundidad que la alberca estaba rota y que Florencia no lo utilizaba desde hace 15-20 años, que nunca la ha visto regar allí y que nunca la ha visto enganchar la goma, a preguntas de su Señoría, que le recuerda su juramento y la obligación de decir la verdad, realiza unas respuestas más vagas e imprecisas, reconociendo que él ha ido a la finca del demandado en invierno, que en esa época no es normal regar y que en verano allí no va prácticamente.

Lo que parece claro del resultado de las pruebas practicadas es que es cierto que la tubería que daba suministro a las fincas propiedad de las respectivas partes sufrió una obstrucción y que provocaba que la cantidad de agua proporcionada fuera menor y que producía también encharcamientos en la finca del propietario del manantial, predio sirviente y que para reparar la misma Ceferino de manera unilateral le pidió permiso a su propietario y aprovechó esas obras para cambiar la conducción de las aguas, en los términos que se recogen en el informe pericial aportado a la presente causa.

A la vista de todo lo anterior, esta Sala no puede sino confirmar la resolución recurrida y en consecuencia, desestimar íntegramente el presente recurso de apelación.

TERCERO.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil ,procede la imposición de las costas de esta alzada al apelante.

CUARTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.