Sentencia Civil 223/2025 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 260/2024 de 20 de febrero del 2025

PRIMERO.- La sentencia apelada de fecha 22 de noviembre de 2023, estima la demanda interpuesta por Begoña, contra la entidad Wizink Bank S.A., y declara la nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito entre las partes el 16 de abril de 2014, por el carácter usurario del interés. Condenando a la demandada a restituir a la actora la diferencia de minorar los pagos realizados en todos los conceptos con el capital dispuesto, más intereses legales desde la fecha de cada disposición, con costas.

- Frente a dicha sentencia se alza la representación procesal de la demandada, y solicita, que dicte Sentencia revocando la dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Jaén, sin que proceda la expresa imposición de costas. Para ello, invocó dos motivos de recurso:

1. El precio de la tarjeta no es usurario. La TAE del contrato no supera en más de 6 puntos el tipo de interés del mercado para el año de contratación, por lo que el interés no es notablemente superior al normal del dinero. El Tribunal Supremo, en sentencia 15 febrero 2023, afirma que el interés pactado en un contrato revolving es notablemente superior si la diferencia entre el tipo de mercado y el pactado, supera los 6 puntos porcentuales. Indica que el TEDR debe incrementarse con comisiones y gastos para equipararlo al TAE, para después comprobar si hay diferencia de 6 puntos. Dado que en el presente supuesto, el TEDR para el año 2014, fecha del contrato, es 21'17%, incrementado en un 0'3% de comisiones, resultaría un TAE de21'47%. Como quiera que el TAE pactado ascendía a 27'24%, ha de concluirse que no es usuario.

2. prescripción de 5 años de la acción restitutoria ejercitada junto con la principal de nulidad del contrato. El dies a quo es el momento del pago de intereses, subsidiariamente, la STS de 25 de noviembre de 2015.

- Dado el traslado oportuno al demandante, éste ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Para la correcta resolución del motivo del recurso debemos partir de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia de Pleno de 15 de febrero de 2023 ,en la que tras reiterar que para determinar si existe o no usura no es correcto acudir al índice de crédito al consumo sino el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving, recargables o de las de pago aplazado (como ya había señalado en las STS de 4 de marzo de 2020, 4 de mayo y 4 de octubre de 2022), señalando que para los contratos posteriores a junio de 2010 en que el boletín estadístico del Banco de España desglosa un apartado especial a este tipo de créditos, puede acudirse a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso, teniendo en cuenta que el índice analizado en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura; y respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, sin perjuicio de la prueba concreta que pudiera practicarse en el pleito, con carácter general puede acudirse a la información específica más próxima en el tiempo publicada por el boletín estadístico del Banco de España, ofrecida en 2010, en el que el tipo medio TEDR (que no incluye comisiones) de ese año estaba en el 19,32%, aunque lógicamente la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas), y asimismo el Tribunal acuerda fijar como criterio, que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos.

- En nuestro caso, Begoña y la entidad Citibank España S.A. (actualmente Wizink Bank S.A.), suscribieron el 16 de abril de 2014,un contrato de tarjeta de crédito Citi, estipulándose una TAE del 27'24%. Ante esto, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos, resulta que en los boletines estadísticos del BdE, se fijaba para abril del año 2014, una tipo medio para las tarjetas de crédito y tarjetas revolving, de un 21'04% TEDR,al que lógicamente habría que complementar con 20 o 30 centésimas más que se corresponderían con las comisiones tenidas en cuenta por la TAE, de modo en la aplicación de éste complemento, y siendo la TAE pactada en el supuesto de autos del 27'24 %,es claro que no se superan los 6 puntos que el TS viene a establecer para pacificar las discrepancias existentes entre la doctrina de las distintas Audiencias Provinciales como la que ahora se pronuncia.

Se estima pues por las razones hasta ahora expuestas, el motivo analizado.

TERCERO.- Llegados a este punto, habremos de resolver asumiendo la instancia, sobre la pretensión subsidiaria, relativa a la declaración de nulidad por abusiva de la estipulación relativa al interés del crédito y forma de pago (estipulación 9, Modalidades de pago), al ser el reclamante consumidor y merecer la calificación aquella de condición general de contratación.

Sabido es que cuando en la sentencia de primera instancia se ha estimado una pretensión y no se han examinado las demás igualmente ejercitadas, apelada por la demandada y estimada la apelación, el tribunal de segunda instancia debe entrar a conocer de las otras pretensiones no resueltas por la sentencia de primera instancia. Todo ello sin necesidad de que la parte que las formuló, la demandante, apele o impugne a su vez la sentencia del juzgado para sostenerlas de forma expresa en la segunda instancia, y sin necesidad tampoco de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda.

Al estimarse el recurso y rechazarse la acción principal que prosperó en primera instancia, es obligado analizar las acciones subsidiarias planteadas en la demanda. [SSTS 526/2020, de 14 de octubre ( Roj: STS 3236/2020); 369/2019, de 27 de junio ( Roj: STS 2112/2019); 10 de marzo de 2015 ( Roj: STS 1412/2015); 532/2019, de 19 de septiembre de 2013 ( Roj: STS 4673/2013) de Pleno; 12 de enero de 2012 ( Roj: STS 245/2012) y 9 de junio de 2011 ( Roj: STS 3633/2011)]

- La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como las que regulan el tipo de interés o la amortización del capital en el contrato que nos ocupa, debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. Debe inicialmente recordarse que la carga de la prueba de que una cláusula contractual no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba previamente redactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica el art. 82.2 del TRLCU que dispone: "El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".En el mismo sentido se pronuncia el art. 3.2 de la Directiva 93/33 . En este caso, es palmario que el contenido contractual está predispuesto para la contratación en masa y no se acredita en modo alguno la negociación por la parte demandada, con lo que las cláusulas impugnadas, entre ellas la que regula el interés remuneratorio y el modo de amortización en el crédito revolving, son condiciones generales de la contratación.

El vigésimo considerando de la Directiva 93/13 indica que " [...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]", el artículo 5 dispone que "[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible". Y el art. 80.1 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su redacción aplicable al contrato, reseña: " 1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura (según redacción de este apartado a la fecha del contrato, siendo precepto modificado por Ley 4/2022, de 25 de febrero)

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.".

Por tanto, las cláusulas que regulan la amortización del capital o el interés remuneratorio en este caso tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, aún cuando definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el acreditado. Estas cláusulas están sometidas a un doble control de transparencia.En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta en sí misma su ilicitud, siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la operación y el coste que le supone. El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 , relativa a las cláusulas suelo, señala que las cláusulas deben superar el control de inclusión en el contrato(cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparenciacuando están incorporadas a contratos con consumidores, (qué información se le dio al cliente, tanto de forma previa, como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

Tratándose de un consumidor y pese a tratarse del interés remuneratorio, el control de tal estipulación puede realizarse también de acuerdo con los criterios de incorporación y transparencia propios de las condiciones generales de la contratación. El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE reseña que "[ l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible " . Aunque el interés es un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, las cláusulas que lo regulan han de superar el requisito de la transparencia que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga económica que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

Además para superar el control de transparencia,el consumidor debe poder conocer con sencillez tanto la carga económica como jurídica que supone el contrato celebrado, comprendiendo ese control tanto la forma de inclusión en el contrato de la condición general como el control de comprensibilidad real, si el cliente llegó a entender el contenido de la cláusula y su significado, según la información que en la fase precontractual se le suministró.

La reciente STS de 30 de enero de 2025 ,en la que se viene a examinar la cláusula que fija el interés remuneratorio de forma conjunta con las que establecen el sistema de amortización revolving, momento en que debe facilitarse la información y contenido de la misma y abusividad de la cláusula que no supera control de transparencia, afirma: "5. La información que debe suministrarse al consumidor al que se le ofrece una tarjeta con la modalidad revolving debe cumplir con las exigencias establecidas en la normativa nacional y con aquellas que el TJUE ha extraído de la Directiva 93/13/CEE .

Debe exponer, de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento,el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados: cuando la cuota periódica de pago no es elevada pero sí lo es el tipo de interés; y cuando se produce un impago y la capitalización de los intereses y las comisiones devengadas prolonga indefinidamente el pago de la deuda porque las cuotas periódicas, que por defecto se fijan en una cuantía mínima, apenas amortizan capital. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada TAE, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

En concreto, en lo que respecta al anatocismo, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.

Por tanto, la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas,y el anatocismo; y, asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas, tal como exige el art. 10 de la Ley de contratos de crédito al consumo, pues para optar por una u otra modalidad de amortización es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving. Porque la diferencia de la modalidad revolving con la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, puede ser fácil de comprender, pero no lo es tanto la diferencia entre la modalidad de pago aplazado, que es en realidad un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad revolving.

Para cumplir tales exigencias no es suficiente que la información contenga la TAE. En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving;debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje dela cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos,el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras. Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada TAE opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización revolving, como es el caso objeto de este recurso.

Estas exigencias, para el caso de contratos a los que sea aplicable por razones temporales, están actualmente explicitadas en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancariosy la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

El sistema de amortización revolving no es simplemente un sistema como el de pago aplazado, que puede considerarse un simple préstamo al consumo que se va amortizando en cuotas periódicas durante un periodo determinado. Ya hemos expuesto sus peculiares características y los riesgos que conllevan, significativamente superiores a los de un simple préstamo al consumo. No se trata solo de que el mayor aplazamiento generará mayores intereses, conocimiento que alcanza al consumidor medio; o que, por su propia naturaleza, no pueda fijarse ex ante el coste total del crédito ni establecer un cuadro de amortización. La duración indefinida o prorrogable del contrato de crédito revolving resulta relevante y ha de ser puesta en relación con el mecanismo de reconstitución de la deuda, especialmente si el contrato contempla la capitalización de los intereses y/ouna cuota mínima por defecto de cuya incidencia en el coste del crédito es necesario advertir con suficiente claridad.

6. En este caso, según consta acreditado en la instancia, la tarjeta revolving fue ofrecida por un comercial dela entidad demandada, aunque la contratación se hizo on-line, a través de la página web de la financiera. La información que se le pudo suministrar sobre el coste del crédito, y en concreto la TAE, aparece en el contrato yen la ficha de Información Normalizada Europea (INE), que estaba a disposición de la demandante al contratarla tarjeta, y es clara. Pero más allá de una información general de esta modalidad de tarjeta, no consta que hubiera sido informada con carácter previo del riesgo derivado de una lenta amortización, de que se forme una «bola de nieve».

Con la información contenida en el contrato y en la ficha INE, un consumidor medio, normalmente informado,razonablemente atento y perspicaz, no es capaz de tomar conciencia de la naturaleza y consecuencias del mecanismo de amortización revolving, los elevados costes que pueden suponerle y los riesgos de terminar siendo un «deudor cautivo» que tal sistema puede implicar.

7. Una vez que se ha determinado que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada conjuntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolving,no es trasparente, es necesario valorar si es abusiva.

Cuando un tribunal considera que una cláusula contractual no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2 , y 5 de la citada Directiva 93/13/CEE , le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva. La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva en virtud del artículo 3, apartado1, de la Directiva 93/13/CEE pues la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo. Esto significa que, aun estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE no es clara ni comprensible, su carácter abusivo debe todavía evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 3, apartado 1.Así lo ha declarado el TJUE desde la sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, apartados, 62a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como la de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado49 , y de 13 de julio de 2023, C-265/22 , Banco Santander, apartado 66.

Sin embargo, en la medida en que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo 3,apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , o incluso puede indicar su carácter abusivo. La transparencia de una cláusula contractual que exigen los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE (más exactamente, su falta de transparencia) es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva(por todas, las recientes sentencias de 13 de julio de 2023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66 , y de 12de diciembre de 2024, C-300/23 , Kutxabank, apartado 110).

De manera similar a como hemos declarado en los supuestos de cláusulas suelo o de préstamos en divisas,en el caso de las tarjetas revolving, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que,al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar un «deudor cautivo» y el Banco de España denomina «efecto bola de nieve».

Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica, etc.),con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a su contratación («cuota fácil» en este caso), con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o las cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de intereses y prolongan el plazo de amortización.

8. En consecuencia, procede casar la sentencia y, al asumir la instancia, de acuerdo con lo argumentado,confirmar el carácter abusivo de la cláusula que fija el interés remuneratorio en el contrato objeto de este litigio,declarado en la sentencia de primera instancia, y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera demandada".

- En nuestro caso,según se infiere del contrato, Begoña y la entidad Citibank España S.A. suscribieron el 16 de abril de 2014, un contrato de tarjeta de crédito, en la modalidad Citi, estipulándose una TAE del 27'24%.

Expuesto cuanto acontece, tenemos que indicar que de un análisis de las exigencias de incorporación y transparencia, del ejemplar de la solicitud de la tarjeta de crédito aportada por la parte actora, y que obra en las actuaciones, su lectura resulta extremadamente difícil, atendiendo a lo pequeño de la letra impresa, sin que exista razón para dar por supuesto que se facilitó al consumidor un ejemplar más legible. De hecho, resulta de gran dificultad, visto el pequeño tamaño de la letra y el escaso espacio interlineado, poder identificar y continuar la lectura en el reglón siguiente.

De igual modo, se trata de un contrato que contiene diversas cláusulas, obligando al consumidor a una impertinente labor de exégesis para determinar qué condiciones se aplican a la relación contractual que ha concertado. Así, aunque la TAE aplicada es del 27'24%, tanto para compras como disposiciones de efectivo, sin embargo, se constata en el propio contrato una dificultad añadida que redunda en una falta de claridad y transparencia en la contratación con consumidores, como es el caso, fundamentalmente en el caso de la amortización tipo revolving, en donde resulta extremadamente difícil, poder deslindar que con el reembolso mensual, se destina primero al abono de intereses, comisiones, prima de seguro de protección de pagos y principal; amortizándose los saldos correspondientes a dichos conceptos de acuerdo con el siguiente orden: promociones, disposiciones de efectivos y compras (10 Imputación de pagos).

El condicionado relativo al crédito revolving no se encuentra destacado de ningún modo, sino que figuran dentro del conjunto diverso aplicable a diferentes relaciones contractuales, con el mismo tamaño de letra, lo que dificulta la percepción para el consumidor de las condiciones que son aplicables al contrato que celebra. La redacción de una especie de contrato marco aplicable a una multiplicidad de operaciones, determina que no resulten claras para un consumidor medio que accede al texto contractual las condiciones aplicables a la operación en cuestión concretamente suscrita por él, lo que no cumple con las exigencias de transparencia.

No se destaca claramente el efecto del anatocismo que se deduce del contenido contractual, siendo fundamental que el consumidor tuviera conocimiento de este efecto del contrato que agrava las consecuencias del impago. Respecto a la amortización prevista en el crédito revolving la SAP de Barcelona sección 4 del 28 de junio de 2021 ( ROJ: SAP B 6931/2021 - ECLI:ES:APB:2021:6931 ) Sentencia: 405/2021 Recurso: 827/2020 , indica: "A ello se añade, que dadas las peculiaridades del contrato revolving de autos y a la vista de la cláusula que regula el interés remuneratorio objeto de autos no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato según se ha indicado más arriba. No bastaba, por ello, con indicar el TAE aplicable más el importe del límite mensual de pago fin de mes, del importe de la Línea de Crédito y del importe de la mensualidad de crédito. Lo relevante era la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving, contratos en los que, por sus propias peculiaridades, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, y el límite del crédito se recompone constantemente, y dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital , y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Debe concluirse, por tanto, que concurre falta de transparencia y que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato ( SSTS 8 de junio de 2017 y 20 de enero de 2020).

Tampoco se ha acreditado en modo alguno que se hubiera informado a la cliente con carácter previo y de forma clara, comprensible y suficiente sobre las características y funcionamiento de esta modalidad de contrato para que pudiera tener conocimiento de la carga económica. Y como indica la SAP Barcelona, secc. nº 17 de 11 de julio de 2.022, resulta irrelevante que con posterioridad a concertar el contrato la actora/apelada haya podido tener conocimiento del funcionamiento y características del mismo al recibir los extractos mensuales y que no haya pretendido su nulidad hasta este momento, pues lo relevante a los efectos de enjuiciar la transparencia en la contratación con consumidores es la información previa que debe proporcionar la entidad financiera.

- Las consecuencias de la no superación de estos controles supone la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios. En tal sentido, el art. 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone que la no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.

La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo. Por ello, habrá de estarse al fallo recogido en la sentencia de instancia, si bien, no a consecuencia del carácter usurario del contrato, dada la doctrina ahora fijada por el TS, sino por la no incorporación de las mencionadas cláusulas al no superar el control de transparencia e incorporación.

Los anteriores razonamientos determinan la necesidad de declarar la ineficacia del contrato de acuerdo con los art. 82 y 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la LGCU, dado que el contrato, sin las estipulaciones abusivas, por afectar a su causa económica, no puede subsistir, debiendo declararse su nulidad con las consecuencias del art. 1.303 CC.

Al realizar este control de abusividad, hemos de concluir que al ofertar la tarjeta revolving no se actuó leal y equitativamente con el cliente, se prerredactaron unas cláusulas que configuran una relación contractual de naturaleza compleja, ofertando una tarjeta de crédito que aparentaba tener un sistema de amortización muy atractivo, que permitía realizar gastos que se sufragarían con cuotas ínfimas, asequibles a cualquiera. Lo que se oculta es que se convierte al cliente en un deudor cautivo, como se detalla por el Tribunal Supremo. Si se hubiese informado correctamente al cliente, nunca habría aceptado ese tipo de crédito. Y el oferente sabía que, en una actual legal y equitativa, no debía proponerla.

Por lo que la cláusula que establece todo el sistema de amortización revolving debe considerarse abusiva, y por lo tanto nula.

QUINTO.- El segundo motivo de apelación se centra en la prescripción.Sostiene la apelante que las acciones restitutorias de los intereses remuneratorios declarados usurarios es de cinco años a contar desde el momento del pago de los intereses o, subsidiariamente, desde el dictado de la STS de 25 de noviembre de 2015. Es SAP de Murcia de 5 de marzo de 2024

En cuanto a la prescripción de la acción para reclamar intereses derivados de la declaración de usura de un préstamo, es imprescriptible. No obstante, dado que en el supuesto de autos lo que procede es la declaración de nulidad del contrato por la abusividad de los intereses remuneratorios, uno de sus elementos esenciales; sí sería posible aplicar el instituto de la prescripción. Y la cuestión más problemática estriba en determinar el inicio del cómputo del plazo.

Es pacífico que las cláusulas abusivas no tratan de supuestos de anulabilidad sino de nulidad de pleno derecho dado su carácter abusivo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por tanto, no procedería en ningún caso declarar prescrita ni caducada, la acción para la declaración de nulidad de la cláusula.

La cuestión se plantea respecto de la prescripción por las reclamaciones de cantidades. No hay duda de que nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta y no de anulabilidad y la acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. Sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo, pues los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales de cinco años ( artículo 1964 Código Civil) .

La cuestión estriba en determinar el momento a partir del cual se iniciaría el plazo de prescripción para reclamar las diferentes cantidades derivadas de la cláusula nula. Así por un lado se encuentran los que entienden que lo será desde el pago de los mismos o desde la firma del contrato, desde las resoluciones del Tribunal Supremo que declararon la nulidad de la cláusula en cuestión (entendiendo que desde ese momento un consumidor medio sabía que podía ejercitar la acción de nulidad y subsiguiente reclamación de las cantidades pagadas) y aquéllos que entienden que se produce desde la declaración de nulidad por tratarse de un contrato cuyos efectos han continuado en el tiempo hasta que este no se cumpla y por ello será desde ese cumplimiento (o la reclamación de nulidad y su declaración) desde cuando haya de computarse.

Las sentencias del TJUE de 25/1/24 y 25/4/24 declaran que el plazo de prescripción no empezará a correr sino desde que el consumidor tenga conocimiento del carácter abusivo de la cláusula. Y rechaza así que pueda computarse desde el momento en que se realizó el pago, pero también incluso desde que haya una jurisprudencia consolidada (del Tribunal Supremo e incluso del propio TJUE) en esta materia pues es contrario al principio de efectividad, dado que el consumidor se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional en particular en cuanto al nivel de información y no se puede presumir que la información de que dispone el consumidor, más escasa que la del profesional (el cual si tendría conocimiento y podría haberse dirigido al consumidor haciéndole saber la abusividad de la cláusula), incluya el conocimiento de la jurisprudencia en materia de derechos de los consumidores, a pesar de que dicha jurisprudencia esté consolidada.

Por tanto, el inicio del plazo de prescripción se iniciará cuando el consumidor tenga un conocimiento efectivo de la abusividad de la cláusula. Y en tal sentido deberemos tener en cuenta los siguientes principios:

- Conforme a la sentencia de 25/4/24 del TJUE, dicho cómputo se iniciará con la resolución judicial firme que declara la abusividad de la cláusula, aunque el profesional podrá acreditar que con anterioridad el consumidor conocía de tal posibilidad.

- La doctrina general que la jurisprudencia sienta sobre la prescripción de acciones, configurándola como una institución limitativa de derechos y de interpretación restrictiva declara que la indeterminación del día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de quien pretende la extinción ( STS 10/3/1989).

- Relacionado con lo anterior, y conforme a lo dispuesto en el artículo 217.3 LECi, la prueba sobre los elementos constitutivos de la prescripción constituye un hecho obstativo que debe ser acreditado por el demandado de manera que él tiene la carga de la prueba. No es de aplicación en estos casos el principio de facilidad probatoria (art. 217.7) pues si bien es cierto que resulta sumamente difícil que el demandado pueda probar cuando el actor conocía la abusividad de la cláusula (no obstante, habrá posibilidades de dicha prueba como por ejemplo si hubiera habido una reclamación extrajudicial); mayor prueba diabólica supone que el consumidor tenga que probar un hecho negativo como es que desconocía la abusividad de la cláusula.

No habiéndose acreditado dicho conocimiento efectivo dentro del plazo de prescripción legal procede rechazar la misma.

Así pues, y aun por distintos razonamientos de los expuestos en la sentencia de instancia, se ha de desestimar la apelación interpuesta.

SEXTO.- Dado el sentir desestimatorio de esta sentencia, se imponen las costas causadas en esta alzada a la apelante - art. 398.1 LEC-.

SÉPTIMO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la desestimación del recurso, se acuerda la pérdidadel depósito constituido por la parte para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.