Sentencia Civil 1202/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 143/2023 de 20 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la acción interpuesta y así declara la nulidad de la cláusula limitativa a la variación de tipo de interés contenida en el contrato de préstamo que unía a las partes de 13 de diciembre de 2004, condenando a la entidad demandada a que devolviera las cantidades cobradas de más por la aplicación de la cláusula en cuestión desde el inicio de su aplicación, más intereses legales, declarando la nulidad asimismo del contrato de novación firmado por las partes el día 26 de junio de 2015.

Del mismo modo acordaba la nulidad de la cláusula que establecía que todos los gastos de la operación serían a cargo de la parte prestataria, ordenando la devolución a la parte demandante de la cantidad de 242,67 €; acordando la nulidad de la cláusula que establecía intereses moratorios, comisiones por reclamación de posiciones deudoras y la de vencimiento anticipado.

Contra la referida Sentencia se alza la demandada alegando que las partes habrían llegado a un acuerdo el 26 de junio de 2015, acuerdo en la que la parte prestataria reconocía que conocía las condiciones financieras del préstamo, y en el que se pactaba un nuevo límite a la variación del tipo de interés fijado ahora en el 3,15% desde Junio de 2015 hasta Diciembre de 2016, y a partir de esa fecha regiría lo dispuesto en el contrato de préstamo para el cálculo de interés, sin incluir limitaciones.

Alegaba igualmente que la cláusula suelo superaba el control de inclusión y transparencia, habiendo sido leída a los prestatarios por el Notario, sin que la misma se pudiera considerar abusiva.

En tercer lugar alegaba que la acción para reclamar los gastos de la operación habría prescrito; y que la cláusula que imponía comisiones por reclamación de posiciones deudoras era válida, al responder a actividades realizadas por la parte demandada para el recobro.

Del mismo modo la parte apelante no se mostraba conforme con la imposición de costas, y es que de estimarse el recurso la estimación de la demanda no se podría considerar íntegra.

SEGUNDO.-Centrado así el debate, comenzaremos el estudio de este recurso por la cláusula que imponía limites a la variación del tipo de interés, estableciendo un interés variable pero que el mismo, al aplicarlo, no podría ser inferior al 3,90% ni superior al 14%.

Como ya nos hemos pronunciado en casos similares, entre otros en Sentencia de 12 de junio de 2024, Rollo de Apelación 1057/23, en los que la parte apelante era la misma que en el presente Rollo, y se alegaban los mismos motivos ahora expuestos; en cuanto a la validez de la cláusula suelo, se ha de partir a la hora de resolver la cuestión planteada de la ya antigua STS de Pleno de 9-5-13, la cual (a partir del parágrafo 148), interpretando el art. 3.2 de la Directiva 93/13 (al que hay que acudir dado que el art. 1 de la LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de una condición general a una de las partes), declara que "(s)e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión", en el sentido de que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato.

Tampoco se exige que se incorpore a todos los contratos, ni una conducta activa del consumidor tendente a evitar esa cláusula. Y que no debe confundirse "imposición del contenido" del contrato con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar". Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un "cliente cautivo" por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con "sus" bancos que minoran su capacidad real de elección.

En forma más contundente y exigente aun se pronuncia la reciente STS, Pleno de 22-4-15, al declarar que "Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado, ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.".

También la STS de 29-4-15, aplicando tal doctrina, razona que debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno - art. 82.2 TRLGCU- traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE, que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de la carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio "plenamente" («el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba»).

Además, como se recordaba en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo, «esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que "(s)i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba"».

La jurisprudencia del TJUE, al interpretar la citada Directiva comunitaria, ha recordado recientemente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, incluso en el caso de las dictadas por dicho tribunal cuando tenía otra denominación, STJUE) de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado, ha declarado en su apartado 19: «Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual. Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba».

Otro tanto puede decirse de la jurisprudencia de esta Sala. En la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, no solo se reafirmó que la carga del carácter negociado de una cláusula contractual empleada en los contratos concertados entre profesionales o empresarios y consumidores corresponde a aquellos por establecerlo tanto la Directiva como el TRLCU, sino que en su apartado 164 se afirmaba lo siguiente «Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva».

TERCERO.-A la luz de la doctrina expuesta no se puede decir que la apelante haya justificado cumplidamente la existencia de una real negociación como le competía según la doctrina expuesta.

Así, es claro que las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato), y es así que se ha de concluir que la cláusula analizada no supera el doble control de inclusión y transparencia.

Por un lado, no se acredita que se proporcionara la suficiente información para que la demandante tuviera el conocimiento preciso de la significación económica que para la misma tenía la limitación en el precio del contrato, no constando en autos la simulación los posibles escenarios según se produjeran subidas o bajadas del Euribor, ni la entrega de folleto alguno o de la minuta con carácter previo a la firma de la escritura, de modo que ante la alegación efectuada por la demandante de no haber negociado nada o de no haber recibido información de la existencia de la limitación, se ha de concluir que existió una total falta de información y transparencia adecuada por más que la cláusula fuese leída por el Sr. Notario, que como declara la STS de 8-9-14 no puede suplir aquella.

Por tanto, se puede afirmar que no se superaría este primer nivel de inclusión, atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013, pues concurren casi todos los indicados, aun no siendo necesario como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 "constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo".

En resumen, ha de concluirse que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, pues no se determina un reparto real ni equilibrado para ambas partes del riesgo de la variación del tipo de interés, habiéndose pactado un interés variable de forma ilusoria, siendo lo pactado un interés fijo para el consumidor desde el inicio del contrato, solo variable solo al alza, en beneficio del banco, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad, siendo desestimado el motivo del recurso.

CUARTO.-A ello no obsta el acuerdo al que alcanzaron las partes el día 26 de junio de 2015, y es que el TS, en Sentencia, entre otras de 5 de noviembre de 2020, o de 28 de diciembre de 2020, se ha pronunciado al respecto de estos pactos, o contratos de modificación de condiciones financieras, poniendo de manifiesto: "Por lo que se refiere a la modificación o novación de la cláusula suelo, en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre, 548/2018, de 5 de octubre, y 101/2019, de 18 de febrero, declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, sin perjuicio de que se pudiera declarar la nulidad de la originaria modificada si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con la consecuencia de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor.

En cuanto a la transacción, en la sentencia de pleno 205/2018, de 11 de abril, en un supuesto similar al presente, también declaramos que una cláusula suelo podía ser objeto de una transacción: las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad. Y, como era el caso, si los términos de la transacción aceptada por el consumidor venían predispuestos por el empresario, entonces era preciso comprobar, también de oficio, que se habían cumplido las exigencias de transparencia en la transacción".

El TS viene a conceder validez a este tipo de acuerdos, sobre todo, y aún reconociendo que se trata de acuerdos redactados previamente por la entidad crediticia, al considerarlos transparentes, y ello en base a que el consumidor estaba plenamente informado a la hora de firmar el acuerdo, y es que la información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España., siendo así conocedor un consumidor medio y medianamente perspicaz, de la evolución de los tipos interés y de las consecuencias económicas que tendría para él la firma del documento que previamente había redactado la entidad crediticia.

Expuesto lo anterior, se debe de concluir al igual que lo venimos haciendo desde hace tiempo, que no se puede estar conforme con la interpretación que el TS da a estos tipos de acuerdos; debiéndose recordar aquí que el art. 4 bis de la LOPJ dispone que: "1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

Pues bien, la STJUE de 9 de julio de 2020, declara que:

"[...] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".

El Tribunal de Justicia, mantiene que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva.

Como afirma el TS, con ésto el TJUE admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que desarrolla el TJUE en la Sentencia citada en los apartados 40 y siguientes.

Al respecto, el TJUE realiza las siguientes consideraciones:

"51 (...) Debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de tal cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2019, GT, C-38/17, EU:C:2019:461, apartado 33 y jurisprudencia citada).

"52 No obstante, en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración. Así pues, no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional. En particular, la aplicación de un tipo de interés variable conlleva, a lo largo del tiempo, por su propia naturaleza, una fluctuación de los importes de las cuotas futuras, de forma que el profesional no está en condiciones de precisar el impacto exacto de la aplicación de una cláusula "suelo" sobre tales cuotas.

"53 No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 56).

"54 En efecto, mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo "suelo" que se le propone.

"55 Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula "suelo", coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula "suelo" inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula "suelo", debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios."

Y a la vista de lo anterior, concluye:

"[...] el artículo 3, apartado 1, el articulo 4, apartado 2, y el arti?culo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula "suelo", deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula "suelo", en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés".

QUINTO.-Como se ha expuesto, no se puede estar conforme con la interpretación que de la STJUE viene haciendo el TS de forma reiterada, y así en STS de 31 de Mayo de 2023 ha venido a mantener la misma interpretación, y es que, como se ha expuesto, el TJUE mantiene que para que se tenga constancia de que el consumidor ha prestado libremente su consentimiento, después de que haya sido informado, debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas de lo que se está pactando; y si bien, y como resalta el TJUE, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración, en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente.

Atendiendo a lo expuesto, y a la vista de la novación, ninguna información económica consta que se le diera al consumidor, ni de escenarios pasados ni mucho menos futuros, por lo que se debe de entender que la información dada no es suficiente.

Un cliente medio, consumidor, no está en condiciones, por sí solo, de hacer los cálculos a los que se ha hecho referencia. No en vano es la entidad la que administra el préstamo y determina en cada periodo cuál es el interés aplicable y el importe de la cuota a pagar, sin dejar nunca estas operaciones en manos del prestatario. Para que el cliente pueda efectuar ese cálculo debe conocer al menos las bases a aplicar (tipos variables, bonificaciones, capitales pendientes en cada momento...) o disponer de tiempo suficiente antes de la renuncia para poder asesorarse.

Si la información al cliente del impacto económico de la cláusula suelo no fuera relevante habría que concluir que son válidas las renuncias insertas en acuerdos claramente abusivos, pactados cuando prácticamente todo el préstamo está amortizado, habiéndose aplicado el suelo durante periodos largos, y quedando solo una (o unas pocas) cuota(s) por pagar, y en los que el por tanto el cliente nada o casi nada gana con la eliminación del suelo y la renuncia.

Por todo ello, no queda sino desestimar el recurso en este aspecto.

SEXTO.-En cuanto a la prescripción de la acción para exigir la devolución de los gastos generados por la operación crediticia; como sin duda conoce la parte, el TJUE dando respuesta a una cuestión prejudicial dictó la Sentencia de 25 de enero de 2024 donde viene a destacar que el consumidor, además de conocer sus derechos, debe tener tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos frente a cláusulas de carácter abusivo.

Hay que tener en cuenta que el cómputo del plazo establecido en el art. 1964 CC (EDL 1889/1) debe realizarse desde el momento en el que el consumidor tiene conocimiento del carácter abusivo de la cláusula y de sus consecuencias jurídicas, sin que la existencia de jurisprudencia consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituya prueba de que se cumple el requisito señalado, tal y como ha declarado la reciente sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024, resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas en asuntos acumulados C-910/21 y C-813/21, y en este caso, no se prueba el momento en el que el prestatario tuvo conocimiento de estos extremos, por lo que no puede considerarse que en el momento de ejercitarse la acción, estuviera prescrita.

En el mismo sentido se pronuncia la STJUE de 25 de abril de 2024, resolución que daba respuesta a tres cuestiones prejudiciales planteadas por el TS, a saber:

1. "¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la [Directiva 93/13] en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2) Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción [de la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de una cláusula abusiva] la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios [derivados de la anulación de tal cláusula] ( sentencias de 23 de enero de 2019)?

3) Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción [de la acción de restitución delas cantidades pagadas en virtud de una cláusula abusiva] la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, [la sentencia de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C698/18 y C699/18, EU:C:2020:537,] o [la sentencia de 16 de julio de 2020,Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19, EU:C:2020:578], que confirma la anterior[)]?».

En relación a la primera de ellas el TJUE manifiesta que el conocimiento real por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula se produce en el momento en el que hay una Sentencia que declara su nulidad ("En efecto, en ese momento, al tratarse de una resolución judicial que tiene fuerza de cosa juzgada y como destinatario al consumidor afectado, se pone a este en condiciones de saber que la cláusula en cuestión es abusiva y de apreciar por sí mismo la oportunidad de ejercer una acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula en el plazo prescrito en el Derecho nacional o, si el Derecho procesal nacional así lo prevé, la resolución judicial firme relativa a la nulidad de la cláusula abusiva permite que el juez estime la acción de restitución corolario de esa nulidad").

Pero ello sin perjuicio de que el profesional (en este caso el banco) pruebe que el consumidor "tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula" ya que la directiva 93/13 no se opone a esta circunstancia. Por ello el TJUE considera que el principio de seguridad jurídica no se ve afectado.

Respecto de la segunda cuestión prejudicial, el TJUE determina que no se puede exigir a un consumidor que se mantenga informado motu propio de la jurisprudencia del TS (cuando no hay obligación de información por parte de las entidades bancarias) y que además el hecho de que haya sentencias del TS que anulen cláusulas de gastos no determina que la del consumidor sea nula sino que debe pasar por un proceso judicial. Y así afirma: "De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas".

Es por ello que el cómputo de la acción de restitución no puede comenzar en el momento en que se establece la jurisprudencia del Tribunal supremo nacional.

Finalmente, y respecto de la tercera cuestión prejudicial, el TJUE contesta de forma negativa: "De lo anterior resulta que un consumidor, aun en el caso de que el procedimiento principal lo afecte directamente, no puede deducir de tal resolución del Tribunal de Justicia certeza alguna sobre el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato que haya celebrado con un profesional, de suerte que las sentencias del Tribunal de Justicia que cita el tribunal remitente no pueden considerarse fuente de información, para el consumidor medio, sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual específica".

Así, y habiéndose declarado la nulidad de la cláusula en la Sentencia ahora apelada, no se puede concluir sino que la acción de restitución no habría prescrito, debiendo ser desestimado el recurso.

SÉPTIMO.-En cuanto a las comisiones por reclamación de posiciones deudoras, lo primero que cabe decir es que las comisiones no forman parte del precio del contrato, y es que el mismo podría existir perfectamente sin la aplicación de las referidas comisiones.

Podemos remitirnos a fin de resolver el recurso a la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España correspondiente al año 2011, criterio interpretativo del contrato que puede aplicarse al presente caso, dice: "Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de su(s) cliente(s). Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar, a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que:

- Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador).

- Es única en la reclamación de un mismo saldo. En consecuencia, de declararse vencida anticipadamente la totalidad de la deuda , solo podría adeudarse una nueva comisión por este concepto, con independencia de que, por criterios internos de recuperación de impagados, dicha deuda sea pasada al cobro total o parcialmente. Caso distinto sería que en esas circunstancias se llegara a un acuerdo de refinanciación de la misma, de la que resultara un calendario de nuevas cuotas a pagar. En este caso sí que sería admisible, de llegar a producirse nuevos impagos de las mismas, la aplicación de la comisión de referencia.

No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación (por ejemplo, notaría).

- Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación. ".

Así las cosas, procede desestimar el recurso porque no constituye una buena práctica bancaria exigir el pago de una comisión por reclamación de posición deudora cuando pretende justificarse la prestación efectiva del servicio las más de las veces, y en el mejor de los casos, con simples comunicaciones automáticas.

Este criterio ha quedado confirmado con la STS 566/19, de 25 de octubre (EDJ 2019/712998), habiendo señalado que la cláusula no cumple con las exigencias del Banco de España porque -como es el caso que nos ocupa- se plantea como una reclamación automática, sin discriminación de periodos de mora, bastando con la inefectividad de la cuota en la fecha de pago para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión, y ello, dice el TS, sin identificar qué tipo de gestión se va a llevar a cabo por lo que no cabe deducir que generará un gasto efectivo.

Recuerda el TS que la STJUE de 3 de octubre de 2019 -asunto C-612/17- ha establecido respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o servicios que retribuyen, habiendo señalado la STJUE de 26 de febrero de 2015 -asunto C-143/13 (EDJ 2015/12786)- que la cláusula que permite sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales, puede resultar abusiva. Y concluye el TS afirmando, primero, que la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de los art. 86.6 -indemnizaciones desproporcionadas- y 87.5 -cobro por servicios no cobrados- TRLGCU y, segundo, que la comisión por reclamación de posiciones deudoras además de contener unan alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor -art. 88.2 TRLGCU (EDL 2007/205571)- no es una cláusula penal porque ni contiene un pacto de pre-liquidación de daños y perjuicios ni sustituye la indemnización, siendo así que si tuviera una finalidad puramente punitiva, infringiría el art. 85.6 TRGCU - STS 530/16, de 13 de septiembre (EDJ 2016/152115)-.

En el caso que nos ocupa, del tenor literal de la cláusula se desprende con claridad el automatismo previsto para el caso de aplicación de la misma, pues no contempla la necesidad de gestión de reclamación previa alguna, sino que se aplica de modo directo. Además, al existir un pacto para la aplicación de un interés de demora en caso de impago, la comisión que nos ocupa, así planteada, supone una duplicidad de reclamaciones por el mismo hecho, lo que no puede ser admitido.

Procede por ello desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, sin necesidad de entrar a valorar si la demandad se hace merecedora de la imposición de costas, y es que desestimándose los motivos del recurso, la imposición de costas debe de respetarse, debatiendo la parte las costas solo para el caso de que se hubiera estimado el recurso, aunque fuera parcialmente.

OCTAVO.-Dado el sentir desestimatorio de esta sentencia, se imponen las costas causadas en esta alzada a la apelante - art. 398.1 LEC-.

NOVENO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la desestimación del recurso, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.