Sentencia Civil 112/2025 Audiencia Provincial Civil de Lugo nº 1, Rec. 512/2024 de 20 de febrero del 2025

PRIMERO. Antecedentes y planteamiento del litigio.

La representación de Dª. Elisenda promovió en febrero de 2022 procedimiento de modificación de medidas frente a su exesposo D. Evaristo, solicitando la sustitución del sistema de guarda y custodia compartida de menor Torcuato, acordado en la sentencia de divorcio, por la guarda y custodia materna, con régimen de visitas y pensión de alimentos para el progenitor no custodio, a fin de adaptarlo a la situación real de la unidad familiar, que era la residencia exclusiva del menor con la madre y el contacto semanal e intersemanal con el padre. Imputaba al demandado un entorno y comportamientos inapropiados para el desarrollo del menor.

El demandado se opuso a la demanda y solicitó su desestimación, alegando no existir modificación alguna de las circunstancias (salvo el nacimiento de una hermana de vínculo materno) y su implicación como padre en el cuidado y actividades ordinarias del menor, sin hábitos inapropiados para su edad.

Se celebra una primera vista en fecha 30 de junio de 2022, donde se acuerda sobre la práctica de prueba, y particularmente la emisión de informe psicosocial por el Imelga.

En julio de 2022 la madre pone en conocimiento del Juzgado que el menor no quiere acudir a las visitas con su padre, y formula denuncia contra el padre por delitos de abandono de familia e injurias, posteriormente ampliada a delito de maltrato, solicitando la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, que fue denegada mediante auto de fecha 9 de diciembre de 2022. La petición de suspensión fue reiterada en septiembre de 2023, y nuevamente denegada por auto de fecha 19 de julio de 2023, frente al que la demandante interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por resolución de fecha 18 de junio de 2024.

El informe psicosocial del Imelga concluye, en síntesis, que la relación padre/hijo se encuentra afectada por el tiempo transcurrido desde el último contacto entre ambos, el recuerdo de lo vivido en el ambiente paterno descrita por el menor y la prevención que por parte del ámbito materno se le transmite al menor de un hipotético riesgo para él en la relación paternofilial; que el menor es consciente del conflicto entre progenitores y ello puede suponer en el futuro alteración de su estabilidad psicosocial, y considera más beneficioso para el menor la continuidad de la custodia materna y un régimen de visitas para el padre, para evitar el riesgo de desplazamiento de la figura paterna y la ruptura de este vínculo necesario, que podrá iniciarse una o dos tardes al mes en el Punto de Encuentro, para control de las condiciones paternas: y en función de evaluación, aumentar los días y ofrecer la opción de su desarrollo en el exterior. Señala además que es preciso un trabajo terapéutico en el ámbito de familiar para proporcionar los medios adecuados para un desenvolvimiento adecuado de Torcuato en ambos contextos familiares, que se propone sea realizado por el Gabinete de Orientación Familiar de la Xunta de Galicia.

La vista del procedimiento se celebra en septiembre de 2022 y en trámite de informe, la parte actora solicita el ejercicio exclusivo de la patria potestad y "subsidiariamente" la guarda y custodia materna, con régimen de visitas progresivo en el Punto de Encuentro, conforme propone el informe del Imelga. Demandado y Ministerio Fiscal solicitaron desestimación de la demanda.

La sentencia estima parcialmente la demanda. Mantiene la patria potestad compartida para ambos progenitores, por considerar extemporánea la petición realizada por la demandante en trámite de conclusiones y no venir acreditada causa para privar al padre de la misma. Establece la guarda y custodia a cargo de la madre y un régimen de visitas para el padre de visita intersemanal martes-miércoles con pernocta, fines de semana alternos de viernes a sábado y mitad de vacaciones, régimen de comunicación diaria; a fin de adaptar a la dinámica y circunstancias reales en que se vienen desarrollando los contactos a pesar del régimen establecido en la sentencia de divorcio. Razona que no se han objetivado los motivos de rechazo esgrimidos por el menor ni riesgo alguno en su relación con su padre, que hay una clara influencia en el menor por parte de su madre para alejarlo de la figura paterna y considera probado que el cese de las visitas obedece a decisión unilateral de la madre, a raíz de la vista celebrada el día 30 de junio de 2022.

Recurre en apelación Dª. Elisenda, solicitando se acuerde "el ejercicio exclusivo de la patria potestad por Doña Elisenda y, subsidiariamente, la custodia a favor de la madre con un régimen de visitas progresivo, siempre a través del punto de encuentro, tal y como aconseja el informe psicosocial", con expresa condena en costas en ambas instancias, petición que articula en los siguientes motivos:

Infracción del artículo 40 y siguientes LEC, por existir prejudicialidad penal respecto al procedimiento de instrucción penal de influencia decisiva en el procedimiento civil.

Infracción del deber de motivación ( artículo 218 LEC) , con nulidad de pleno derecho, en relación con la prueba de la actuación materna de obstaculización e influencia en menor que la imputa la sentencia, e igualmente sobre la inexistencia de riesgos para el menor.

Error en la valoración de la prueba psicosocial conforme a las reglas de la sana crítica, e inobservancia del interés superior del menor.

Infracción del artículo 752.1 LEC, en relación con la extemporaneidad de la solicitud de ejercicio exclusivo de la patria potestad, en su defecto, la estimación de la demanda habría sido total y deberían imponerse las costas de primera instancia a la parte demandada.

Añade una serie de consideraciones para cuestionar el contenido de diversas decisiones adoptadas durante el curso del procedimiento (suspensión de vistas, prejudicialidad), que carecen de interés para la resolución del recurso porque no se acompañan de una petición relacionada con la práctica de dichas actuaciones procesales.

D. Evaristo se opone al recurso de apelación, solicitando confirmación de la sentencia y compartiendo su argumentación sobre la influencia materna en el rechazo del menor hacia su padre y el cese de las visitas, que ha resultado acreditada por la prueba de testigos y los resultados del test Cuida efectuado a la progenitora por el equipo psicosocial.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, considerando no justificada la petición de ejercicio exclusivo de patria potestad; y beneficioso para el menor el régimen de visitas amplio establecido en sentencia en lugar del progresivo a través del punto de encuentro, que dilataría más la recuperación del contacto paternofilial.

SEGUNDO. Prejudicialidad penal.

D. Elisenda formuló denuncia frente a D. Evaristo por delitos de abandono de familia, injurias y maltrato, que dieron lugar a las Diligencias Previas nº 328/2022 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Viveiro, que se encontraban en tramitación al tiempo de dictar la sentencia de primera instancia.

El juzgado de instancia rechazó en dos ocasiones la petición de suspender el procedimiento civil de modificación de medidas, también el recurso de reposición formulado en la segunda ocasión por la actual apelante, que reprodujo su petición en segunda instancia tal y como permite el art. 41.1 LEC.

Con tal motivo se acordó en segunda instancia solicitar al juzgado de Viveiro informe del estado procesal del procedimiento, que certificó que el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones en fecha 16 de noviembre de 2023, confirmado por la Audiencia Provincial en fecha 6 de septiembre de 2024 (Rolo Apelación 197/2024).

Ha desaparecido por tanto la pendencia penal.

Sin perjuicio de ello tampoco concurriría el supuesto normativo de los arts. 10.2 LOPJ y 40 LEC, como señalan las STS nº 980/2024, de 10 junio, y nº 984/2023, de 20 de junio. El primero de ellos establece que, a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente; por consiguiente, en el proceso civil se puede apreciar, por ejemplo, la existencia de episodios o indicios de violencia de género para obtener las oportunas consecuencias. Es más, sobre tal base se construye actualmente la proposición normativa de los arts. 92.7 y 94.4 del CC, sin necesidad de esperar a la clausura del procedimiento criminal, que dejaría, mientras tanto, sin resolución judicial las medidas personales y patrimoniales que deben pronunciarse para regular las relaciones conyugales o de pareja, lo que supondría lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, que impone dar una respuesta pronta y motivada a las consecuencias civiles derivadas de las crisis familiares, que no pueden quedar en la nebulosa de la incertidumbre o del hecho consumado. Por su parte el art. 40 de la LEC, regulador de la prejudicialidad penal, condiciona la suspensión del proceso civil a que los hechos de apariencia delictiva fundamenten las pretensiones de las partes y además de forma decisiva. En este caso, la pendencia del proceso criminal no impide adoptar los correspondientes pronunciamientos civiles sin necesidad de esperar a la clausura provisional o definitiva del proceso criminal, toda vez que basta apreciar si alguno de los litigantes se encuentra incurso en un proceso penal ponderando las circunstancias concurrentes o, incluso, cuando el juez civil advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios de violencia doméstica o de género para adoptar las decisiones procedentes en el proceso civil ( arts. 94 IV y 92.7 CC) .

TERCERO. Preclusión. Interés del menor.

La STS 980/2024, de 10 de julio, con cita de la sentencia 281/2023, de 21 de febrero, señala que por la especial naturaleza de los juicios de familia, en cuanto tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( arts. 10.1 y 39 CE) , se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC) , susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción. Como quiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores.

Así, con relación al régimen de preclusión de las alegaciones que, en los procesos dispositivos, se concentra en demanda, contestación, reconvención y oposición a ésta, sin perjuicio además de las alegaciones complementarias de la audiencia previa, o de los hechos nuevos o de nueva noticia ( arts. 286, 400.2, 412 y 426 LEC) , el art. 752.1 LEC establece la regla de que "los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento"". En este sentido, en la exégesis de tal precepto, la sentencia 705/2021, de 19 de octubre, ha establecido que:

"Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2)", tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre, y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad".

Lo expuesto significa que la situación a contemplar es la existente al tiempo de dictarse sentencia. Implica la valoración de las pruebas documentales aportadas por las partes, en tanto en cuanto incorporadas al proceso para advertir de las nuevas circunstancias concurrentes. Exige tener en cuenta las ulteriores alegaciones efectuadas por las partes de las que se dio el traslado a la otra para garantizar la contradicción. En definitiva, no rige el principio de litispendencia, como si de una fotografía se tratase, que congelase en el tiempo la imagen o el estado de cosas existentes al momento de presentarse la demanda, sino el escenario a valorar es el concurrente al tomar la decisión de la controversia sometida a consideración judicial.

Por otro lado, resulta incuestionable que el criterio que ha de inspirar la resolución de este tipo de procedimientos como el presente es el del favor filii, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española, y de los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y por la Ley 26/15, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. El artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, referente al interés superior del menor, señala en su apartado 1 que "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir". Indica también dicho artículo 2 en su apartado 4 que "En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".

La sentencia 258/2011, de 25 de abril afirma que «la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Tal criterio se ha visto confirmado y reforzado por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

El artículo 94 CC, que ha de ponerse en relación con el 160 del mismo Texto legal, contempla y regula el régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores, e incluso con los abuelos, en situaciones de crisis matrimonial. Con carácter general, salvo justificadas excepciones, constituye el interés y beneficio de los hijos relacionarse con sus padres, no perder el contacto con ellos, mantener vivos los vínculos de unión inherentes a las relaciones paternofiliales, tan importantes para el desarrollo ulterior de la personalidad de los menores.

El interés del menor debe ser determinado en el aspecto concreto en que se revela la necesidad de apreciarlo. Ello debe hacerse con la participación de los propios menores que tengan suficiente juicio, por lo que su opinión debe ser recabada y conocido su parecer sobre el específico conflicto o situación de riesgo en el que hallen inmersos. El interés del menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad ( STS nº 206/18, de 11 de abril), en cuanto puede estar condicionada por diversos factores; y la voluntad manifestada del menor únicamente constituye un factor decisivo cuando es reflejo de una decisión madura, firme, autónoma y razonada, que responde a hechos, motivaciones o circunstancias objetivas y no a meros caprichos o a la influencia de uno de los progenitores.

CUARTO. Valoración de la prueba.

Partiendo de esta doctrina, resulta que la introducción en la fase de conclusiones de la pretensión de ejercicio exclusivo de la patria potestad no fue extemporánea, y vino motivada por el resultado de la prueba practicada, particularmente del informe psicosocial realizado y los hechos que ya habían sido introducidos en el procedimiento con anterioridad, tanto en demanda como en documentos aportados durante su tramitación (informe de la psiquiatra del menor, la propia tramitación de la causa penal), respecto a los que la parte demandada tuvo posibilidad de defensa y contradicción.

No obstante, la formulación como subsidiaria de la atribución de la guarda y custodia a la madre, con régimen de visitas para el padre, revela una confusión conceptual de la apelante entre titularidad y ejercicio de la patria potestad, como le hizo notar la juzgadora de instancia en las conclusiones orales.

La privación total o parcial de patria potestad afecta a la titularidad y es una medida excepcional prevista en el artículo 170 CC para supuestos de grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, que únicamente debe adoptarse en interés del menor cuando la inobservancia de tales deberes tenga lugar de modo constante, grave y peligroso para el hijo o la hija ( sentencias TS 291/2019, de 23 de mayo; 621/2015, de 9 de noviembre, rc. 1754/2014; 315/2014, de 6 de junio). Distinta de la privación de la patria potestad es la suspensión temporal, que no es sino la atribución en exclusiva a uno solo de los progenitores del ejercicio de todas o parte de sus funciones, como excepción a la regla general del ejercicio conjunto que se prevé en el artículo 156 CC, en sus párrafos tercero, cuarto y quinto, prevista cuando concurra alguna causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, no solo cuando uno de los progenitores está ausente o imposibilitado para tal ejercicio, sino también cuando las circunstancias concurrentes hagan muy difícil o inconveniente el ejercicio conjunto, desde la perspectiva del beneficio de los menores.

De acuerdo con ello, la Sala comparte la desestimación que la juzgadora realiza de la cuestión, argumentando "tampoco se ha acreditado que exista causa por la que privar al padre de la patria potestad del menor" (fundamento de derecho cuarto in fine). La petición de ejercicio exclusivo de la patria potestad por la progenitora no fue debidamente fundamentada, ni en el trámite de instancia ni en fase de recurso; tampoco viene avalada por el informe psicosocial elaborado por el Imelga, ni por ningún otro informe de parte. No se ha objetivado incumplimiento de las obligaciones parentales del progenitor sino una ruptura abrupta de la relación paternofilial con posterioridad al inicio al procedimiento, derivada de la percepción negativa que el menor tiene del contacto con su padre por una serie de situaciones o hábitos que describe tanto al Equipo Técnico que elabora el informe psicosocial como en la audiencia realizada en segunda instancia (pasan el tiempo en bares, comportamientos que hacen sospechar al menor ingesta alcohólica, actitudes poco dedicadas cuando están en su compañía), sin que pese a la instrucción penal realizada se hayan constatado hechos de relevancia penal, incumplimiento de los deberes paternofiliales o conductas de riesgo objetivo para el menor.

Tampoco se ha probado que hasta entonces se hubiesen producido impedimentos o dificultades reales en el ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales y en la toma de decisiones que afectan al menor que aconsejen limitar la intervención y responsabilidad del padre en el ejercicio de las funciones propias de la patria potestad, más allá de algún desacuerdo puntual por cuestiones económicas de poca trascendencia y otros propios de la situación de ruptura de la pareja.

Debe desestimarse por tanto el recurso en cuanto a su petición "principal".

No obstante, sí considera la Sala que el régimen de visitas para el padre establecido en la sentencia recurrida no se ajusta al interés superior del menor y a las circunstancias concurrentes al tiempo de dictarse aquella resolución. Durante la tramitación del procedimiento, en torno a finales de junio de 2022, se produjo la interrupción del régimen de visitas entre el padre y menor, habiéndose elaborado el informe psicosocial del IMELGA a posteriori, que a fecha de la intervención constató el rechazo que el menor manifiesta a cualquier contacto o mínima interactuación con el padre. Señala que la relación entre el menor y el padre está afectada por la falta de frecuencia de contacto, el recuerdo de lo vivido en el ambiente paterno descrito por el menor y la prevención que por parte del ámbito materno se le transmite al menor respecto de un hipotético riesgo para él en la relación paterno filial, además de la situación de conflicto entre los padres. En el informe del Imelga se ponen de manifiesto otros datos como un desplazamiento de la figura paterna por parte del hijo hacia el actual esposo de su madre, con quien convive, que también se ha evidenciado en la audiencia al menor, realizada en segunda instancia. Observamos en la audiencia practicada un rechazo frontal a cualquier contacto con su padre y una actitud cerrada del menor, que justifica en conductas de su padre (tirones de pelo y orejas, posible ingesta de alcohol) que extrapola también a sus abuelos paternos, de forma asertiva y poco razonada, en un intento de justificar su postura y voluntad que, como se ha dicho, no tiene por qué coincidir con el prevalente interés del menor y en este caso no estimamos suficientemente madura.

La resolución recurrida, dictada en septiembre de 2023, imputa la ruptura a una actuación injustificada de la madre del menor, a raíz de un incidente con los abuelos paternos en la propia sede del juzgado que éstos corroboran testificalmente; considera no probada la realidad de las manifestaciones del menor sobre determinadas conductas del padre, por la ausencia de otros medios objetivos que los corroboren; y que la prevención de la madre al menor de hipotéticos riesgos en su relación paternofilial ha sido la causa del rechazo hacia su padre, expresión tomada del informe psicosocial y ratificada por su emisora. Estos elementos le llevan a fijar un régimen de visitas normalizado (fines de semanas alternas de viernes a domingo, y dos tardes entre semana intermedia), más amplio incluso que el que los progenitores venían llevando a cabo hasta junio de 2022 (el fin de semana se desarrollaba desde la tarde del sábado al domingo).

De este modo, la resolución expone las razones y medios probatorios que le llevan a la ratio decidendi, cumple con el deber de motivación ( art. 218.2 LEC) , entendido como manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes ( SSTC 14/1991, de 28 de enero; 28/94, de 27 de enero; 153/95, de 24 de noviembre; y 33/96, de 27 de febrero; y sentencias de esta sala 889/2010, de 12 de enero de 2011; 180/2011, de 17 de marzo; y 465/2019, de 17 de septiembre, entre otras muchas).

No obstante, un régimen de visitas amplio y normalizado es incompatible con la situación objetiva de la relación paternofilial que, con independencia de los factores que hayan contribuido a ello, se encuentra dañada y debe restablecerse de forma cuidadosa y constructiva. De este modo, para evitar el riesgo de desplazamiento de la figura paterna y la ruptura del vínculo y propiciar el acercamiento y recuperación de afectos, la Sala considera más adecuado al interés del menor el régimen de visitas propuesto por el informe psicosocial, que es la reanudación de las visitas padre/hijo en el Punto de Encuentro, inicialmente de forma puntual una o dos tardes al mes, con incremento progresivo según evaluación del equipo correspondiente.

Consideramos también que esta resolución debe ofrecer una solución estable, con un marco seguro y no incierto para los progenitores después de la fase inicial, que se fija del modo siguiente:

- Primera Fase: Visitas en el Punto de Encuentro dos tardes al mes.

- Segunda Fase: Visitas sábados alternos, con entrega y recogida del menor en el Punto de Encuentro y salida del centro.

- Tercera Fase: Régimen de visitas normalizado, en la extensión mínima propuesta por la madre en su demanda, esto es, al menos todos los martes por la tarde; fines de semana alternos de sábados a domingo; y períodos vacacionales en la extensión mínima propuesta en la demanda.

El cambio de fase se efectuará con propuesta favorable de Punto de Encuentro de Lugo y exigirá necesariamente la correspondiente aprobación judicial.

Asimismo, tal y como destaca el informe psicosocial, es preciso paralelamente un trabajo terapéutico específico en el ámbito de familia para proporcionar los medios adecuados para el desarrollo del menor en ambos contextos familiares, y con esa finalidad se exhorta a los progenitores para que contacten con el Gabinete de Orientación Familiar de la Xunta de Galicia.

Lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso en este único punto, que no modifica la consideración de estimación parcial de la demanda efectuada en instancia, correcta toda vez que tampoco entonces se acogieron todas las pretensiones deducidas por la actora en trámite de informe.

QUINTO. Costas procesales.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se hace expresa imposición a ninguna de las partes de las costas de la alzada ( art. 398 LEC) .

Vistos los preceptos invocados y demás de general y pertinente aplicación.