Sentencia Civil 811/2025 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1039/2023 de 20 de junio del 2025

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia por la que se estima la demanda interpuesta por doña Nuria y en consecuencia declara la nulidad de la cláusula suelo, que se tendrá por no puesta y condena a la demandada a reintegrar a la actora el importe indebidamente cobrado en concepto de intereses ordinarios como consecuencia de la aplicación de la cláusula desde la fecha del otorgamiento de la Escritura de Préstamo Hipotecario hasta el cese de su aplicación, más los intereses devengados por estas cantidades cuya cuantificación definitiva será determinada en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar el actor en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido, condenándola igualmente a reintegrar a la actora todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses en lo que exceda del interés ordinario pactado, y a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo, y declara la nulidad de la cláusula de reclamación por posiciones deudoras, condenando a la demandada a restituir las cantidades cobradas, en su caso, en virtud de dicho concepto, lo que se determinará en ejecución de sentencia, se alza la representación procesal de la parte demandada insistiendo de nuevo en que no concurre en la actora el carácter de consumidor, pues viene a indicar que la finalidad del préstamo hipotecario objeto de autos era para cancelar un préstamo hipotecario anterior de echa 13 de marzo de 2002 además de un préstamo personal por importe de 12.000 euros.

Impugna igualmente el no reconocimiento del carácter transaccional del documento privado suscrito el 18 de agosto de 2.015, pues claramente contiene la renuncia de la prestataria, argumentando que sí se proporcionó la información adecuada para el correcto conocimiento de la transcendencia jurídica y efectos económicos del tal pacto, debiéndole ser de aplicación la STJUE de9 de julio de 2022.

El tercer motivo del recurso de apelación versa sobre la cláusula sobre comisión por recibos impagados, por cuanto no solicita devolución de cantidad alguna por dicho concepto siendo una actitud abusiva presentar una demanda de nulidad de cláusula hipotecaria con la única finalidad de conseguir una condena en costas, alegando ejercicio y uso abusivo del derecho.

SEGUNDO.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para su resolución, habremos de traer a colación como ya exponíamos en sentencia de 23-9-20 , o en la más reciente de 17 de enero de 2.024 , RA 1.436/2022, la doctrina jurisprudencial que recoge la STS de 13-6-18 , que cita la de la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), que resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor, establece las siguientes pautas:

"El concepto de « consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

Dado que el concepto de «consumidor» se define por oposición al de «operador económico» y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de « consumidor».

Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre ".

Sobre esta cuestión, la resolución recurrida en el FD TERCERO argumenta lo siguiente: "La falta de legitimación activa debe rechazarse. La demandada se limita a argumentar que el actor carece de la consideración de consumidor porque el objeto de la suscripción de contrato de préstamo hipotecario estaba relacionado con la financiación para la cancelación de otras deudas hipotecarias y unas obras de reparación en la vivienda.

En el caso queda acreditado que el destino del préstamo estaba dirigido en parte a la reforma de la vivienda, lo que se desprende incluso de la documentación aportada por la entidad bancaria (vid., documento número 1).

Queda acreditado con ello la condición de consumidor."

A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom .-. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice:

«3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

»No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».

Sobre la existencia de un error en la valoración de la prueba, debemos recordar una vez que como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, " El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 )".

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ...".

En este caso, valorando la documental obrante en autos y visionada la grabación a través del sistema Arconte esta Sala no aprecia la existencia de ningún error en la valoración de la prueba, coincidiendo con los argumentos expuestos por parte del órgano judicial a quo. Así, por la parte actora se afirma en su escrito de demanda que la finalidad del préstamo objeto de autos fue para la realización de unas obras en su vivienda. Así, se aporta para justificarlo en su escrito de demanda aporta un certificado emitido por parte de la empresa BigMat.

Es más, la propia parte demandada refiere en el escrito de contestación a la demanda que la finalidad del préstamo fue la siguiente: FINANCIACIÓN PARA CANCELACIÓN DE OTRAS DEUDAS HIPOTECARIAS DE LOS PRESTATARIOS Y UNAS OBRAS DE REPARACIÓN DE SU VIVIENDA. Así, como indica el propio juzgador de instancia en la documentación bancaria aportada por la propia entidad como documento nº2 del escrito de contestación a la demanda figura que el destino del préstamo fue la "const-rehabilitación de vivienda", por lo que se respalda la tesis que ofrece la actora sobre el destino y finalidad del préstamo. También se acredita por parte de la actora mediante la documentación aporta que en torno a la mitad del capital del préstamo objeto de autos fue destinado a la cancelación de un préstamo anterior celebrado en el año 2002 por la propia entidad bancaria sin que exista indicio alguno de que el anterior préstamo fuera destinado a ningún tipo de actividad empresarial.

A mayor abundamiento, en la respuesta ofrecida por parte de la entidad bancaria a la reclamación extrajudicial en ningún momento se niega la condición de consumidor de la parte actora, aludiéndose exclusivamente a la firma del acuerdo privado de revisión firmado el pasado mes de agosto de 2015.

Se rechaza pues el motivo analizado.

TERCERO.-En lo que se refiere al carácter transaccional del documento privado suscrito entre las partes el 18 de agosto 2.015, conoce de sobra la apelante que esta Sala comparte el criterio mantenido en la instancia que habrá de confirmarse por su corrección, así lo exponíamos en sentencia de 28 de junio de 2.023 , RA 560/2022, por citar alguna reciente y en las anteriores de 30-10, 5, 18, 24 y 27-11-20, 5-5-21 y 19-1-22, en algunas de las cuales se analizaban idénticos documentos privados al que aquí ahora se somete a consideración.

En las mismas, teniendo en cuenta ya, tanto lo dispuesto en la STJUE de 9-7-20 resolviendo la cuestión prejudicial planteada al respecto, como las posteriores SSTS de 5-11-20 o 28-12-20 , que vienen a matizar en consonancia con la anterior, la doctrina contenida en la STS, Pleno de 11-4-18 , veníamos a declarar que: "Sobre la posibilidad y requisitos que deben reunir para su validez los contratos celebrados con consumidores, en los que estos renuncian a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de un clausula inserta en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la STJUE de 9 de julio de 2020 (Recurso: C-452/18 ) declara: <<1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva.

3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo », deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo », en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;

- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.>>

La reciente STS de Pleno 581/2020, de 5 de noviembre de 2020 ( ROJ: STS 3593/2020 ) declara:<, respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo. [...]

6.- En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.>>

En dicha sentencia se planteaba además como aquí, el concreto caso sobre la invalidez de la renuncia por su ámbito genérico y no ceñido estrictamente a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, considerando que en tal caso podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia.

En la medida en que la cláusula de renuncia abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez, y, en consecuencia, nuestro Tribunal Supremo no entró a resolver sobre la suficiencia de la información suministrada. Sin embargo, esta Sala considera relevante la separación que realiza el referido órgano jurisdiccional a la hora de valorar, por un lado, sobre la validez de la cláusula de novación, y, por otro lado, sobre la validez de la cláusula de renuncia (y, en consecuencia, de la transacción como causa de oposición de la entidad bancaria).

Pues bien en el supuesto de autos, en el documento privado suscrito por las partes el 18 de agosto de 2.015 -doc. nº 3 contestación-, nominado como ANEXO a la escritura de hipoteca del préstamo de fecha 15 de septiembre de 2006, se hace constar que el préstamo lo fue por un importe de 90.000 euros de principal, así como cuadro en el que se recoge el interés actual hasta la próxima revisión de un 4,00% nominal anual, margen sobre el índice de revisión del 1 punto porcentual, tipo mínimo aplicable del 4,00% y máximo del 12%, a continuación se expone que en beneficio de la parte prestataria se establecen como pactos por lo que aquí interesa, la anulación o supresión desde la firma del tipo de interés mínimo aunque reiterando que los prestatarios conocían la cláusula suelo y sus consecuencias, al haber recibido la información necesaria previa para contratar -pacto primero- y se establece como modificación un margen sobre el índice de revisión del 1,667 puntos porcentuales manteniendo el tipo máximo al 10,00%, eliminando el tipo mínimo aplicable. En el Cuarto pacto se refiere que las partes manifiestan expresamente la aceptación de la modificación efectuada en la escritura de referencia, reconociendo y aceptando que ello no supone una modificación extintiva de las condiciones pactadas, y que no modifica ni la responsabilidad hipotecaria ni los demás pactos, garantías y condiciones del préstamo, ratificándolas con este documento. En su pacto Quinto como cláusula de renuncia se lee literalmente "La parte prestataria, y avalista en su caso, manifiestan expresamente que con la firma de este documento transaccional, renuncian a efectuar cualquier reclamación contra Caja Rural de Jaén ".

A la luz de la doctrina expuesta pues, el motivo de impugnación por el que se insiste en la validez del acuerdo contenido en el documento privado discutido, habrá necesariamente de ser rechazado, pues lejos de ser negociado como se alega y no se acredita, fue claramente pre redactado e impuesto por la entidad prestamista para protegerse de futuros litigios, al igual que hicieron otras muchas Entidades, ante la sucesión de demandas en las que se impetraba la nulidad por abusiva de la cláusula suelo introducida en la redacción de las escrituras públicas de los numerosos préstamos hipotecarios concedidos a raíz de la doctrina sentada a partir de la STS de 9-5-13 y otras posteriores en las que accedía a dicha declaración. Se trata además, como se puede comprobar en otros supuestos enjuiciados de un documento estándar, en el se incluye incluso el logotipo de la Entidad.

Dicho documento, como hemos declarado en las resoluciones citadas, modificando en base a posterior jurisprudencia, el criterio que mantuvimos en alguna resolución anterior que la propia apelante cita, no es una verdadera transacción en la que el prestatario consumidor renuncie a la acción para reclamar con pleno conocimiento de su transcendencia económica ni jurídica, pues no se aporta otra prueba documental que el propio acuerdo privado del que no se infiere por sí la información a los prestatarios actores sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, ni de que con la firma del documento renunciaban a la posibilidad de recuperar el dinero indebidamente abonado desde la contratación del préstamo y con sus intereses legales, o siquiera desde mayo de 2013, como en esas fechas aún sostenía el Tribunal Supremo, más bien al contrario, se preocupó de consignar una estipulación genérica de admisión por los prestatarios del conocimiento que de dicha cláusula suelo y sus efectos por haber recibido información previa, a fin de oponer como en numerosas ocasiones se ha intentado sin éxito, tan vacua afirmación como acto propio por el que se pretendía obtener la justificación de validez o de convalidación de la originaria cláusula.

En el mismo sentido expuesto se pronuncia la más reciente STS de 28-12-20 , que examinaba una cláusula de renuncia de acciones incluso más específica que la del acuerdo privado aquí analizado, no obstante ir más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, en la que genéricamente se refería a "cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha", en la estipulación Quinta aquí discutida se hace constar sólo que la parte prestataria y el avalista en su caso, "renuncian a efectuar cualquier reclamación contra Caja Rural de Jaén ", luego con más motivo podemos concluir como allí se razonaba que " Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez".

No desconoce esta Sala la postura que mantiene en la actualidad el respecto el Tribunal Supremo, pudiendo citarse, entre otras, la sentencia de 22 de febrero de 2022 - ( ROJ: STS 664/2022) ha venido sosteniendo que dicho acuerdos notorios, superarían el control de transparencia en atención a dos argumentos fundamentalmente:

- que cuando fue adoptado ya se había publicado la STS de 9-5-2013, por lo que existía un conocimiento generalizado sobre la cláusula suelo y ello le haría más comprensible;

- dichos acuerdos aparecen redactados de forma clara y comprensible y las consecuencias jurídicas y económicas que suponen la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo, o variable sin suelo, son fácilmente comprensibles por un consumidor medio, pues fija un fijo durante un tiempo y luego un variable sin suelo.

En particular, ante el conocimiento de la Sentencia del Tribunal Supremo número 675/2023, de fecha 5 de mayo de 2023, en el que se estimaba en parte el recurso de apelación interpuesto por parte de la entidad Caja rural de Jaén, considerando que las estipulaciones del contrato privado son válidas en la medida que cumplen las exigencias de transparencia: se basa en un conocimiento generalizado de la nulidad de las cláusulas suelos por parte del consumidor medio, tras el dictado de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 para comprender las consecuencias jurídicas y económicas que se derivan de la novación y de que no había cláusula de renuncia de acciones que pudiera operar como contraprestación a la modificación del interés, esta Audiencia Provincial en el Pleno no jurisdiccional celebrado por esta sección el pasado 22 de junio de 2023 decidió por UNANIMIDAD mantener el mismo criterio que veníamos siguiendo: no es transacción, estamos ante una novación nula, sin perjuicio de las circunstancias del caso concreto y de la valoración concreta de las pruebas -fundamentalmente interrogatorio de parte y la testifical del empleado de la entidad bancaria-.

Actualmente, tras el dictado de diversas resoluciones judiciales por nuestro Alto Tribunal en el que no solo estima el recurso de casación sino que remite las actuaciones a este Tribunal para el dictado de una nueva resolución conforme al criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo, esta Sala consideró oportuno volver a someter el asunto a deliberación de todos los integrantes el de decidir si seguimos manteniendo nuestro criterio o por el contrario procede su modificación.

Sin embargo, teniendo en cuenta el carácter vinculante que tiene la doctrina del TJUE para la totalidad de los órganos jurisdiccionales ex artículo 4 bis LOPJ y considerando firmemente que la interpretación que hace el Tribunal Supremo sobre este particular no se ajusta a la imperativa doctrina del TJUE, por cuanto lo que el consumidor debe conocer no son las consecuencias de la renuncia, sino las consecuencias de que la cláusula suelo inicial sea -potencialmente- abusiva y nula (de pleno Derecho) y discrepando con las conclusiones que realiza nuestro Alto Tribunal sobre el conocimiento generalizado de los ciudadanos habían tenido de la STS de 9 de mayo de 2013. Recuérdese, a estos efectos, que la STJUE de 25-1-2024 -sobre dies a quo en el plazo de prescripción de acciones restitutorias de cantidad abonadas por una cláusula gastos nula, por abusiva-, afirma de forma clara que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre nulidad de cláusulas similares no constituye una prueba de que se cumpla el requisito relativo al conocimiento por el consumidor del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias que se derivan de ella (apartado 61).

Por otra parte, tanto en la información precontractual como en el propio acuerdo novatorio se "oculta" que la cláusula suelo inicial es potencialmente abusiva, e incluso se afirma expresamente lo contrario: que todas las cláusulas del préstamo inicial (también la cláusula suelo) eran válidas y siguen siéndolo tras el acuerdo novatorio. Recuérdese que el TJUE obliga al prestamista a facilitar al consumidor esa información precontractual; lo que no está acreditado que haya sucedido en el caso de los acuerdos novatorios que ha analizado el Alto Tribunal. En conclusión, cuando el consumidor no ha prestado un consentimiento libre e informado, en los términos requeridos por el TJUE, las dos cláusulas del acuerdo novatorio (cláusula de intereses remuneratorios y cláusula de renuncia al ejercicio de derechos) no pueden reputarse válidas. Por ello, ante el convencimiento de nuestro criterio en el Plenillo no jurisdiccional celebrado por esta Sección 1 el pasado día 14 de mayo de 2025 decidimos por mayoría de los miembros de la sección seguir manteniéndolo.

Por todo ello se desestima pues el motivo analizado.

CUARTO.-Decisión de la Sala sobre la comisión de reclamación de posiciones deudoras.

En este caso no impugna el apelante la propia declaración de nulidad de la cláusula sobre reclamación de posiciones deudoras, sino parece ponerse de manifiesto la falta de interés legítimo y el ejercicio abusivo del derecho ante la mera declaración de nulidad de la cláusula sobre comisión por recibos impagados sin solicitar la restitución de cantidades alguna con el fin de obtener una condena en costas.

Sin embargo, habiéndose ejercitado en el presente procedimiento la acción de nulidad no solo de la referida cláusula sino también de la cláusula suelo y habiéndose obtenido una condena por la restitución de dichas cantidades, es evidente que existe un interés legítimo por parte de la actora, debiendo rechazarse íntegramente el motivo de apelación. En cualquier caso es posible el ejercicio de una acción meramente declarativa, como así permite el artículo 5 de la LEC y únicamente cabe apreciar "mala fe" o uso abusivo del derecho en casos muy excepcionales, no pudiendo aplicarse de manera generalizada a todos los consumidores por cuanto ello vulneraría el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea.

QUINTO.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

SEXTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.