Sentencia Civil 1711/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1189/2023 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso de apelación y antecedentes

La parte demandada, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS S.A.U (ASISA), recurre en apelación la sentencia de instancia por la que se estima parcialmente la demanda formulada por parte de Dª Ramona y por la que se condena a la recurrente a que abone a la actora la cantidad de OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS por el concepto de "OPERACIONES GINECOLOGICAS. 1 MASTECTOMIA RADICAL. 2 RECONSTRUCCION MAMARIA POSTMASTECTOMIA", importe que se incrementará con los intereses del art 1100 y ss a contar desde la fecha de presentación de la demanda (2/09/2021) hasta la fecha de la presente sentencia y con los intereses del art 576 de la LEC desde la fecha de la presente sentencia hasta que se abone de manera íntegra el importe a cuyo pago ha sido condenada la demandada mediante su ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado, sin imposición de las costas de primera instancia a ninguna de las partes.

Alega la apelante que la resolución recurrida ha incurrido en ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, con base a las siguientes alegaciones:

1.- En primer lugar, consideramos INCIERTO EL RELATO DE LOS HECHOS CONTENIDO EN EL ANTECEDENTE PRIMERO DE LA SENTENCIA, o al menos incompleto.

Entendemos que el juez a quo incurre en error en la determinación de los hechos, ya que, del relato contemplado en el antecedente referido, parece deducirse erróneamente que la Sra. Ramona, desde la detección del cáncer de mama, y hasta la intervención consistente en mastectomía radical, a la que se somete en febrero de 2021, ha estado diagnosticada como enferma de cáncer, de manera continuada, y que la detección de la alteración genética PALB2, que se equipara erróneamente con una enfermedad per se, de algún modo, corrobora esta afirmación. Sin embargo, la verdad es que son dos hechos independientes, y con consecuencias distintas, como a continuación expondremos, ya que, a la fecha de la intervención objeto del presente procedimiento, la Sra. Ramona estaba ya sanada del cáncer de mama, lo cual no es incompatible con la detección del gen PALB2, que por sí solo determina un mayor riesgo, pero no una enfermedad en sí.

2.- Incurre por tanto el juez a quo en un error en la apreciación de la prueba, ya que: a.- Concluye equivocadamente, del examen de la misma, que la intervención quirúrgica le fue recomendada por especialista, tal y como concluye en la página 3 in fine, de la sentencia, cuando lo que realmente recoge el informe, es que se habló y se le explicó a la paciente, de la existencia de cirugías reductoras de riesgo, pero; b.- En ningún caso dicho informe contempla una prescripción médica en tal sentido, y queda fuera de los capítulos en los que sí se contemplan expresamente recomendaciones, tanto de la Sociedad Española de Oncología Médica, como las recomendaciones específicas que dicho informe contempla.

3.- No hay por tanto contradicción alguna entre el informe pericial aportado por esta parte, y el reiterado documento nº 8 de la demanda, como manifiesta la sentencia apelada.

4.-ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA POR EL JUEZ A QUO, CONSISTENTE EN QUE LA SRA. Ramona, AL TIEMPO DE LA INTERVENCIÓN, NO ESTABA DEFINITIVAMENTE CURADA DEL CÁNCER DE MAMA QUE HABÍA PADECIDO ANTERIORMENTE.

En relación a los fundamentos de derecho, también expone el apelante los siguientes "errores" del juez a quo:

1.- INCIERTO EL CORRELATIVO EN SU AFIRMACIÓN DE QUE QUEDA ACREDITADO QUE LA INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA FUE PRESCRITA POR ESPECIALISTAS.

2.- ERROR DE DERECHO DEL JUEZ A QUO en la interpretación del contenido contractual de la póliza de seguro, y en la aplicación de las normas civiles relativas a la interpretación de los contratos.

a.- El juez, si bien refiere la modalidad de contrato de seguro en su sentencia, en el correlativo, a la hora de determinar el alcance y naturaleza de la póliza objeto del presente procedimiento, no tiene en cuenta la literalidad del art. 105 de la L.C.S.

Es decir, en el caso que nos ocupa, - seguro de asistencia sanitaria -, al igual que en la otra modalidad que regula el citado precepto, - seguro de suma -, existe una premisa fundamental, que es la EXISTENCIA PREVIA DE ENFERMEDAD

b.- Esta interpretación es a nuestro juicio absolutamente insostenible, dicho sea en estrictos términos de defensa, toda vez que: - Ignora la premisa legal que contempla el art. 105 de la L.C.S. ya referido, que determina que el riesgo asegurado es LA ENFERMEDAD.

La actora, en su demanda, defiende exclusivamente que el diagnóstico del PALB2 debe considerarse como una enfermedad.

Tampoco puede incluirse, por vía de regulación de la medicina preventiva que refiere dicho anexo, dar cabida a la pretensión sostenida de contrario, precisamente porque tienen por objeto determinar la posible existencia de enfermedad, estableciendo programas de diagnóstico precoz, pero en ningún caso desvirtúa la naturaleza del seguro de asistencia sanitaria, supeditado a la previa existencia de enfermedad.

Por todo ello solicita a esta Audiencia que dicte resolución estimatoria del presente recurso, y revocatoria de la sentencia dictada en la instancia en los términos solicitados.

La parte apelada se opone por los motivos expuestos en el escrito de oposición al recurso de apelación, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto

Sobre la existencia de un error en la valoración de la prueba, debemos recordar una vez más que como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

Sentado lo anterior, esta Sala, tras analizar tanto la prueba documental como las testificales y la propia pericial y tras la reproducción a través del sistema de Arconte del acto la vista considera que el recurso debe ser desestimado, pues se comparten, en su esencia, la valoración de las pruebas realizadas por parte del órgano judicial a quo y las conclusiones alcanzadas, a la vista de los hechos controvertidos.

Así, el principal punto controvertido es sí la intervención quirúrgica consistente en MASTECTOMÍA y reconstrucción mamaria está o no incluida dentro de la póliza de Asistencia Sanitaria- Salud con ASISA, con fecha 01/02/2017, Nº de Póliza NUM000 en la que aparece la actora como asegurada.

Para ello debemos estar al propio objeto del seguro que se recoge en las condiciones generales de la póliza -documento nº2 de la demanda-, que se redacta en los siguientes términos:

"Dentro de los límites y condicionesestipuladas en la Póliza y mediante la aplicación de la Prima que en cada caso corresponda, el Asegurador pondrá a disposición del Asegurado, dentro del territorio nacional, una amplia oferta de profesionales, centros y servicios sanitarios debidamente autorizados, de los que el Asegurado podrá solicitar la asistencia médica y quirúrgica en aquellas especialidades y modalidades comprendidas en la cobertura de esta Póliza,siempre que se trate de técnicas de diagnóstico y tratamiento reconocidas por la práctica médica habitual en el momento de suscribir el presente contrato."

A su vez, la cláusula segunda que se refiere a la "descripción de las prestaciones aseguradas" incluye, entre otros (y para lo que aquí interesa), las siguientes: Medicina Especializada, Medios de Diagnóstico; hospitalización e incluye un capítulo en Medicina preventiva. A propósito de esto último, discrepamos con apelante cuando éste afirma que el objeto de este seguro de asistencia sanitaria tiene como premisa previa la existencia de una enfermedad pues la medicina preventiva es aquella especialidad médica que precisamente se centra en la evitación de los problemas de salud antes de que se produzcan.La medicina preventiva también se centra en el diagnóstico de problemas de salud antes de que se manifiesten los síntomas o surjan complicaciones, cuando las probabilidades de recuperación son más altas.

Asimismo, para delimitar los límites de la póliza debemos centrarnos en los riesgos excluidos. Así, en la cláusula tercera se excluyen los siguientes riesgos:

1. Las producidas por hechos derivados de conflictos armados, hayan sido precedidos o no de declaración oficial de guerra, o terrorismo, así como las epidemias oficialmente declaradas.

2. Las que guarden relación directa o indirecta con explosiones o contaminaciones químicas, biológicas, nucleares o radioactivas, que deben ser cubiertas por los seguros de responsabilidad civil por daños nucleares.

3. Las producidas por hechos de carácter extraordinario o catastrófico tales como inundaciones, tornados, terremotos, derrumbamientos, etc.

4. La asistencia derivada de la atención de patologías, situaciones o procesos anteriores a la contratación de la póliza o presentes en el momento de dicha contratación, conocidos y no declarados en el cuestionario que debe suscribir el Asegurado, así como sus secuelas, brotes evolutivos y complicaciones.

5. La asistencia derivada de la atención de patologías producidas por la participación del Asegurado en actividades profesionales o deportivas que impliquen elevada peligrosidad, ya sea como profesional o aficionado, tales como: actividades subterráneas, subacuáticas, aéreas, vehículos a motor, embarcaciones, boxeo, toreo, etc. y cualesquiera otra de naturaleza análoga.

6. La Cirugía plástica por motivos estéticos, así como cualquier técnica diagnóstica o terapéutica realizada con fines estéticos o cosméticos. La Cirugía del cambio de sexo. La Cirugía Bariátrica (tratamiento quirúrgico de la obesidad mórbida). La Cirugía Robotizada (con robot Da Vinci o con cualquier otro dispositivo).

7. Los Chequeos o exámenes de salud, así como los estudios genéticos, excepto los supuestos recogidos expresamente en el punto 7 (Medios Especiales de diagnóstico) de la Condición Segunda de estas Condiciones Generales

8. La Homeopatía, organometría y acupuntura, así como las técnicas diagnósticas o de tratamiento experimentales o no reconocidas por la ciencia médica o realizadas para ensayos clínicos de cualquier tipo.

9. En la especialidad de Odontoestomatología quedan excluidos los empastes, las prótesis, los tratamientos periodontales, la ortodoncia y la endodoncia, así como las pruebas previas para estos tratamientos.

10. En Psiquiatría y Neuropsiquiatría quedan excluidos los tests psicológicos y los tratamientos o técnicas de psicoanálisis, psicoterapia (excepto para lo establecido en la prestación de psicoterapia del punto 17 de la Condición General Segunda), hipnosis, sofrología y narcolepsia ambulatoria.

11. En Tocoginecología se excluyen las técnicas de tratamiento de la esterilidad, la fecundación artificial y la fecundación «in vitro». También se excluye la interrupción voluntaria del embarazo aunque esté indicada en los términos previstos por la legislación vigente.

12. En Rehabilitación y recuperación funcional se excluyen los procesos que precisen terapia educativa como la educación para el lenguaje en procesos congénitos o la educación especial en enfermos con afección psiquiátrica. Así mismo se excluyen las terapias de mantenimiento y ocupacionales, así como la rehabilitación en enfermedades crónicas cuando se hayan estabilizado las lesiones.

13. Los implantes constituidos por hueso natural o sustitutivos del mismo, y los factores de crecimiento plaquetario. Las ortesis, así como los productos ortopédicos y anatómicos.

14. La Medicación, excepto en los casos de hospitalizaciones y la medicación quimioterápica oncológica intravenosa o intravesical empleada en los tratamientos quimioterápicos oncológicos ambulatorios administrados en Unidades de Oncología en régimen de Hospital de Día. Se excluyen las formas especiales de quimioterapia, tales como la Quimioterapia Intraoperatoria o la Quimioterapia Intraperitoneal. Se considerarán excluidos, en todo caso, los tratamientos experimentales, los de uso compasivo, y los realizados para indicaciones distintas de las autorizadas en la ficha técnica del medicamento de que se trate.

15. Los tratamientos mediante láser de miopía, hipermetropía, astigmatismo y otras patologías refractivas, así como el láser quirúrgico cualquiera que sea el órgano a tratar, excepto en los supuestos recogidos expresamente en el punto 8 (Técnicas especiales de Tratamiento) de la Cláusula Segunda de estas Condiciones Generales.

16. La radiocirugía esterotáxica, así como otras técnicas especiales de radioterapia, excepto en los supuestos recogidos expresamente en el punto 8 (Técnicas especiales de Tratamiento) de la Condición Segunda de estas Condiciones Generales.

17. Las exploraciones mediante Tomografía por Emisión de Positrones (P.E.T.) (excepto en aquellas patologías oncológicas incluidas en el Anexo I de estas Condiciones Generales).

18. Se excluye todo tipo de trasplantes, excepto el de médula ósea (autólogo y heterólogo) y córnea (siendo el coste de esta a cargo del asegurado).

19. Toda asistencia derivada de la infección por V.I.H.

20. Se excluyen de la cobertura del seguro todos aquellos medios, procedimientos y técnicas de diagnóstico o tratamiento no reconocidos o no universalizados en la práctica médica habitual, o que sean de carácter experimental o de investigación.

21. Cualquier técnica diagnóstica o terapéutica no incluida expresamente en la cobertura de la póliza, o de nueva incorporación a la práctica médica habitual, después de la contratación de la misma, se consideran excluidas, salvo que la Entidad comunique expresamente su incorporación.

El punto 7 estaría relacionado con la "medicina preventiva", por lo que para su delimitación a su vez, deberíamos acudir a su vez al punto 7 de la condición segunda, conforme al cual sí estarían cubiertos: "los estudios genéticos exclusivamente cuando su finalidad sea el diagnóstico de una determinada enfermedad en pacientes afectos y que manifiesten signos o síntomas de la misma"

En este caso, esta Sala considera acreditado documentalmente que el 29 de Junio de 2020 la doctora Almudena del Servicio de Oncología Médica del Hospital Universitario de Jaén, le prescribió a la actora una EXTRACCION ANALITICA PARA ESTUDIO GENETICO (de Cáncer Hereditario), ante la existencia de antecedentes familiares de cáncer. En esa fecha la actora estaba recibiendo sesiones de radioterapia derivado de su diagnóstico de cáncer de mama y dicho estudio concluye, mediante informe de fecha 17 de agosto de 2020 que la paciente es portadora de una variante patogénica en el gen PALB2 y se le recomienda asesoramiento genético especializado. Por ello, estaríamos en este último supuesto pues el estudio genético tiene la finalidad pretendida en la póliza.

Consta documentalmente -documento nº8 del escrito de demanda- que la actora recibió dicho asesoramiento y esta Sala coincide con el juez a quo de que las intervenciones quirúrgicas cuya autorización fueron denegadas por parte de la demandanda, sí fueron prescritas por un facultativo especialista.

Así, el referido documento refiere en relación al Plan de actuación lo siguiente:

Aunque no sabemos el riesgo exacto de desarrollar una enfermedad tumoral en los pacientes portadores de este gen, es conocido que puede ser superior al del resto de la población general. Por esta razón,se recomiendael seguimiento de medidas de cribado y reductoras de riesgo.

En el siguiente párrafo se concreta estas medidas: existe la posibilidad de cirugías reductoras de riesgo. Hablamos de la masectomia bilateral profilactica.

Por ello, coincidimos con el juez a quo en la valoración de dicha documental, en el sentido de que sí se recomiendan medidas reductoras de riesgo, en el que se especifica la cirugía y en concreto, la masectomia. Sí existe recomendación expresa, lo que ocurre es que el apelante realiza una lectura parcial e interesada de dicho documento. En este caso además dicha intervención quirúrgica se considera especialmente indicada ante la presencia de la mutación genética PALB2 por cuanto la actora ha sufrido previamente un cáncer de mama, tiene numerosos antecedentes familiares de cáncer y ha sido diagnosticada de cáncer hereditario, por lo que el riesgo de padecer un nuevo cáncer es mucho mayor.

Consta igualmente acreditado documentalmente que en relación a dicha medida de cirugía reductora de riesgo la actora realiza visita médica al Dr. Simón, que es quien prescribe dicha cirugía, expide los correspondientes volantes para la intervención quirúrgica para su remisión a la compañía aseguradora. Es evidente que sí el médico expidió los volantes para la cirugía e inclusó indicó fecha de la intervención es debido a que el especialista prescribió dicha intervención quirúrgica.

Por ello, a la vista de todo lo anterior, considera esta Sala que una vez realizado el informe genético y detectado que la actora padece una mutación genética, la posterior cirugía y hospitalización precisa para reducir el riesgo de sufrir cáncer sí estaría cubierto por la póliza de asistencia sanitaria, pues no se incluye dentro de las prestaciones excluidas y considerando que no es condición sine quanon padecer una enfermedad, habida cuenta de que la póliza incluye expresamente la medicina preventiva. Es más, dicho capítulo se remite a su vez al anexo III en relación a los programas que existen en este ámbito y por que se refiere a la ginecología se hace referencia precisamente a la detección precoz del cáncer de mama, en los siguientes términos: Revisión ginecológica anual para la prevención del cáncer de cérvix, endometrio y mama. Incluye consulta y exploración así como las pruebas diagnósticas (mamografía, citología o ecografía ginecológica, por ejemplo) que su Ginecólogo le indique. Debemos observar que tales pruebas aparecen recogidas a título abierto o ejemplificativo. Por ello, dadas las referencias expresas que existen en la póliza a la medicina preventiva y al programa especialmente previsto para la detección precoz de cáncer, aunque solo se haga referencia a las pruebas diagnósticas preventivas y no a la intervención quirúrgica preventiva, pero al no encontrarse la misma expresamente excluida, podría pensarse que alcanzado el diagnóstico de la mutación genética, el cual sí estaría dentro de la cobertura de la póliza conforme a lo anteriormente indicado, el tratamiento preciso para ello debe correr a cargo de la aseguradora. Por ello, compartimos íntegramente la interpretación que realiza el órgano judicial a quo sobre la cobertura de la póliza de asistencia sanitaria objeto de autos.

En este sentido, sobre un caso similar al de autos también se ha pronunciado la Audiencia Provincial de BIZKAIA, en la resolución de fecha 12/09/2013 dictada en el Roj: SAP BI 2386/2013 - ECLI:ES:APBI:2013:2386

Resulta irrelevante determinar, a juicio de esta Sala, si la actora tiene o no la consideración de persona enferma, por cuanto consideramos que el riesgo cubierto por la póliza es más amplio que la propia existencia de enfermedad y no consideramos que se cause indefensión a la parte demandada. Así, la parte demandada en su escrito de demanda no solamente basaba su pretensión en el hecho de ser una persona enferma por padecer la mutación genética, sino también de manera amplia venía a indicar como fundamento de su pretensión que las intervenciones quirúrgicas realizadas, consistente en MASTECTOMÍA, COMO LA RECONSTRUCCION MAMARIA CON EXPANSOR 1º TIEMPO, COMO EL EXPANSOR, NO SE ENCUENTRAN DENTRO DE LAS PRESTACIONES EXCLUIDAS DE LA POLIZA, y en consecuencia, estaban cubiertas por la misma. Por ello, la parte demandada ha tenido ocasión de alegar y proponer prueba, por lo que ninguna indefensión se ha causado a la parte demandada. Con base a todo lo anterior procede confirmar íntegramente la resolución recurrida y desestimar el presente recurso de apelación.

TERCERO.-Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria procede condenarle al pago de las costas de la Segunda Instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir ( apartado 9 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.