Sentencia Civil 810/2025 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1124/2024 de 20 de junio del 2025

PRIMERO.- Delimitación del presente recurso de apelación

La resolución recurrida estima parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. DON JUAN ANTONIO JARABA GARCIA, en nombre y representación la entidad JOCON INFRAESTRUCTURAS S.L frente a JAÉN PLAZA PROJECT S.L en ejercicio de una acción de reclamación de cantidad condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 30.557,83euros, más intereses legales y sin costas del procedimiento.

Y ello con base a la estimación parcial de las acciones ejercitadas por parte de la contratista, JOCON INFRAESTRUCTURAS, S.L. en relación al contrato de ejecución de obra firmado entre la parte actora y la promotora JAEN PLAZA el pasado 24 de enero de 2022 -documento nº2 del escrito de demanda- y consistente en la Ejecución de Obra de CAPAS DE COMPRESIÓN DE FASE 2 y posteriormente ampliado mediante diversas adendas de contrato de fechas 9 de febrero de 2022 y 22 de abril de 2022 por el que finalmente se ejecutaron por parte de la constructora la fase 2 y fase 5 del proyecto de la demandada.

Por la juzgadora de instancia se estima la cantidad reclamada en concepto de Ampliación del espesor de las capas de compresión que se reclamaba por importe de VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (24.444,40.-€) por los excesos de hormigón motivados por el cálculo teórico defectuoso del espesor del forjado, con base a la declaración del Director facultativo de la obra, al acta 64 y a los albaranes de entrega del hormigón.

También se estima la cantidad reclamada en concepto de Factura impagada, factura NUM000 de fecha 31de agosto de 2022 por importe de 6.113,43.-€, que fue emitida en virtud de la aceptación por parte de la Dirección Facultativa, pues entiende la juzgadora a quo que no se ha acreditado por esta parte la existencia de un incumplimiento grave y esencial por parte de la contratista.

Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la parte demandada esgrimiendo la existencia de un un error en la valoración de la prueba. En concreta, sostiene la existencia de un error en la aplicación y valoración de la prueba sobre los excesos de hormigón reclamados por la actora. Arguye el apelante que el juzgador comete un grave error de interpretación y valoración de esta prueba testifical (que podría calificarse incluso de testigo-perito), además de ausencia de valoración o toma en consideración de ella en su integridad, provocando incoherencias, contradicciones y conclusiones distintas a la realidad de la práctica de esta prueba. Añade que D. Celestino ni ningún otro miembro de la dirección facultativa reconoció nunca el exceso de hormigón de m3 que Jocón reclama en su demanda, siendo ellas las únicas personas que objetiva, legal y contractualmente pueden reconocerlo, porque así estaba pactado en contrato.

En segundo lugar se impugna el FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO DE LA SENTENCIA: SOBRE LA RECLAMACIÓN DE LA FACTURA NUM000, DE 31 DE AGOSTO DE 2022, POR IMPORTE DE 6.113,43 €, con base al siguiente motivo de apelación: ERROR EN LA FIJACIÓN DE LOS HECHOS. INCORRECTA APRECIACIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

En tercer lugar alega INCORRECTA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA Y VALORATIVA DE LA PRUEBA POR EL JUZGADOR, POR AUSENCIA DE VALORACIÓN DE PRUEBA DOCUMENTAL: CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRAS E INFORME TÉCNICO EMITIDO POR LA DIRECCIÓN FACULTATIVA.

Por todo ello solicita a esta Sala que se revoque la citada sentencia y se acuerde desestimar íntegramente los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas, así como resto de pronunciamientos que le son inherentes.

La parte apelada se opone por los motivos expuestos en el escrito de oposición al recurso de apelación, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala sobre el exceso de hormigón reclamados por la actora. Error en la valoración de la prueba.

Respecto al invocado error en la valoración de la prueba, debemos reiterar una vez más que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem,permitiendo un novum iudicium,que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ),por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC (STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465, apartado 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -,pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-.Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5,antes citado (STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009),

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS de 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 507/2018) declara: <Y la STS 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes.>>

Sobre la valoración de la prueba en torno a los excesos de hormigón aplicado, la resolución recurrida en el FD SEGUNDO razona lo siguiente:

"Respecto a los excesos de hormigón aplicado, en este punto ha resultado esencial la declaración del Director facultativo de la obra D Celestino que depuso en el plenario como en relación al homigón se detectó en la obra que algunas de las placas alvaolares carecían de forjado lo que requirió un mayor refuerzo en el vertido de hormigón, tal es así que se corrobora por la dirección de ejecución de obra en una de las certificaciones, siendo bastante habitual que se ejecute en obra mayor cantidad de hormigón que el proyectado. Por otro lado, reconoció como las juntas entre fases se debían de rellenar de forma compartida por cada una de las empresas constructoras, no pudiendo afirmar que así hubiera ocurrido en la práctica, y no que en realidad se hubiera rellenado solamente por la demandante, extremo que si atendemos al documento nº 6 que es el acta 64 "Ayer en la zona hormigonada, en una línea de diez metros no se ha respetado la junta de hormigonad en su totalidad, se ordena el picado de la misma" Se corrobora la citada versión y como se requeire a la demandante su relleno, por lo tanto a instancia de la demandada como promotora, y si vemos la foto a pie de página se requiere el relleno completo, sin ninguna referencia a que se hubiera rellenado en parte por otra empresa constructora. Por otro lado los docuemntos nº 5 y 6 de la demadna que son los albarenes de entrega del hormigón acreditan que se emitieron por Hijos de A Ciriaco, y consta la firma de la empresa constructora no en todos del promotor, pero como se indicó por el Director de ejecución de obra que también depuso en el plenario, se trataba de una práctica habitual en una obra de las magnitudes de la presente en la que no podía firmar toda la entrada. Fue precisamente el Director de ejecución de obra que es el arquitecto técnico el que hizo dudar sobre la veracidad de la aplicación del citado hormigón, pero interrogado en un sentido profuso no puede negar que efectivamente el citado se empleara como por otra parte llegó a reconocer el Director Facultativo.. Por ello, la parte demandada no ha probado hecho impeditivo de la adecuada reclamación por vertido de hormigón autorizado por la Dirección facultativa de obra."

Esta Sala, visionada la grabación del juicio y de la audiencia previa a través del sistema Arconte y valorando las declaraciones emitidas por parte de los diversos testigos que han depuesto en el mismo así como el interrogatorio de parte conforme a las reglas de la sana crítica y tras el examen de los distintos documentos que obran en la presente causa, no comparte las conclusiones alcanzadas sobre este extremo por parte de la juzgadora a quo y aprecia la existencia de un error en la valoración de la prueba, todo ello con base a los siguientes motivos:

Así, se solicitaba por la parte actora en concepto de exceso de hormigón la cantidad de VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (24.444,40.-€) y ello con base al cálculo del espesor teórico calculado para las capas de compresión que había resultado incorrecto. En el escrito de demanda la parte actora sostiene que el contrato firmado establece el precio de las partidas, pero aclara que las descripciones y calidades y mediciones son orientativas. Esta parte sostiene que durante la ejecución de los trabajos se comprueba que el espesor teórico calculado de 0,075 metros (7,5 centímetros), no era correcto y el espesor real fue de 10,51 centímetros. En consecuencia, aplicando el precio pactado para la fase 2, y teniendo en cuenta que la diferencia en m3 desde los 594,54 m3 teóricos hasta los 833 m3 reales es de 238,46 m3; si se aplica el precio pactado por m3 de hormigón que se fijó en 65.-€, resulta que la liquidación de los trabajos debe incrementarse en 15.499,66.-€ (IVA no incluido) y para la fase 5 se dice que el espesor teórico seguía calculado en 7,5 centímetros, pero una vez terminado los trabajos se comprobó que los espesores reales habían sido de 11,26 cm. En consecuencia, si el espesor teórico calculado suponía un volumen de m3 de 479,05 m3 y según los albaranes de entrega se han vertido 719 m3, restarían por pagar 239,95 m3. Como quiera que en la fase 5 las partes pactaron un precio por m3 de 75.-€, el importe adeudado por excesos de hormigón asciende a 17.996,33.-€ (IVA no incluido). Y todo ello con base a los albaranes de entrega de hormigón que se adjuntan como documentos nº5 y 6 del escrito de demanda.

Es decir, en el escrito de demanda se dice que el espesor calculado para las capas de hormigón fue incorrecto en cambio en el acto de juicio todos los testigos que declaran a favor de la actora lo que sostienen es que la necesidad de verter una mayor cantidad de hormigón se debió a una incorrecta ejecución de las placas realizado por parte de la empresa PRETERSA. Es decir, que con base a las actas que fueron aportadas por la entidad demandada como documentos adjuntos a su escrito de contestación a la demanda, en concreto, en relación al acta nº48 de fecha 18 de febrero de 2022 en el que se hace referencia a deficiencias o errores de los trabajos ejecutados por parte de la empresa PRETERSA parece que la entidad actora cambia su estrategia. En este sentido el testigo Sr. Feliciano, Jefe de obra (empieza minuto 13) hace referencia a esos defectos en las placas y de hecho el letrado le pregunta por la referida acta nº48 y éste responde en los siguientes términos: "advertencia a la empresa PRETERSA." Y "Coincide con los problemas que tenían". En el mismo sentido depone el testigo Sr. DON Felicisimo, encargado de obra, (minuto 35 y siguientes), quien aduce lo siguiente: "JOCON vierte el hormigón sobre unas placas que tienen una cobertura (...)" "La empresa que hacía estas placas es PRETERSA. Si las hubieran puesto perfectas no hubieran tenido que echar más hormigón". Y lo mismo refiere también el Sr. Felicisimo, como legal representante de la entidad JOCON. Pero en ningún momento se hace referencia al cálculo incorrecto del espesor de las capas de hormigón, por ninguno de los medios de prueba propuestos por la parte actora, que es el que se aducía en el escrito de demanda como hecho de su pretensión y como motivo principal del exceso de hormigón que se reclamaba. Por ende, solo con base a este motivo podía admitirse el exceso de hormigón reclamado.

En segundo lugar, la juzgadora a quo sostiene que para la estimación de la reclamación resulta esencial la declaración del Director facultativo de la obra, Don Celestino, sin embargo, como bien sostiene el apelante, se realiza una interpretación sesgada e incorrecta de lo manifestado por parte de éste. En el contrato de ejecución de obra que se firmó por las partes litigantes el pasado día 24 de enero de 2022 se pactaba lo siguiente -pasamos a transcribir las cláusulas del contrato de interés para la resolución de la controversia-:

Por lo que se refiere al PRECIO Y FORMA DE PAGO se prevé lo siguiente:

(...) La Oferta Económica está basada en precios unitarios fijos por unidades de obra, en consecuencia, el Contratista certificará las mediciones que resulten de la obra finalmente ejecutada de acuerdo con los criterios de proyecto y las directrices de la Dirección Facultativa de las Obras.

El Contratista, como empresa experta en las obras objeto del Contrato, declara que ha estudiado con la profundidad necesaria y suficiente el Proyecto Técnico, que ha contrastado el Proyecto Técnico con todos y 6 cada uno de los Documentos contractuales establecidos y que las contradicciones, errores y omisiones que tienen dichos documentos, incluido el propio Proyecto de Ejecución, los ha tenido en cuenta, permitiéndole todo ello realizar las obras de acuerdo con las buenas Normas de Construcción así como establecer la Oferta Económica del Contratista referenciada en el punto 5.1 y por consiguiente el Precio del Contrato.

No será objeto de modificación en el Precio el caso de que fuera necesario ejecutar cualquier partida o servicio que, sin estar precisamente especificado en el presente Contrato, fuese necesario o conveniente para la correcta ejecución del lote de obra contratado. En consecuencia, el Contratista ejecutará por el Precio unitario acordado todas las actuaciones y todos los servicios necesarios para la completa ejecución de la obra y para la construcción del lote de obra contratado, de acuerdo con el presente Contrato y sus Anexos. Como consecuencia de todo lo anterior, el Contratista renuncia expresamente a cualquier reclamación económica que pudiera incrementar el Precio del Contrato por cualquier causa, excepto la de si la Propiedad modifica el Proyecto Técnico objeto de este Contrato.

Y respecto a la forma de pago, se prevé que se emitan certificaciones de obra por parte del contratista, que dichas certificaciones de obra serán entregadas por el contratista a la Dirección Facultativa, de manera que todas las certificaciones serán conformadas por la Dirección Facultativa antes de pasarlas a la Propiedad y una vez que sea aprobada por la propiedad, se expedirá la correspondiente factura para su abono.

En este sentido, expone el Sr. Celestino, director de toda la Obra (a partir del minuto 49) que el jefe de obra de JOCON no le dijo nada sobre exceso de hormigón, que a la liquidación extra para los m3 extra de hormigón no le dio el visto bueno y que es precisamente el director de obra es el encargado para dar el visto bueno. Que las certificaciones quien las tiene que firmar es el Director de ejecución y que las certificaciones es la única herramienta que tiene el promotor para la validación de cantidades. Esto es, la validación de las cantidades a través de las certificaciones le corresponde a la dirección facultativa, y en este caso no es controvertido que el exceso de hormigón que se reclama por parte de la contratista no ha sido aprobada ni aceptada por la dirección facultativa de la obra.

Resulta relevante las respuestas que ofrece el Sr. Celestino, pues refiere que la superficie de obra ejecutada por parte de JOCON no supone ningún cambio del proyecto, que la capa de compresión no es estructura primaria, por lo que no cabe que cambien planos. También es contundente dicho testigo que expone que en sus órdenes no venía nada sobre el exceso de hormigón y que si hubiese existido algún cambio de superficie de proyecto sí que existiría constancia.

Por ello, lo cierto es que la decisión sobre un mayor vertido de hormigón de estas características no aparece recogido en el libro de órdenes de la Dirección facultativa ni en el libro de incidencias, al menos nada de esto se ha aportado por la parte actora, que es a quien incumbe la carga de la prueba.

La juzgadora a quo recoge una de las manifestaciones del Director de obra: "es bastante habitual que se ejecute en obra mayor cantidad de hormigón que el proyectado" como elemento para estimar la pretensión de la parte actora, sin embargo, a entender de esta Sala esta manifestación del testigo viene a significar todo lo contrario. Esto es, lo que refiere dicho testigo "cualificado" es que "Es previsible que haya más pérdida de hormigón" y que "ello forma parte del proceso constructivo y se sabía." También añade que "en obra no se produjo ninguna excepcionalidad para suponer que haya una modificación sustancial en nada" y que "No varió ninguna modificación sustancial de construcción."

Es decir, lo que viene a decir dicho testigo es que la ejecución se ajusta al Proyecto de ejecución y a todos los documentos que fueron examinados por parte de la constructora para realizar su oferta económica. Por ello, si no existe ninguna excepcionalidad ni ninguna orden expresa por parte de la dirección facultativa en cuanto a la cantidad de los metros cúbicos de hormigón a verter en la obra e interpretando el contrato, que expresa de manera clara que "No será objeto de modificación en el Precio el caso de que fuera necesario ejecutar cualquier partida o servicio que, sin estar precisamente especificado en el presente Contrato, fuese necesario o conveniente para la correcta ejecución del lote de obra contratado" y que la contratista renuncia expresamente a cualquier reclamación económica que pudiera incrementar el Precio del Contrato por cualquier causa, excepto la de si la Propiedad modifica el Proyecto Técnico objeto de este Contrato. En el mismo sentido también declara el Director de ejecución de la obra, sobre la falta de modificación del proyecto y que nunca les requirieron más metros de hormigón por parte de la entidad JOCON o que "En ningún momento me han requerido para que certificase más m3 de hormigonado".

Por todo ello, debemos estimar este primer motivo de apelación y entender que existe un error en la valoración de la prueba por parte de la jueza a quo respecto a los excesos de hormigón reclamados por la actora. Por ello debemos revocar este pronunciamiento de la resolución recurrida y absolver a la demandada de la reclamación por importe de 24.444,40 euros a los que fue condenada la entidad demandada.

TERCERO.- Decisión de la Sala sobre la factura NUM000 DE 31 E DE AGOSTO DE 2022. Error en la fijación de los hechos, incorrecta apreciación y valoración de la prueba.

En relación a la factura NUM000 DE 31 E DE AGOSTO DE 2022 la parte demandada indicaba en su escrito de contestación a la demanda que no procedía su abono por los incumplimientos del Contrato de Obras incurridos por la actora, entre otros, en lo relativo a los márgenes de tolerancia máximos admitidos en el Contrato y la falta de planeidad y todo ello con base al informe del Director de la obra, que se adjunta como documento nº3.

Efectivamente, aunque no se nomine expresamente, la excepción de cumplimiento defectuoso ya se anuncia en el Hecho Tercero del escrito de contestación y en el Hecho Octavo se desarrolla manifestando que la barandilla ejecutada, que tiene un claro componente de seguridad, fue ejecutada en pésimas condiciones por la actora, comprometiendo la estabilidad y seguridad en el tránsito por dicha terraza, hasta el punto de que la demandada se vio obligada a sustituirla y realizar los trabajos de seguridad oportunos de estabilización y fijación; todo ello tras diversas reuniones realizadas por la empresa de la actora, manifestando su malestar desde el mismo momento de su ejecución, obteniendo como respuesta que estaba bien ejecutada.

Si se alegaba la excepción planteada, debiendo recordar al respecto, como exponíamos en la sentencia de 31 de mayo de 2.022, RA 875/2020, La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (excepcio non rite adimpleti contractus) constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), con idéntica apoyatura legal, esto es, en los arts. 1100, 1124 y 1308 ( SSTS de 10-1-91, 9-7-91, 3-12- 92, 15-11-93, 21-3-94, 8-6-96, entre otras muchas) y en cuya virtud, "cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba". En principio, de la variante non rite no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina la excepción general. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe.

La identidad de efectos y diversidad de presupuestos aparece clara en la sentencia de 19 de noviembre de 1994, cuando señala, en relación al arrendamiento de obra que "el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)".

La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa, lo que provoca a su vez otra diferencia en el orden probatorio puesto que, si el demandante corre en los supuestos de incumplimiento total, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ellos el ascipiens no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste ( SSTS 16 de mayo de 1989 y 29 octubre 1990) Además, esta última es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción.

Por ello, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( SSTS de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002, entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( SSTS de 12 de julio de 1991, 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003, etc.).

De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996, 22 de octubre de 1997, 30 de enero de 1992, 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989, 27 de marzo de 1991, 21 de marzo de 2003, 12 de junio de 1998, entre otras).

En el mismo sentido se pronuncian igualmente las SSTS, de 22-5-08 ó 28 de mayo de 2009, reiterando que basta que se invoque el incumplimiento como excepción en el escrito de contestación.

Pues bien, en el supuesto discutido presenta un informe por parte del Director de la obra, en el que en relación a las obras ejecutadas se hace constar que a nivel general en ambas plantas, hay un predominio de las zonas que superan el nivel de cota marcado, lo que puede conllevar a un exceso de hormigón superior al previsto. Esta imperfección en el acabado final de la capa de compresión de los forjados, ha interferido en la ejecución posterior de la capa de mortero autonivelante, llevando a un exceso de material para conseguir la planicidad optima necesaria del acabado final de los forjados.

Sobre esta cuestión la jueza a quo argumenta lo siguiente: "Pero no pueden ser interpretadas más que como referencias a vicisitudes de obra, pero no un incumplimiento esencial o grave, y desde luego no existe prueba eficiente que permita verificar que las referidas advertencias han supuesto que se haya verido un mayor mortero autonivelante, y menos el valor o coste que ello hubiera implicado y por ende se podría descontar, motivo por el que la presente factura debe de ser abonada por la parte demandada. Para poder compensar una cantidad la citada debe estar basada en un importe cierto, determinado y vencido, y en el presente caso, la Dirección Facultativa manifestó que la eventual falta de planicidad era algo que era presumible en una obra de estas dimensiones y que no consideraba que hubiera existido un cumplimiento defectuoso, extremo al que se une una falta de equivalencia económica del importe que se dice hubo de emplearse de más."

Esta Sala, valorando la documental obrante en autos así como las testificales que fueron practicadas en el acto de la vista no aprecia en este punto la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora a quo. Habida cuenta de que es cierto que del informe pericial y de la propia testifical de la dirección facultativa se evidencia que existió una falta de planicidad, sin embargo, en ningún caso puede calificarse dicho incumplimiento como grave, relevante y menos esencial y no puede desprenderse que dicho incumplimiento sea de cierta entidad y por cuanto no se ha realizado ninguna valoración por parte de la dirección facultativa ni por parte de ningún técnico del coste que le ha supuesto a la propiedad los desperfectos que se imputan a la entidad actora, que ha realizado los trabajos que se relacionan en la factura reclamada y cuyos conceptos corresponden a una certificación que ha sido validada por parte de la Dirección facultativa de la obra.

Por todo ello debemos desestimar este motivo de apelación y confirmar en este punto la resolución recurrida.

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta alzada conforme a lo establecido en el art. 398 de la LEC ante la estimación parcial del presente recurso de apelación no procede la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

QUINTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación parcial del recuso de apelación procede la devolucióndel depósito constituido para recurrir.