Sentencia Civil 65/2025 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 1531/2024 de 21 de enero del 2025

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- Se trata en este caso de acción de paralización de obra nueva, concretamente instalación de ascensor por la comunidad demandada en pasaje privado pero de uso público que comparte con otras comunidades, haciendo mención los demandantes, uno de ellos miembro de aquella comunidad, a los perjuicios que se le están causando con esas obras.

La sentencia ha venido a desestimar la demanda aludiendo a (i) la existencia de una serie de acuerdos de la junta de propietarios de la comunidad demandada sobre la instalación del ascensor sin que haya existido impugnación por los propietarios disidentes, siendo uno de ellos la demandante doña Adelaida, piso DIRECCION001 de aquélla; (ii) la no intromisión directa de las obras de instalación del ascensor en la propiedad privada de los demandantes, o privativos de la comunidad demandada o de otras colindantes, al afectar al pasaje exterior y a los rellanos de cada planta, y tratarse de un pasaje privado de uso público con iluminación municipal aunque no sea viario público, y con las licencias preceptivas sin que aquí se pueda entrar al control de esas decisiones administrativas, ni valorar derechos o servidumbres de luces y/o vistas; (iii) la doctrina jurisprudencial ya desde la STS 732/2011 de 10.10 que viene a decir que "la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo"; (iv) existencia en la comunidad demandada de personas mayores de setenta años y con minusvalía cumpliéndose lo establecido en el articulo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal tratándose de una obra necesaria y, a propósito del espacio ocupado en el pasaje, no se podía hacer de otra forma, descartándose hacerlo en el patio interior de la demandada, remitiéndose a que se utilizará material traslúcido, que el andamiaje actualmente existente se retirará al final de la instalación y a lo declarado por el perito de la parte demandada, habiéndose desvirtuado los perjuicios arquitectónicos por la existencia de licencia y lo explicado por el sr. Julio, técnico de la gerencia de urbanismo, con remisión el articulo 1 de la Ley 15/1995 de 30.5; (v) el perjuicio que puede sufrirse por los demandantes es indirecto en tanto derivado de la edificación que se realiza con licencia y respeto de la normativa urbanistica sin vulneración de los derechos de los vecinos que deben de soportar ese efecto reflejo de la edificación por más que afecte a su posesión todo en aras a la supresión de barreras arquitectónicas y facilitar el acceso a personas mayores o con discapacidad; (vi) para el caso de doña Adelaida, propietaria del piso DIRECCION001), comunera de la demandada, no puede utilizar la acción de paralización de obra nueva al haber consentido, no impugnándolos, los sucesivos acuerdos comunitarios.

El recurso de apelación se funda en error en la valoración de la prueba:

.- en primer lugar en cuanto a la perturbación del derecho de propiedad o de posesión o de cualquier otro derecho real (i) porque, dice, le niega legitimación a los demandantes por no afectar la instalación del ascensor en su propiedad privada en cuanto a los elementos privativos que a cada uno de ellos les corresponde, prescindiendo de que también lo son, en tanto comuneros y con ello "titulares proindiviso de un bien común, como es el pasaje privado donde se está construyendo el ascensor",y que es, (página 5 pf. 2) lo que están defendiendo y pese a que la prohibición de instalar de cualquier estructura en el mismo que reconoce la escritura de obra nueva, y para lo que se tenía que haber informado y consultado al resto de copropietarios, citando los artículos 397, 349 y 446 del Código Civil; (ii) porque, aunque no sea este procedimiento el adecuado para la declaración del derecho de propiedad sobre "cualquiera de los bienes intervinientes en el litigio",sí lo es, para "analizar si existe o no ese derecho real, al menor de forma indiciaria";(iii) porque se analiza prueba que no tiene nada que ver "con la acción sumarial de suspensión de obra nueva que se ejercita",siendo así irrelevantes los "presuntos acuerdos adoptados"por la comunidad demandada, siendo lo relevante el de si se han respetado los derechos de los copropietarios del pasaje, y lo mismo todo lo relacionado con la normativa urbanística salvo en lo que concierte "al perjuicio ocasionado con motivo de la perturbación del derecho real".

.-en segundo lugar, en cuanto al requisito del perjuicio sufrido por los demandantes, en cuanto que la sentencia, pese a anteriores consideraciones que no aplica, "realiza una ponderación o comparación con el derecho de accesibilidad para personas de edad avanzada en relación a la construcción del ascensor",limitándose a los requisitos urbanísticos sin tener en cuenta los perjuicios reales que sufren los demandantes y que son los que se tienen que valorar en este proceso, remitiéndose a las pruebas practicadas, declaración de testigos sobre que elimina la luminosidad, la visibilidad para ver a los niños cuando juegan, dificulta el paso para casos de urgencias o minusvalía, más si se construyen otros ascensores, en consonancia, dice, con la indicación de que se concedió licencia administrativa a salvo el derecho de propiedad y el perjuicio de terceros, y que el material traslúcido que dice el perito don Alexander se va a colocar en la torre del ascensor no se corresponde con lo indicado en el proyecto, sin tener en cuenta, tampoco, que basta una molestia aunque el perjuicio no sea de gran envergadura o de excesiva gravedad.

SEGUNDO.- Delimitado de esa forma forma el debate hemos de recordar que, cuestionada la valoración de la prueba realizada en la instancia, ya la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil señalaba que "[l] a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada",a diferencia de la revisión que corresponde al Tribunal Supremo, por lo que en segunda instancia no cabe hablar de que la misma vincule a esta Sala en cuanto que aquélla no sea arbitraria, absurda o irrazonable, trayendo aquí lo que es propio del Tribunal Supremo cuando se le cuestiona la valoración de la prueba realizada en la instancia, en atención a que no es una tercera instancia, sino un recurso extraordinario con unos concretos motivos, así dice la sentencia del Tribunal Supremo de 23.4.2018, recurso 2056/2016, que "[e]l examen pleno del material fáctico objeto del proceso, y de la actividad probatoria que ha servido para considerar probados determinados hechos controvertidos, corresponde a los tribunales de primera instancia y de apelación". En el mismo sentido la STS 88/2013 de 22, 2 a la que se remite la 589/2022 de 27.7, viene a decir que "la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial".

Es especialmente clara la STS 263/2015 de 18.5, que dice "[e] Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...».

»De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez "a quo" de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica".

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 1.7.2019, recurso 3353/2016, recuerda que "el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC , el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC , la resolución de apelación "deberá pronunciarse /exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461". En los mismos términos se pronuncia la STS 100/2020 de 12.2 y 419/2021 de 21.6.

Por último, la STS 1819/202 de 21.12 señala que "la apelación se reconduce a una revisio prioris instantiae; es decir, se configura como el control del material fáctico y jurídico de primera instancia, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado; y todo ello, con la posibilidad limitada de la alegación de hechos de nova producta (hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia), o de nova reperta (hechos que la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad), ambos supuestos contemplados en el art. 460.2, regla 3.ª, LEC ."

Así este Tribunal de apelación no tiene ninguna vinculación por la valoración que se haya realizado en la instancia, pudiendo examinar todas las cuestiones fácticas y jurídicas sin más limitación que las pretensiones de las partes y la derivada de la prohibición de la denominada "reformatio in peius", tal y como se desprende de los artículos 456 y 465.5 de la Enjuiciamiento Civil, y ha interpretado nuestra jurisprudencia.

TERCERO.- I.- La acción de paralización de obra nueva ejercitada, antes interdicto de obra nueva, va dirigida a la protección de la posesión, propiedad o cualquier otro derecho real que se vea afectado por una "obra nueva" en tanto modifique la situación de hecho preexistente y aquella no esté concluida, tratando de evitar los mayores perjuicios que se podrían derivar de su continuación, sin que en este procedimiento especial conservativo se trate de valorar derechos ni de una parte ni de otra, limitándose a acordar la paralización de la obra o no reservando a las partes la posibilidad de acudir al declarativo que corresponda donde se resuelva sobre el derecho de uno a realizar esa "obra nueva" o del otro a impedirla, y con ello evitar los mayores perjuicios que se sufrirían con la continuación caso de que finalmente se pueda acordar en ese declarativo la demolición.

Esa "obra nueva" es toda modificación de la configuración de un inmueble, lo que comprende tanto labores de edificación, como de excavación o de modificación de sus elementos. Esta calificación se ha de dar a la instalación de ese ascensor que supone esa modificación aunque en su mayor parte no sea propia labor de albañileria.

Podemos decir que la instalación de ese ascensor a que se refiere este procedimiento, y en línea con lo afirmado por la parte apelante, afecta a la situación de hecho preexistente de ese pasaje al que dan las viviendas de los demandantes cuyo consentimiento no se ha obtenido, ni del resto de comunidades de las que aquél es un elemento común. En principio, se ha de entender que actúan en nombre propio, sin que se haya hecho mención a que actúan en interés del resto de copropietarios afectados.

Es una realidad inobjetable que ese pasaje en ese punto estaba despejado salvo lo que supone que había otra ascensor emplazado también en ese pasaje y para otra de las entradas de edificio o portales que allí existen. Pero esto no se niega por la sentencia pues, como se reconoce en el recurso, ésta hace una ponderación de los intereses en litigio.

II.- Lo primero que se ha de determinar cual es el régimen jurídico de ese pasaje que, a juicio de este Tribunal, no lo ha sido o tratado como una mera situación de cotitularidad.

Es vital referirnos a la inscripción de división horizontal de 16.6.1972 que se ha aportado en papel en esta instancia (documento n. 18 de la demanda), de la que resulta:

(i) se constituye una propiedad horizontal con planta sótano y cuatro portales de entrada a viviendas;

(ii) tanto el sótano como cada uno de esos portales de entrada podrán constituir una junta de propietarios exclusivamente para administración, si bien será la Junta General la que pueda decidir, entre otras materias, sobre elementos comunes;

(iii) se configura e identifica como "resto de finca" un espacio interior de tránsito entre bloques y con acceso desde la DIRECCION002 y DIRECCION000 en forma de "T" se identifica como "patio mancomunado" o "calle particular" conforme al uso que se le atribuye por todos los propietarios o usurarios del bloque o edificio, siendo de cargo de estos los gastos que se originen por su limpieza, reparación, conservación y mantenimiento, "quedando terminantemente prohibido ocuparlo con construcciones provisionales ni fijas, objetos, muebles, enseres y utensilios, ni estacionar en él vehículos de clase alguna ya que dicho resto de solar, es solo y exclusivamente para el tránsito o estancia de personas".

Con ello podemos decir que se trata de una única propiedad horizontal con sus consiguientes elementos comunes y, entre ellos, ese pasaje que sirve de acceso a los diferentes portales, sin perjuicio del uso público que pueda tener al no estar cerrada.

III.- Es un dato esencial, y así lo señala la sentencia apelada, el que los demandantes estén obligados o no a soportar esa modificación de ese elemento común en tanto supone la elevación de hasta la quinta planta, más bajo, de una torre, con estructura metálica y recubrimiento traslúcido (según se indica por el perito de la parte demandada que interviene en la obra) y unida a la fachada de la comunidad demandada también, en su estado actual, con estructura metálica a la altura de cada una de las plantas en alto, y dejando distancia suficiente a un lado para que puedan transitar personas con enseres, sin que sea de recibo quedarnos en las actuales superficies ocupadas y distancias existentes pues comprenden el andamiaje que en torno a esa torre está colocado para posibilitar las labores de instalación de ese ascensor.

No es que exista licencia administrativa para esa instalación pues esta no incide en los intereses o derechos de terceros, como sería el caso de personas ajenas a la comunidad que pidió licencia, que puedan resultar afectados, especialmente el resto de copropietarios de los diferentes elementos privativos de esa única propiedad horizontal, entre ellos, los demandantes. Es materia en la que la Administración no puede entrar, de ahí esa concesión de licencia "sin perjuicio de tercero".

Aquí se da una situación previa que, conforme al articulo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, da carácter imperativo, entre otros casos, a la instalación de ascensores, cuando dice que "[t] endrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios".

Se trata de redacción de ese precepto introducida por la Ley 8/2013 de 26.6, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, cuyo objeto, según su articulo 1, era "regular las condiciones básicas que garanticen un desarrollo sostenible, competitivo y eficiente del medio urbano, mediante el impulso y el fomento de las actuaciones que conduzcan a la rehabilitación de los edificios y a la regeneración y renovación de los tejidos urbanos existentes, cuando sean necesarias para asegurar a los ciudadanos una adecuada calidad de vida y la efectividad de su derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada"y en cuya exposición de motivos se indicaba que se introducía con "el objeto de evitar que los actuales regímenes de mayorías establecidos impidan la realización de las actuaciones previstas en la nueva Ley. No se puede hacer depender algunos de sus más importantes efectos de que las comunidades de propietarios adopten dicha decisión por unanimidad o por mayorías muy cualificadas, máxime cuando van a incluir obras que, aunque afecten al título constitutivo o a los estatutos, en realidad competen a la Administración actuante autorizar o, en algunos casos, exigir".

No es objeto cuestionado en esta instancia el que en la comunidad demandada existen personas con discapacidad o mayores de setenta años, como es el caso, que se han de entender solicitantes de esa instalación de ascensor como lo muestran los acuerdos adoptados por la junta de propietarios de la comunidad demandada.

El perjuicio que se cause a otros comuneros por causa de esa instalación no es que no se tenga en cuenta, sino que pura y simplemente no puede convertirse en un obstáculo para la instalación del ascensor, sin perjuicio de lo que después se dirá. De existir y ser resarcible, se podrá reclamar. Es cuestión que queda fuera del ámbito propio de este procedimiento sumario en el que no se entra a valorar ni el derecho, ni de una ni otra parte.

Esto, entendemos, no entraría en colisión con la justificación que aquí se utiliza para confirmar la resolución apelada en cuanto alza la suspensión de la obra inicialmente acordada. No se trata aquí de reconocer un derecho de los integrantes de la comunidad demandada de conseguir esa instalación del ascensor, sino de referirnos al régimen jurídico propio en el que se produce el conflicto, comunidad de propietarios sometida a la Ley de Propiedad Horizontal, lo que afecta a lo que puede decirse el estatuto jurídico de cada uno de sus miembros, esto es, derechos, obligaciones y cargas, al que han de someterse en su actuación como personas usuarias de ese pasaje en tanto integrantes de esa comunidad general, y con ello sus pretensiones y que, para el caso de los demandantes (sin perjuicio de lo que se dirá sobre la sra. Adelaida), implica que hayan de estar a las previsiones generales sobre la misma, entre ellas, la que da carácter imperativo de tener que aceptan la construcción de elementos de accesibilidad, aquí ascensor, cuando se dan las circunstancias previstas en el articulo 10.1 LPH, supuesto en el que la comunidad de propietarios se limitará al reparto de los gastos que aquella suponga en cuanto que, como dice el articulo 10.2-a, LPH, "limitándose el acuerdo de la Junta a la distribución de la derrama pertinente y a la determinación de los términos de su abono".Esto ya lo disponen los acuerdos de la comunidad demandada, sin que se pueda echar de menos la consulta, acuerdo o autorización de esa junta general de esa comunidad de propietarios (todas las entradas y cocheras) que, según parece, no se ha constituido, funcionando las diferentes subcomunidades previstas en el título constitutivo como comunidades independientes.

Aquí no se entra a afirmar el derecho de unos a instalador el ascensor o del derecho de otros a oponerse a ello, sino, más que ponderar los intereses o derechos en juego, de examinar la situación de hecho existente que vendrá modulada por el especial régimen jurídico concurrente que en este caso da carácter obligatorio a la instalación del ascensor a solicitud de personas interesadas (extremo, repetimos, no discutido), por lo que no cabe hablar de perjuicio derivado de esas instalación, avanzamos ya con lo que desaparecería el presupuesto que justifica la acción ejercitada.

IV.- Aquí concurre la existencia de sucesivos acuerdos de la junta de propietarios de la comunidad demandada que han venido dando los pertinentes pasos para llevarlo a efecto, lo que hace sin más hace que doña Adelaida, propietaria del piso DIRECCION001, se vea imposibilitada de ejercitar esta acción de paralización de obra nueva puesto que se encuentra obligada por la existencia de esos acuerdos comunitarios antes aludidos no impugnados y que por lo tanto no los puede discutir por ser firmes, independientemente de la ejecutividad de la que estarían investidos. No se trata aquí de que no puede ejercitar esta acción el propietario comunero como alternativa a la de impugnación del acuerdo comunitario ( sentencia de este Tribunal de 419/2011 de 20.11 y 17.7.2009, rollo 231/2009, ), sino que ésta no se ha planteado y deviene inatacable, otra cosa supondría un fraude de ley.

Tampoco se da el caso de que la instalación del ascensor se haga de forma contraria a lo contemplado en los acuerdos comunitarios causándole un perjuicio adicional (caso contemplado en la sentencia de este Tribunal 351/2019 de 30.4) y que podría pensarse que daría legitimación al comunero que no impugnó. En conclusión, acumulándose en la demanda las acciones que los diferentes demandantes entendían que les correspondían individualmente, en el caso de la sra. Adelaida, ésta carece de esta acción con lo que, respecto a ella, no hay causa para modificar lo resuelto en la instancia sin necesidad del argumento expuesto en el apartado anterior, se tratará de falta de impugnación de los sucesivos acuerdos y la propia ejecutividad de los acuerdos comunitarios que de otra forma quedaría burlada.

Esa respuesta no es predicable del resto de demandantes que no son comuneros de esa comunidad demandada.

V.- Se hace referencia en el recurso a la normativa urbanística en primer lugar, para decir que el contar con la licencia administrativa para la instalación del ascensor no priva de acción a los interesados demandantes para ejercitar la acción ejercitada, y en segundo lugar, y de forma que entendemos contradictoria, para hacer mención a que no se han respetado las distancias que la misma exige para la instalación de ese ascensor y de ahí derivar el perjuicio que se afirma.

Estamos de acuerdo con lo primero que se dice, como se recogía con anterioridad, pero no con lo segundo, pues la normativa urbanística tiene su propio ámbito de actuación como base de la decisión administrativa y del mismo modo que la licencia se concede "sin perjuicio de tercero", no cabe hablar de que, existiendo esa licencia, se trate aquí de hacer una interpretación de la misma para justificar, no ya solo el incumplimiento de la normativa por el acto administrativo dictado (materia en la que aquí no cabe entrar), sino para tratar de justificar la existencia de del perjuicio que se asienta como base de la acción ejercitada por esos otros demandantes distintos a la sra. Adelaida.

En todo caso, y debiéndose de prescindir de las distancias que se puedan dar entre el ascensor, no con el andamiaje a su alrededor presente, y el piso de la citada sra. Adelaida y que resultan las más escasas, contamos con la intervención como testigo del técnico de urbanismo que intervino en la tramitación de la licencia que dio cumplidas explicaciones no ya solo sobre los pasos seguidos y las comprobaciones que personalmente hizo, sino del sometimiento de esa instalación a esa normativa haciendo mención a que las distancias que se mencionan son de línea recta o vistas rectas, no oblicuas o laterales, lo que se compagina con la realidad de que en la pared frente a la que se está realizando la instalación, no existe ventana alguna, e incluso la de la sra. Adelaida (prescindiendo aun de lo dicho antes) respeta esa distancia de vista rectas.

VI.- Como ya se ha dicho, la realidad es que aparece en ese pasaje un elemento que se eleva hasta la sexta planta que antes no existía allí, lo que modifica la situación de hecho preexistente y con ello la posibilidad de uso de los comuneros. Es en ese sentido en el que podría decirse que existiría algún perjuicio y que, como antes se decía y se recoge también en la sentencia apelada, se trata de algo propio del régimen de propiedad horizontal en el que están integrados y resulta inobjetable, cuando, como aquí ocurre, esa accesibilidad a las viviendas se realiza en la manera que es posible, puesto que, primero, la opción del patio de luces de la comunidad demandada, aparece descartada por la declaración del perito de la parte demandada, que indicó que ello supondría hacer la entrada de los pisos por la cocina, con pérdida de esta parte de la vivienda, y que, añadimos, daría lugar a que cada vivienda tuviera dos entradas, lo que no parece lógico; segundo, fuera de mencionarse esa posibilidad nada se ha justificado de que técnica e incluso urbanísticamente, se pudiera hacer; tercero, la inscripción de división horizontal (página 1 vto) dice que las distintas entradas tienen "sus correspondientes patios de luces que están cubiertos a la altura de la primera planta",de donde se desprende que el patio no llega hasta planta baja, sino hasta planta primera en alto, de forma que el punto de acceso al ascensor desde el portal se realizaría a través de elemento privativo del propietario que lo fuera de esa porción afectada, a quien se tendría que indemnizar por la constitución de servidumbre derivada de ese uso, opción siempre subsidiaria frente a la vía de utilización de un elemento común, como lo es el pasaje.

VII.- En cuanto a los perjuicios de pérdida de luminosidad, ventilación, control de menores mientras juegan en el pasaje o el paso por ese pasaje, se han de descartar.

El estudio de soleamiento que se ha aportado por el perito de la parte demandada da noticias de que el pasaje en cuestión en la zona donde se pretende la instalación del ascensor está orientado casi de este a oeste, estando rodeado de construcciones de seis alturas, con lo que no cabe aceptar que la torre que supone el ascensor ultimado, venga a dar sombras a las dependencias de los demandantes, de forma que sus condiciones de luminosidad ya venían marcadas por esa orientación y su entorno. En cuanto a la disminución de la ventilación, cabe dar igual respuesta.

En cuanto al control de menores, tratándose de un pasaje en forma similar a la de una "T" difícil resultaría que los niños de los demandantes moradores de esas viviendas estén permanentemente para el control visual de sus progenitores y desde las ventanas de sus respectivas viviendas, y ello al margen de la presencia del ascensor al que aquí nos referimos, e incluso del otro que ya está instalado sin objeciones en la prolongación de esa "T".

En cuanto a la posibilidad de tránsito por el pasaje, se ha de señalar, primero, que no cabe aceptarse como referencia las medidas que comprenden el andamiaje instalado en torno a la estructura del ascensor, pues la ocupación de ese terreno adicional al margen de estar autorizado por el articulo 10 LPH es provisional durante las obras, y lo que resulta relevante es la torre del ascensor que se haya de elevar para ultimar su instalación. Precisamente y ateniéndonos a las medidas que deja esa torre, no se comprenden las objeciones de tránsito que se alegan, sin que aquí se pueda entrar a analizar que no pueda pasar un vehículo de emergencias puesto que al margen de que es físicamente imposible por los escalones que hay en uno de los accesos y la existencia de un estrechamiento, en el otro, que lo impediría, como puso de manifiesto el testigo-perito (antiguo sargento de bomberos), esos vehículos no pasan fundamentalmente de por no saber si la estructura que sustenta su suelo (recordemos que hay cocheras debajo) puedan soportarlo, y lo mismo cabe decir con los de emergencias sanitarias, lo cual no es nada extraño, independientemente de que quienes sirvan esos servicios tengan que acudir a pie con sus medios de trabajo, como sucede no ya solo a la entrada del edificio sino por las escaleras que normalmente impedirían la salida de camillas con personas. Nada pues que resulte ajeno a otros edificios. Lo de no pasar con paraguas no deja de ser un exceso que se descarta tan pronto como se ven las medidas de lo que deja libre la torre del ascensor.

VIII.- Como conclusión, se descarta la existencia del error en la valoración de la prueba que se afirma en el recurso que ha de ser desestimado.

CUARTO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.- Desestimado el recurso, procede la imposición a la recurrente de las costas de esta instancia con pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.