Sentencia Civil 52/2026 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 640/2025 de 21 de enero del 2026

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

Las actuaciones de las que se deriva el presente rollo de apelación se iniciaron por demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de retracto de comuneros a que se refiere el art. 552.4 del CCCat en relación a las dos fincas registrales siguientes: a) Finca NUM000, inscrita al Tomo NUM001, libro NUM002 de Roses, folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Roses y b) Finca NUM004, inscrita al Tomo NUM001, libro NUM002 de Roses, folio NUM005 del Registro de la Propiedad de Roses.

La parte demandante indica que son propietarios en conjunto de 1/3 parte indivisa de ambas fincas (1/9 parte indivisa cada uno de ellos) y, que la demandada, era también propietaria de 1/3 parte indivisa de las mismas fincas, pero que a través de la venta efectuada en fecha 5 de julio de 2021 por parte de Norberto de su 1/3 parte indivisa, resultó propietaria de 2/3 partes indivisas, interesando al efecto el retracto en relación a la indicada operación de compraventa de la 1/3 parte indivisa efectuada en fecha 5 de julio de 2021 por parte de Norberto en favor de Isidora, casada Evangelina por el precio conjunto de 60.000 euros (sin distribución) ante el notario de Figueres Pedro FERNANDEZ YAÑEZ bajo el número 1306 de su protocolo.

La parte demandada, se opone al retracto con base a los siguientes argumentos: a) Falta de legitimación activa de los actores, por cuanto su derecho de dominio es solo en relación a la nuda propiedad a título de donación efectuada en fecha 2 de septiembre de 2022 por Genoveva en favor de sus hijos, ante escritura autorizada por el notario de Roses, Javier FUENTES FERNANDEZ bajo el número 1626 de su protocolo, por lo que a la fecha de la venta de la 1/3 parte indivisa el 5 de julio de 2021 los mismos solo eran titulares de la nuda propiedad de la 1/3 parte indivisa finca; b) Falta de legitimación pasiva ad causamde la demandada, por cuanto la misma es también copropietaria de los dos inmuebles a los que se refiere el retracto y, conforme a lo previsto en el art. 552.4 del CCCat el mismo solo procede en caso de ventas a personas ajenas a la comunidad y c) Caducidad de la acción.

Seguido el juicio por sus trámites, se dicta sentencia en fecha 11 de julio de 2024, aclarada por auto de 25 de septiembre de 2024 por el Juzgado de Instancia en la que se desestima la excepción procesal de falta de legitimación activa de los actores, pero se estima la excepción procesal de falta de legitimación pasiva de la demandada para soportar el retracto, al ser la misma cotitular de las dos fincas de forma previa a la adquisición de la 1/3 parte indivisa controvertida y, no proceder el retracto en dicho caso conforme a las previsiones del art. 552.4 del CCCat, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.

SEGUNDO. - Planteamiento del recurso.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante en escrito de recurso de fecha 23 de octubre de 2024 alegando error en la valoración de la prueba alegando que el ejercicio de la acción contenida en los presentes autos tiene su justificación el evitar el fraccionamiento de la propiedad y la consolidación del dominio de las cosas en un solo titular, principio general regulador de la comunidad en el Ordenamiento. Se justifica lo anterior en los efectos perjudiciales y antieconómicos, en las desventajas que acarrea para su conservación, administración y disfrute, el que el dominio de una misma cosa o derecho esté atomizado en distintas titularidades. Por tanto, por esa representación se considera que se da cumplimiento con el requisito exigido en el artículo 552.4 CCat pues los perjuicios son los equivalentes para el o los demás copropietarios cuando una parte indivisa es vendida a otra persona u otro comunero.

La parte demandada, se opone al recurso de apelación en escrito de 21 de febrero de 2024 interesando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

TERCERO. - Resolución del recurso

Tras un nuevo análisis de cuanto se ha actuado y aportado a los autos, especialmente en lo referente a la prueba documental y, sin perjuicio de aceptar los hechos probados fijados en la sentencia de instancia, el tribunal comparte totalmente la conclusión alcanzada por el juzgador a quocon relación a la improcedencia del retracto de comuneros ejercitado.

La referida conclusión, perfectamente argumentada en la sentencia de instancia, con fundamento además en las pruebas documentales practicadas en el acto de juicio, no puede ser sustituida por la valoración interesada de parte en el recurso de apelación formulado, que no consigue desvirtuar las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia a la que podemos y debemos remitirnos, en la exhaustiva fundamentación expuesta en la misma entendiendo que, con ello, se cumple el deber de motivación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120.3 CE .A tal efecto.

En tal sentido, cabe traer a colación lo declarado de forma reiterada por esta sección en relación con la valoración de la prueba: a) como sistemáticamente recoge la Jurisprudencia del TS, así entre otras S. de 1 marzo 1994 , se establece la prevalencia de la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses. Señalando igualmente la STS de 30 septiembre 1999 , que es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado; b) que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos; y c) que, si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración de las pruebas practicadas se ha comportado el Juez a quo de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación de las pruebas es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Reiterando lo dicho, la existencia de un error en la apreciación de la prueba como motivo de apelación podrá prosperar cuando, examinada la resultancia probatoria, las inferencias o conclusiones obtenidas por el Juzgador «a quo» sean ilógicas, absurdas o irracionales o cuando haya dejado de considerarse como prueba objetiva alguna que las contradiga.

De ahí que este Tribunal comparta los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la CE , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la LEC ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el juez "ad quem"se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquella ( STS de 30 de julio de 2008 ).

Ello no obstante, no hay inconveniente en aras a agotar el debate objeto de autos en expresar los motivos por los que se asume la valoración de la prueba efectuadas por el juez a quo.

1) Fincas objeto del retracto.

a) Una tercera parte indivisa de "URBANA: ENTIDAD DIRECCION001. - VIVIENDA de la DIRECCION001, señalada como DIRECCION001 de un edificio denominado " DIRECCION002", sito en Roses, DIRECCION001, con una superficie de SETENTA Y CINCO metros cuadrados. Se distribuye en estar comedor, cocina, paso, baño, dos dormitorios y terraza. LINDA, visto el edificio desde SU frente o DIRECCION003: frente, Este, vuelo sobre terreno común que separa de subsuelo de DIRECCION003; fondo, Oeste, vuelo sobre terreno común que separa del Sr. Esteban; derecha, Norte, vuelo sobre zona común y vivienda DIRECCION004 de esta misma planta; e izquierda, Sur, vuelo sobre zona común que separa de resto de finca matriz."

Finca NUM000, inscrita al Tomo NUM001, libro NUM002 de Roses, folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Roses

b) Una tercera parte indivisa de "URBANA: ENTIDAD DIRECCION005. - VIVIENDA de la DIRECCION001, señalada como DIRECCION005 de un edificio denominado " DIRECCION002", sito en Roses, DIRECCION001, con una superficie de CUARENTA metros cuadrados. Se distribuye en estar comedor, cocina, paso, baño, dos dormitorios y terraza. LINDA, visto el edificio desde su frente o DIRECCION003: frente, Este, vuelo sobre terreno común que separa de subsuelo de DIRECCION003; fondo, Oeste, vuelo sobre terreno común que separa del Sr. Esteban; derecha, Norte, vuelo sobre zona común que separa de resto de finca matriz; e izquierda, Sur, vuelo sobre zona común y vivienda DIRECCION001 de esta misma planta. Tiene como ANEJO inseparable un trastero de seis metros cuadrados de superficie construida, situado bajo el espacio destinado a aparcamiento de vehículos y que figura señalado con el DIRECCION006."

Finca NUM004, inscrita al Tomo NUM001, libro NUM002 de Roses, folio NUM005 del Registro de la Propiedad de Roses.

2) Historia registral del dominio de las dos fincas objeto de retracto

Las dos fincas registrales descritas de forma precedente han seguido un mismo historial registral de dominio:

Según el documento núm. 3 de la contestación a la demanda el difunto Remigio falleció en Montauban el día 10 de junio de 2003, en estado de casado y dejando a tres hijos, al efecto Norberto; Genoveva, esposa Ana y Isidora, de casada Evangelina, quienes fueron declarados sus herederos y aceptaron la herencia en escritura de 19 de enero de 2004 ante el notario de Figueres, María HEREDERO CABALLERIA bajo el número 125 de su protocolo, en la que consta que adquieren por terceras partes indivisas las dos fincas antes referenciadas. Es decir:

a) 1/3 parte indivisa de cada finca, era propiedad de Genoveva, casada Ana, madre de los hoy actores y, que en fecha 2 de septiembre de 2022 les dona la nuda propiedad de ambas fincas (1/9 parte indivisa a cada uno) según escritura de donación autorizada en Roses ante el notario Javier FUERTES FERNANDEZ bajo el número 1626, reservándose el usufructo, pero que a su fallecimiento se produce la consolidación del pleno dominio en favor de sus hijos.

b) 1/3 parte indivisa de cada finca, es propiedad de Isidora, casada Evangelina.

c) 1/3 parte indivisa de cada finca, era propiedad de Norberto, quien en fecha 5 de julio de 2021 la vende a su hermana por el precio de 60.000 euros, sin distribuir, a través de escritura pública autorizada por el notario de Figueres, Pedro FERNANDEZ YAÑEZ bajo el número 1306 de su protocolo. Esta porción de finca indivisa, vendida por Norberto a Isidora, casada Evangelina, es la que es objeto de retracto por los actores.

d) En la actualidad, después de la transmisión indicada, los actores son propietarios de 1/3 parte indivisa de la finca (1/9 cada uno) y, la demandada propietaria de 2/3 partes indivisas de la misma finca.

3) Retracto ejercitado.

El retracto objeto de autos es el que se refiere a la porción de 1/3 parte indivisa de las dos fincas antes descritas, que era propiedad de Norberto, que como ha quedado antes expuesto, en fecha 5 de julio de 2021 la vende a su hermana por el precio de 60.000 euros, sin distribuir, a través de escritura pública autorizada por el notario de Figueres, Pedro FERNANDEZ YAÑEZ bajo el número 1306 de su protocolo.

4) Legislación aplicable.

El art. 552.4 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña , relativo a los derechos reales (CCCat), dispone en relación con el retracto de comuneros que "1. La enajenación a título oneroso del derecho de cotitulares a favor de terceras personas ajenas a la comunidad, salvo que en el título de constitución se haya pactado de otro modo, otorga a los demás el derecho de tanteo para adquirirlo por el mismo precio o valor y en las condiciones convenidas con aquellas."

5) Jurisprudencia que la interpreta

Jurisprudencialmente el art. 552.4 del CCCat ha sido interpretado por el TSJ de Catalunya, en sentencia 7/2025 por ejemplo, de7 de febrero de 2025, rollo 161/2024 , en el sentido de indicar que "1. Para resolver acertadamente la cuestión que se plantea conviene recordar el fundamento y naturaleza de la acción de retracto de comuneros.

2. El retracto es un derecho de adquisición preferente de origen legal que tiene fundamento en el interés público.

3. Los derechos de adquisición preferente otorgan a su titular la facultad adquisitiva de la propiedad de una cosa mediante una preferencia sobre otras personas que también pretenden adquirirla o que la han adquirido ya. Se manifiesta en el tanteo que procede cuando la transmisión esta meramente proyectada y a través del retracto cuando no ha sido posible el ejercicio del tanteo. Solo si el titular del derecho deja pasar el tanteo voluntariamente le estará vedado el ejercicio posterior del retracto.

4. El retracto no produce en realidad la resolución de la venta como erróneamente dice el art. 1506 del Código Civil de 1889, sino la subrogación del nuevo adquirente en el lugar del tercero con efectos ex tunc.Así se deduce del art. 568-1.1 c) y del art. 568-2.2 del CCC que en este punto mantienen la estructura del retracto regulado en el art. 1521 del CC .

Resulta de interés mencionar la Resolució JUS/3403/2020 de la DGDEJ, en la cual se lee: "Els drets d'adquisició preferent de caràcter legal són restriccions al dret de propietat fonamentades en la seva funció social. D'acord amb l' article 545-1 del Codi civil de Catalunya (CCC ), les restriccions del dret de propietat són les que estableixen les lleis en interès públic o privat, de manera que si són d'interès públic constitueixen límits ordinaris en benefici de tota la comunitat i si són d'interès privat ho són en benefici dels particulars.

La conceptualització legal dels drets d'adquisició preferent la trobem a l' article 568-1 del CCC , que, en relació amb el tanteig, indica que és el dret que faculta el seu titular a adquirir a títol onerós un bé amb les mateixes condicions pactades amb un altre adquirent i, en relació amb el retracte, diu que faculta el seu titular per a subrogar-se en el lloc de l'adquirent amb les mateixes condicions convingudes en un negoci jurídic onerós una vegada ha tingut lloc la transmissió."

5. Por su parte, la STS de 20 de mayo de 2004 recuerda que el retrayente se coloca en lugar del comprador, y, como consecuencia, dicho comprador desaparece de la escena jurídica respecto del vendedor.

6. En orden al retracto de comuneros, preferente cuando concurran varios a la vez ex art. 568-27 CCC , tiene su origen en el disfavor con que el derecho romano contemplaba la comunidad indivisa. Con el interés de que las comunidades dejasen de serlo cuanto antes se reguló el retracto de comuneros y la actio communi dividundo que han pasado hasta nuestros días por la tradición romana como antigua fuente del derecho civil catalán.

7. El Tribunal Supremo en su sentencia de 05 de marzo de 2020 con cita de otras anteriores, recordaba que el derecho de retracto tiene por finalidad esencial "evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales y lograr su consolidación en un solo titular para evitar los efectos antieconómicos de la desmembración dominical y los conflictos que en cuanto a su administración y disfrute suelen surgir entre los condueños ".

Añadiendo la misma sentencia que "el retracto de comuneros facilita el cumplimiento de esta finalidad al permitir reducir el número de partícipes de la comunidad, evitando que la salida de uno de los partícipes por la venta de su cuota indivisa se sustituya por la entrada de un nuevo partícipe extraño a la comunidad."

8. Como dijimos en la STSJC 09 de enero de el retracto de comuneros constituye un límite al derecho de propiedad -así se indica expresamente en el Preámbulo del libro V- en cuanto impone al propietario una restricción a su libre disponibilidad, restricción que, aunque redunda en beneficio de particulares, está motivada por un interés que el legislador considera prevalente: la reunión en una sola mano de la propiedad, terminando con la comunidad indivisa, tradicionalmente considerada fuente de problemas y litigios.

9. Al tratarse de un derecho de origen legal, limitativo de la libertad de contratación, es de interpretación restrictiva y está sometido a un plazo breve de ejercicio del derecho con el fin de no entorpecer la seguridad del tráfico jurídico. La finalidad de la caducidad sería la de excitar la diligencia del comunero interesado en la compra fijándole ab initioun tiempo durante el cual la acción podría ser ejercitada.

10. Así lo expusimos en la STSJC anteriormente citada al validar que el término de caducidad comenzaba a contar desde que se tenía conocimiento de la venta y de sus circunstancias y si ello no había tenido lugar desde la inscripción de la venta en el Registro de la propiedad pues era de preferente aplicación la norma especial del art. 552-4.2 [Los cotitulares que pretenden hacer la transmisión deben notificar a los demás cotitulares, fehacientemente, la decisión de enajenar y las circunstancias de la transmisión. El tanteo puede ejercerse en el plazo de un mes contado desde el momento en que se hace la notificación. Si no existe notificación o si la transmisión se efectúa por un precio o en circunstancias diferentes a las que constan en la misma, el tanteo comporta el retracto, que puede ejercerse en el plazo de tres meses contados desde el momento en que los demás cotitulares tienen conocimiento de la enajenación y sus circunstancias o desde la fecha en que se inscribe la transmisión en el registro que corresponde] frente a la general de la cognoscibilidad razonable del art. 122-5.1 del libro I del CCC .

11. En todo caso, no podemos perder de vista ni la finalidad del retracto, ni el interés público que subyace, ni tampoco el elemento de seguridad jurídica ínsito en el plazo de ejercicio de la acción, teniendo en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el art. 111-7 del CCC , en las relaciones jurídicas privadas deben observarse siempre las exigencias de la buena fe y de la honradez en los tratos.

12. De este modo, el ejercicio de los derechos y de la oposición debe realizarse conforme a criterios de buena fe pues el derecho no tolera ni los fraudes a la ley, proscritos en el art. 6.4 del CC , ni el abuso de los propios derechos con daño a terceros.

13. Tuvimos ocasión de analizar esta cuestión en una acción de retracto en nuestra STSJC 29 de septiembre de 2016 al decir que:

"Es configura el retracte com una segona fase en l'exercici del dret de tempteig que només té lloc si falta la notificació o hi ha modificació de les circumstàncies de preu i de venda en relació amb les comunicades en el tempteig. Tanmateix, quan ambdues facultats es frustren de mala fe, no només perquè el venedor, que és qui té l'obligació d'informar el copropietari de la seva intenció de vendre i de les condicions de la futura transmissió, no ha fet la preceptiva i obligada notificació, sinó perquè això ha ocorregut amb el coneixement i amb la connivència del comprador, com consta provat en la Sentència, aquest no pot emparar-se en la inscripció registral com a data d'inici.

L' article 552-4.2 del CCCat quan computa l'inici del termini de caducitat a partir de la inscripció registral, que no deixa de partir d'una ficció (que es té coneixement de la venda i de les seves circumstàncies des de la data en què s'inscriu la transmissió en el registre), té com a finalitat ( article 3.1 del CC ) la seguretat jurídica, és a dir, no deixar en suspens l'eficàcia de les transmissions durant un temps massa llarg, per evitar la incertesa que generaria, per a qui adquireix, la possibilitat que, per l'exercici del dret de retracte legal, un altre es pogués col·locar en la seva posició d'adquirent, però quan el comprador ha estat còmplice del venedor per frustrar els drets del copropietari no pot impedir que el copropietari utilitzi el mecanisme que la pròpia llei arbitra com a remei en aquestes situacions i que no és un altre que l'exercici del dret de retracte.

El contrari comportaria que el Registre de la Propietat emparés la mala fe provada i declarada, com un apèndix de la publicitat formal, que no és altra cosa que una exteriorització de l'acte formal i consisteix en la cognoscibilitat potencial per als qui puguin estar-hi interessats. Per això, si per mitjà de l'acte transmissiu que té accés al Registre de la Propietat el realment buscat és fer inefectius tant el tempteig com el retracte en contra de la tradició jurídica catalana, que cerca la concentració de la propietat en la comunitat ordinària indivisa, i impedir, de mala fe, el legítim exercici dels drets que la legislació ha previst per promoure aquesta concentració, la conseqüència no pot ser una altra que l'efectiu exercici dels drets desconeguts."

En el mismo sentido, la sentencia 56/2016 del TSJ de Catalunya, de fecha 30 de junio de 2016, rollo 30/2014, se indicaba al respecto que " Así, en relación con el alcance de la consignación, es de afirmar que en ésta no deben incluirse necesariamente los gastos del contrato ni otros pagos legítimos (v.g. honorarios de Notario, impuesto de transmisiones patrimoniales, aranceles del Registro, etc...) -a diferencia de lo sustentado por la sentencia de la Audiencia Provincial-, dado que los mismos pueden ser realizados con posterioridad; siempre que, en la demanda, y por escrito, el retrayente se comprometa formalmente a abonarlos ( SSTS, Sala 1ª, de 20 mayo de 1991 , 16 de marzo de 1992 , 14 de julio de 1994 , 14 de mayo de 2004 , 6 de octubre de 2005 , 19 de diciembre de 2007 y 7 de febrero de 2012 ). Y, menos aún otros gastos no necesarios realizados a favor de terceras personas. (v.g. como consecuencia de relaciones habidas con otras personas ( STS, Sala 1ª, de 20 de febrero de 1992 ).

La primera de las resoluciones citadas expresa con claridad que:

"La sentencia recurrida declaró cumplido el requisito previsto en el art. 1.618, núm. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -vigente en aquélla fecha- , en cuanto este precepto sólo exige la consignación del precio conocido y no los gastos y pagos legítimos,..., lo que resulta de procedencia, y así de la doctrina clásica y mantenida por esta Sala, pues los mismos cabe abonarlos con posterioridad, una vez perfectamente determinados y habiéndose comprometido los actores a su afianzamiento y abono, su no consignación inicial, no impidió el curso de la demanda.

De esta manera no es posible confundir la consignación, previa al tiempo de interponerse la demanda, del precio conocido y pagado, con el reembolso necesario del total y gastos justos, que debe realizarse para dar efectividad al derecho de retracto, que otorgó la resolución judicial recurrida ( sentencia de 18 de marzo de 1967 ),..., pues así el titular dominical actual, que lo viene a ser accidental, percibe el precio que realmente desembolsó y demás abonos legítimos, y los vendedores han de ser reintegrados del resto que aún no habían cobrado".

La sentencia de 16 de marzo de 1992 , expone al respecto que:

"El incumplimiento de los requisitos para retraer, por no haber consignado la demandante los gastos del contrato y otros pagos legítimos hechos para la venta (honorarios de la Notaría, impuestos de transmisiones patrimoniales, arancel del Registro de la Propiedad)..., ha de ser igualmente desestimada, como hizo la sentencia de primera instancia, ya que es doctrina consolidada de esta Sala (Sentencia de 20 de Mayo de 1991 , por citar alguna de las más recientes) la de que la obligación de consignar mencionada... se refiere únicamente al precio de la venta y no abarca los gastos del contrato y demás pagos legítimos, que pueden ser abonados con posterioridad, una vez que sean conocidos, habiéndose comprometido formalmente la retrayente en su demanda a abonarlos,..." .

Y la sentencia del mismo Alto Tribunal de 19 de diciembre de 2007 , precisa que basta la

"promesa de reembolsar al comprador los gastos del contrato y todos los demás legítimos realizados con ocasión de la venta y los necesarios y útiles hechos en la cosa vendida, si procediera, tan luego sea conocido su importe...

La sentencia dio respuesta a la excepción planteada, señalando textualmente, que "para iniciar el ejercicio del derecho de retracto basta la consignación del precio de la transmisión, aunque para consumarlo hayan de reembolsarse los demás abonos que cita el artículo 1.518 del Código Civil , respecto a los cuales si no son conocidos bastará la promesa de reembolsarlos, y así lo verifica la actora, por lo que ha de ser rechazada la insuficiencia de la consignación alegada por la demandada"...

Se aduce que hay caducidad, por insuficiencia de la consignación, sosteniendo que el ejercicio de la acción de retracto, obliga a quien lo ejercita a reembolsar el precio de la venta, los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta, y, en su caso, los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida, debiéndose hacer todos esos pagos en el plazo de caducidad concedido para el ejercicio de retracto, al ser un presupuesto necesario para ello, señalando textualmente que "lo que se postula es que si, según se nos indica en la Sentencia recurrida, para iniciar el ejercicio del derecho de retracto basta la consignación del precio de la transmisión, pero para consumarlo es necesario reembolsar además los gastos legítimos, tal consumación del derecho debe producirse dentro del plazo de caducidad que legalmente venga establecido"...

El motivo debe ser desestimado, pues se ha de diferenciar, entre la consignación del precio de la venta..., como presupuesto para la admisión de la demanda y el reembolso de los gastos del contrato, pagos legítimos hechos para la venta, y, de los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida,... que, cuando no son conocidos, como ha señalado esta Sala (Sentencias de 31 de enero de 2.005 , 28 de julio de 1.997 , y, 16 de marzo de 1.992 , entre otras muchas), pueden ser abonados con posterioridad a la demanda,..., y, sin perjuicio de que sean pagados antes de la consumación del retracto, a lo que ya se comprometió formalmente la retrayente en la demanda (Fundamento de Derecho V, c)). Es más, esos gastos no tienen la consideración de requisito para la admisión a trámite la demanda, sino de exigencia sustantiva para el ejercicio del derecho de retracto, sin el que no puede consumarse, una vez recaída sentencia firme declarando haber lugar al derecho de retracto ejecutado" ."

6) Resolución del recurso.

El retracto de comuneros permite evitar la fragmentación de la propiedad, tradicionalmente considerada fuente de problemas y litigios, al permitir reducir el número de partícipes de la comunidad, evitando que la salida de uno de los partícipes por la venta de su cuota indivisa se sustituya por la entrada de un nuevo partícipe extraño a la comunidad, pero como tal derecho, constituye un límite al derecho de propiedad, y en tanto impone al propietario una restricción a su libre disponibilidad, es necesariamente de interpretación restrictiva y está sometido a un plazo breve de ejercicio del derecho con el fin de no entorpecer la seguridad del tráfico jurídico.

En el caso de autos, como hace el juez a quo,la demanda debe ser desestimada por varios motivos:

a) El primero, por cuanto a quien se trasmite la 1/3 parte indivisa de las fincas antes relacionadas, no es un tercero ajeno a la comunidad, sino uno más de los integrantes de la misma, por lo que no se infringe con la trasmisión el fundamento mismo de la acción de retracto, que es evitar la parcelación o fraccionamiento de la propiedad.

b) El segundo, por cuanto en el caso de autos, a través de la adquisición por la demandada de 2/3 partes indivisas de la finca, lo que acontece es la consolidación en uno de los propietarios de la mayoría de la propiedad, en contraposición a los otros que ostentan cada uno 1/9 parte indivisa, que sin duda redundara en una mejor y mayor administración de esta.

c) El tercero, por cuanto el art. 552.4 del CCCat es claro en relación a que el derecho de retracto de comuneros solo opera en los supuestos de enajenación a título oneroso del derecho de cotitulares a favor de terceras personas ajenas a la comunidad, circunstancias que como hemos expuesto, no acontece en el caso de autos y, tampoco consta probado por la actora, que es a quien le afecta la carga del art. 217 de la LEC , al ser quien ejercitar la acción, que en el título de constitución de la copropiedad se haya pactado otra cosa.

Según el documento núm. 3 de la contestación a la demanda el difunto Remigio falleció en Montauban el día 10 de junio de 2003, en estado de casado y dejando a tres hijos, al efecto Norberto; Genoveva, esposa Ana y Isidora, de casada Evangelina, quienes fueron declarados sus herederos y aceptaron la herencia en escritura de 19 de enero de 2004 ante el notario de Figueres, María HEREDERO CABALLERIA bajo el número 125 de su protocolo, en la que consta que adquieren por terceras partes indivisas las dos fincas antes referenciadas, sin que en el título de adquisición de herencia testada se haga constar aspecto alguno en relación a pacto que permita el retracto de comuneros en caso de enajenación de una parte de la finca a personas internas de la comunidad

Todo ello determina la desestimación de la demanda, tanto por disposición legal ( art. 552.4 del CCCat ) como por ausencia de disposición convencional (pacto inter partes con relación al referido retracto entre comuneros).

CUARTO. - Costas de segunda instancia

De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas de segunda instancia a la parte apelante.

QUINTO. - Depósito.

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince. 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir prestado por la parte apelante.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

Las actuaciones de las que se deriva el presente rollo de apelación se iniciaron por demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de retracto de comuneros a que se refiere el art. 552.4 del CCCat en relación a las dos fincas registrales siguientes: a) Finca NUM000, inscrita al Tomo NUM001, libro NUM002 de Roses, folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Roses y b) Finca NUM004, inscrita al Tomo NUM001, libro NUM002 de Roses, folio NUM005 del Registro de la Propiedad de Roses.

La parte demandante indica que son propietarios en conjunto de 1/3 parte indivisa de ambas fincas (1/9 parte indivisa cada uno de ellos) y, que la demandada, era también propietaria de 1/3 parte indivisa de las mismas fincas, pero que a través de la venta efectuada en fecha 5 de julio de 2021 por parte de Norberto de su 1/3 parte indivisa, resultó propietaria de 2/3 partes indivisas, interesando al efecto el retracto en relación a la indicada operación de compraventa de la 1/3 parte indivisa efectuada en fecha 5 de julio de 2021 por parte de Norberto en favor de Isidora, casada Evangelina por el precio conjunto de 60.000 euros (sin distribución) ante el notario de Figueres Pedro FERNANDEZ YAÑEZ bajo el número 1306 de su protocolo.

La parte demandada, se opone al retracto con base a los siguientes argumentos: a) Falta de legitimación activa de los actores, por cuanto su derecho de dominio es solo en relación a la nuda propiedad a título de donación efectuada en fecha 2 de septiembre de 2022 por Genoveva en favor de sus hijos, ante escritura autorizada por el notario de Roses, Javier FUENTES FERNANDEZ bajo el número 1626 de su protocolo, por lo que a la fecha de la venta de la 1/3 parte indivisa el 5 de julio de 2021 los mismos solo eran titulares de la nuda propiedad de la 1/3 parte indivisa finca; b) Falta de legitimación pasiva ad causamde la demandada, por cuanto la misma es también copropietaria de los dos inmuebles a los que se refiere el retracto y, conforme a lo previsto en el art. 552.4 del CCCat el mismo solo procede en caso de ventas a personas ajenas a la comunidad y c) Caducidad de la acción.

Seguido el juicio por sus trámites, se dicta sentencia en fecha 11 de julio de 2024, aclarada por auto de 25 de septiembre de 2024 por el Juzgado de Instancia en la que se desestima la excepción procesal de falta de legitimación activa de los actores, pero se estima la excepción procesal de falta de legitimación pasiva de la demandada para soportar el retracto, al ser la misma cotitular de las dos fincas de forma previa a la adquisición de la 1/3 parte indivisa controvertida y, no proceder el retracto en dicho caso conforme a las previsiones del art. 552.4 del CCCat, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.

SEGUNDO. - Planteamiento del recurso.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante en escrito de recurso de fecha 23 de octubre de 2024 alegando error en la valoración de la prueba alegando que el ejercicio de la acción contenida en los presentes autos tiene su justificación el evitar el fraccionamiento de la propiedad y la consolidación del dominio de las cosas en un solo titular, principio general regulador de la comunidad en el Ordenamiento. Se justifica lo anterior en los efectos perjudiciales y antieconómicos, en las desventajas que acarrea para su conservación, administración y disfrute, el que el dominio de una misma cosa o derecho esté atomizado en distintas titularidades. Por tanto, por esa representación se considera que se da cumplimiento con el requisito exigido en el artículo 552.4 CCat pues los perjuicios son los equivalentes para el o los demás copropietarios cuando una parte indivisa es vendida a otra persona u otro comunero.

La parte demandada, se opone al recurso de apelación en escrito de 21 de febrero de 2024 interesando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

TERCERO. - Resolución del recurso

Tras un nuevo análisis de cuanto se ha actuado y aportado a los autos, especialmente en lo referente a la prueba documental y, sin perjuicio de aceptar los hechos probados fijados en la sentencia de instancia, el tribunal comparte totalmente la conclusión alcanzada por el juzgador a quocon relación a la improcedencia del retracto de comuneros ejercitado.

La referida conclusión, perfectamente argumentada en la sentencia de instancia, con fundamento además en las pruebas documentales practicadas en el acto de juicio, no puede ser sustituida por la valoración interesada de parte en el recurso de apelación formulado, que no consigue desvirtuar las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia a la que podemos y debemos remitirnos, en la exhaustiva fundamentación expuesta en la misma entendiendo que, con ello, se cumple el deber de motivación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120.3 CE .A tal efecto.

En tal sentido, cabe traer a colación lo declarado de forma reiterada por esta sección en relación con la valoración de la prueba: a) como sistemáticamente recoge la Jurisprudencia del TS, así entre otras S. de 1 marzo 1994 , se establece la prevalencia de la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses. Señalando igualmente la STS de 30 septiembre 1999 , que es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado; b) que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos; y c) que, si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración de las pruebas practicadas se ha comportado el Juez a quo de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación de las pruebas es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Reiterando lo dicho, la existencia de un error en la apreciación de la prueba como motivo de apelación podrá prosperar cuando, examinada la resultancia probatoria, las inferencias o conclusiones obtenidas por el Juzgador «a quo» sean ilógicas, absurdas o irracionales o cuando haya dejado de considerarse como prueba objetiva alguna que las contradiga.

De ahí que este Tribunal comparta los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la CE , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la LEC ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el juez "ad quem"se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquella ( STS de 30 de julio de 2008 ).

Ello no obstante, no hay inconveniente en aras a agotar el debate objeto de autos en expresar los motivos por los que se asume la valoración de la prueba efectuadas por el juez a quo.

1) Fincas objeto del retracto.

a) Una tercera parte indivisa de "URBANA: ENTIDAD DIRECCION001. - VIVIENDA de la DIRECCION001, señalada como DIRECCION001 de un edificio denominado " DIRECCION002", sito en Roses, DIRECCION001, con una superficie de SETENTA Y CINCO metros cuadrados. Se distribuye en estar comedor, cocina, paso, baño, dos dormitorios y terraza. LINDA, visto el edificio desde SU frente o DIRECCION003: frente, Este, vuelo sobre terreno común que separa de subsuelo de DIRECCION003; fondo, Oeste, vuelo sobre terreno común que separa del Sr. Esteban; derecha, Norte, vuelo sobre zona común y vivienda DIRECCION004 de esta misma planta; e izquierda, Sur, vuelo sobre zona común que separa de resto de finca matriz."

Finca NUM000, inscrita al Tomo NUM001, libro NUM002 de Roses, folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Roses

b) Una tercera parte indivisa de "URBANA: ENTIDAD DIRECCION005. - VIVIENDA de la DIRECCION001, señalada como DIRECCION005 de un edificio denominado " DIRECCION002", sito en Roses, DIRECCION001, con una superficie de CUARENTA metros cuadrados. Se distribuye en estar comedor, cocina, paso, baño, dos dormitorios y terraza. LINDA, visto el edificio desde su frente o DIRECCION003: frente, Este, vuelo sobre terreno común que separa de subsuelo de DIRECCION003; fondo, Oeste, vuelo sobre terreno común que separa del Sr. Esteban; derecha, Norte, vuelo sobre zona común que separa de resto de finca matriz; e izquierda, Sur, vuelo sobre zona común y vivienda DIRECCION001 de esta misma planta. Tiene como ANEJO inseparable un trastero de seis metros cuadrados de superficie construida, situado bajo el espacio destinado a aparcamiento de vehículos y que figura señalado con el DIRECCION006."

Finca NUM004, inscrita al Tomo NUM001, libro NUM002 de Roses, folio NUM005 del Registro de la Propiedad de Roses.

2) Historia registral del dominio de las dos fincas objeto de retracto

Las dos fincas registrales descritas de forma precedente han seguido un mismo historial registral de dominio:

Según el documento núm. 3 de la contestación a la demanda el difunto Remigio falleció en Montauban el día 10 de junio de 2003, en estado de casado y dejando a tres hijos, al efecto Norberto; Genoveva, esposa Ana y Isidora, de casada Evangelina, quienes fueron declarados sus herederos y aceptaron la herencia en escritura de 19 de enero de 2004 ante el notario de Figueres, María HEREDERO CABALLERIA bajo el número 125 de su protocolo, en la que consta que adquieren por terceras partes indivisas las dos fincas antes referenciadas. Es decir:

a) 1/3 parte indivisa de cada finca, era propiedad de Genoveva, casada Ana, madre de los hoy actores y, que en fecha 2 de septiembre de 2022 les dona la nuda propiedad de ambas fincas (1/9 parte indivisa a cada uno) según escritura de donación autorizada en Roses ante el notario Javier FUERTES FERNANDEZ bajo el número 1626, reservándose el usufructo, pero que a su fallecimiento se produce la consolidación del pleno dominio en favor de sus hijos.

b) 1/3 parte indivisa de cada finca, es propiedad de Isidora, casada Evangelina.

c) 1/3 parte indivisa de cada finca, era propiedad de Norberto, quien en fecha 5 de julio de 2021 la vende a su hermana por el precio de 60.000 euros, sin distribuir, a través de escritura pública autorizada por el notario de Figueres, Pedro FERNANDEZ YAÑEZ bajo el número 1306 de su protocolo. Esta porción de finca indivisa, vendida por Norberto a Isidora, casada Evangelina, es la que es objeto de retracto por los actores.

d) En la actualidad, después de la transmisión indicada, los actores son propietarios de 1/3 parte indivisa de la finca (1/9 cada uno) y, la demandada propietaria de 2/3 partes indivisas de la misma finca.

3) Retracto ejercitado.

El retracto objeto de autos es el que se refiere a la porción de 1/3 parte indivisa de las dos fincas antes descritas, que era propiedad de Norberto, que como ha quedado antes expuesto, en fecha 5 de julio de 2021 la vende a su hermana por el precio de 60.000 euros, sin distribuir, a través de escritura pública autorizada por el notario de Figueres, Pedro FERNANDEZ YAÑEZ bajo el número 1306 de su protocolo.

4) Legislación aplicable.

El art. 552.4 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña , relativo a los derechos reales (CCCat), dispone en relación con el retracto de comuneros que "1. La enajenación a título oneroso del derecho de cotitulares a favor de terceras personas ajenas a la comunidad, salvo que en el título de constitución se haya pactado de otro modo, otorga a los demás el derecho de tanteo para adquirirlo por el mismo precio o valor y en las condiciones convenidas con aquellas."

5) Jurisprudencia que la interpreta

Jurisprudencialmente el art. 552.4 del CCCat ha sido interpretado por el TSJ de Catalunya, en sentencia 7/2025 por ejemplo, de7 de febrero de 2025, rollo 161/2024 , en el sentido de indicar que "1. Para resolver acertadamente la cuestión que se plantea conviene recordar el fundamento y naturaleza de la acción de retracto de comuneros.

2. El retracto es un derecho de adquisición preferente de origen legal que tiene fundamento en el interés público.

3. Los derechos de adquisición preferente otorgan a su titular la facultad adquisitiva de la propiedad de una cosa mediante una preferencia sobre otras personas que también pretenden adquirirla o que la han adquirido ya. Se manifiesta en el tanteo que procede cuando la transmisión esta meramente proyectada y a través del retracto cuando no ha sido posible el ejercicio del tanteo. Solo si el titular del derecho deja pasar el tanteo voluntariamente le estará vedado el ejercicio posterior del retracto.

4. El retracto no produce en realidad la resolución de la venta como erróneamente dice el art. 1506 del Código Civil de 1889, sino la subrogación del nuevo adquirente en el lugar del tercero con efectos ex tunc.Así se deduce del art. 568-1.1 c) y del art. 568-2.2 del CCC que en este punto mantienen la estructura del retracto regulado en el art. 1521 del CC .

Resulta de interés mencionar la Resolució JUS/3403/2020 de la DGDEJ, en la cual se lee: "Els drets d'adquisició preferent de caràcter legal són restriccions al dret de propietat fonamentades en la seva funció social. D'acord amb l' article 545-1 del Codi civil de Catalunya (CCC ), les restriccions del dret de propietat són les que estableixen les lleis en interès públic o privat, de manera que si són d'interès públic constitueixen límits ordinaris en benefici de tota la comunitat i si són d'interès privat ho són en benefici dels particulars.

La conceptualització legal dels drets d'adquisició preferent la trobem a l' article 568-1 del CCC , que, en relació amb el tanteig, indica que és el dret que faculta el seu titular a adquirir a títol onerós un bé amb les mateixes condicions pactades amb un altre adquirent i, en relació amb el retracte, diu que faculta el seu titular per a subrogar-se en el lloc de l'adquirent amb les mateixes condicions convingudes en un negoci jurídic onerós una vegada ha tingut lloc la transmissió."

5. Por su parte, la STS de 20 de mayo de 2004 recuerda que el retrayente se coloca en lugar del comprador, y, como consecuencia, dicho comprador desaparece de la escena jurídica respecto del vendedor.

6. En orden al retracto de comuneros, preferente cuando concurran varios a la vez ex art. 568-27 CCC , tiene su origen en el disfavor con que el derecho romano contemplaba la comunidad indivisa. Con el interés de que las comunidades dejasen de serlo cuanto antes se reguló el retracto de comuneros y la actio communi dividundo que han pasado hasta nuestros días por la tradición romana como antigua fuente del derecho civil catalán.

7. El Tribunal Supremo en su sentencia de 05 de marzo de 2020 con cita de otras anteriores, recordaba que el derecho de retracto tiene por finalidad esencial "evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales y lograr su consolidación en un solo titular para evitar los efectos antieconómicos de la desmembración dominical y los conflictos que en cuanto a su administración y disfrute suelen surgir entre los condueños ".

Añadiendo la misma sentencia que "el retracto de comuneros facilita el cumplimiento de esta finalidad al permitir reducir el número de partícipes de la comunidad, evitando que la salida de uno de los partícipes por la venta de su cuota indivisa se sustituya por la entrada de un nuevo partícipe extraño a la comunidad."

8. Como dijimos en la STSJC 09 de enero de el retracto de comuneros constituye un límite al derecho de propiedad -así se indica expresamente en el Preámbulo del libro V- en cuanto impone al propietario una restricción a su libre disponibilidad, restricción que, aunque redunda en beneficio de particulares, está motivada por un interés que el legislador considera prevalente: la reunión en una sola mano de la propiedad, terminando con la comunidad indivisa, tradicionalmente considerada fuente de problemas y litigios.

9. Al tratarse de un derecho de origen legal, limitativo de la libertad de contratación, es de interpretación restrictiva y está sometido a un plazo breve de ejercicio del derecho con el fin de no entorpecer la seguridad del tráfico jurídico. La finalidad de la caducidad sería la de excitar la diligencia del comunero interesado en la compra fijándole ab initioun tiempo durante el cual la acción podría ser ejercitada.

10. Así lo expusimos en la STSJC anteriormente citada al validar que el término de caducidad comenzaba a contar desde que se tenía conocimiento de la venta y de sus circunstancias y si ello no había tenido lugar desde la inscripción de la venta en el Registro de la propiedad pues era de preferente aplicación la norma especial del art. 552-4.2 [Los cotitulares que pretenden hacer la transmisión deben notificar a los demás cotitulares, fehacientemente, la decisión de enajenar y las circunstancias de la transmisión. El tanteo puede ejercerse en el plazo de un mes contado desde el momento en que se hace la notificación. Si no existe notificación o si la transmisión se efectúa por un precio o en circunstancias diferentes a las que constan en la misma, el tanteo comporta el retracto, que puede ejercerse en el plazo de tres meses contados desde el momento en que los demás cotitulares tienen conocimiento de la enajenación y sus circunstancias o desde la fecha en que se inscribe la transmisión en el registro que corresponde] frente a la general de la cognoscibilidad razonable del art. 122-5.1 del libro I del CCC .

11. En todo caso, no podemos perder de vista ni la finalidad del retracto, ni el interés público que subyace, ni tampoco el elemento de seguridad jurídica ínsito en el plazo de ejercicio de la acción, teniendo en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el art. 111-7 del CCC , en las relaciones jurídicas privadas deben observarse siempre las exigencias de la buena fe y de la honradez en los tratos.

12. De este modo, el ejercicio de los derechos y de la oposición debe realizarse conforme a criterios de buena fe pues el derecho no tolera ni los fraudes a la ley, proscritos en el art. 6.4 del CC , ni el abuso de los propios derechos con daño a terceros.

13. Tuvimos ocasión de analizar esta cuestión en una acción de retracto en nuestra STSJC 29 de septiembre de 2016 al decir que:

"Es configura el retracte com una segona fase en l'exercici del dret de tempteig que només té lloc si falta la notificació o hi ha modificació de les circumstàncies de preu i de venda en relació amb les comunicades en el tempteig. Tanmateix, quan ambdues facultats es frustren de mala fe, no només perquè el venedor, que és qui té l'obligació d'informar el copropietari de la seva intenció de vendre i de les condicions de la futura transmissió, no ha fet la preceptiva i obligada notificació, sinó perquè això ha ocorregut amb el coneixement i amb la connivència del comprador, com consta provat en la Sentència, aquest no pot emparar-se en la inscripció registral com a data d'inici.

L' article 552-4.2 del CCCat quan computa l'inici del termini de caducitat a partir de la inscripció registral, que no deixa de partir d'una ficció (que es té coneixement de la venda i de les seves circumstàncies des de la data en què s'inscriu la transmissió en el registre), té com a finalitat ( article 3.1 del CC ) la seguretat jurídica, és a dir, no deixar en suspens l'eficàcia de les transmissions durant un temps massa llarg, per evitar la incertesa que generaria, per a qui adquireix, la possibilitat que, per l'exercici del dret de retracte legal, un altre es pogués col·locar en la seva posició d'adquirent, però quan el comprador ha estat còmplice del venedor per frustrar els drets del copropietari no pot impedir que el copropietari utilitzi el mecanisme que la pròpia llei arbitra com a remei en aquestes situacions i que no és un altre que l'exercici del dret de retracte.

El contrari comportaria que el Registre de la Propietat emparés la mala fe provada i declarada, com un apèndix de la publicitat formal, que no és altra cosa que una exteriorització de l'acte formal i consisteix en la cognoscibilitat potencial per als qui puguin estar-hi interessats. Per això, si per mitjà de l'acte transmissiu que té accés al Registre de la Propietat el realment buscat és fer inefectius tant el tempteig com el retracte en contra de la tradició jurídica catalana, que cerca la concentració de la propietat en la comunitat ordinària indivisa, i impedir, de mala fe, el legítim exercici dels drets que la legislació ha previst per promoure aquesta concentració, la conseqüència no pot ser una altra que l'efectiu exercici dels drets desconeguts."

En el mismo sentido, la sentencia 56/2016 del TSJ de Catalunya, de fecha 30 de junio de 2016, rollo 30/2014, se indicaba al respecto que " Así, en relación con el alcance de la consignación, es de afirmar que en ésta no deben incluirse necesariamente los gastos del contrato ni otros pagos legítimos (v.g. honorarios de Notario, impuesto de transmisiones patrimoniales, aranceles del Registro, etc...) -a diferencia de lo sustentado por la sentencia de la Audiencia Provincial-, dado que los mismos pueden ser realizados con posterioridad; siempre que, en la demanda, y por escrito, el retrayente se comprometa formalmente a abonarlos ( SSTS, Sala 1ª, de 20 mayo de 1991 , 16 de marzo de 1992 , 14 de julio de 1994 , 14 de mayo de 2004 , 6 de octubre de 2005 , 19 de diciembre de 2007 y 7 de febrero de 2012 ). Y, menos aún otros gastos no necesarios realizados a favor de terceras personas. (v.g. como consecuencia de relaciones habidas con otras personas ( STS, Sala 1ª, de 20 de febrero de 1992 ).

La primera de las resoluciones citadas expresa con claridad que:

"La sentencia recurrida declaró cumplido el requisito previsto en el art. 1.618, núm. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -vigente en aquélla fecha- , en cuanto este precepto sólo exige la consignación del precio conocido y no los gastos y pagos legítimos,..., lo que resulta de procedencia, y así de la doctrina clásica y mantenida por esta Sala, pues los mismos cabe abonarlos con posterioridad, una vez perfectamente determinados y habiéndose comprometido los actores a su afianzamiento y abono, su no consignación inicial, no impidió el curso de la demanda.

De esta manera no es posible confundir la consignación, previa al tiempo de interponerse la demanda, del precio conocido y pagado, con el reembolso necesario del total y gastos justos, que debe realizarse para dar efectividad al derecho de retracto, que otorgó la resolución judicial recurrida ( sentencia de 18 de marzo de 1967 ),..., pues así el titular dominical actual, que lo viene a ser accidental, percibe el precio que realmente desembolsó y demás abonos legítimos, y los vendedores han de ser reintegrados del resto que aún no habían cobrado".

La sentencia de 16 de marzo de 1992 , expone al respecto que:

"El incumplimiento de los requisitos para retraer, por no haber consignado la demandante los gastos del contrato y otros pagos legítimos hechos para la venta (honorarios de la Notaría, impuestos de transmisiones patrimoniales, arancel del Registro de la Propiedad)..., ha de ser igualmente desestimada, como hizo la sentencia de primera instancia, ya que es doctrina consolidada de esta Sala (Sentencia de 20 de Mayo de 1991 , por citar alguna de las más recientes) la de que la obligación de consignar mencionada... se refiere únicamente al precio de la venta y no abarca los gastos del contrato y demás pagos legítimos, que pueden ser abonados con posterioridad, una vez que sean conocidos, habiéndose comprometido formalmente la retrayente en su demanda a abonarlos,..." .

Y la sentencia del mismo Alto Tribunal de 19 de diciembre de 2007 , precisa que basta la

"promesa de reembolsar al comprador los gastos del contrato y todos los demás legítimos realizados con ocasión de la venta y los necesarios y útiles hechos en la cosa vendida, si procediera, tan luego sea conocido su importe...

La sentencia dio respuesta a la excepción planteada, señalando textualmente, que "para iniciar el ejercicio del derecho de retracto basta la consignación del precio de la transmisión, aunque para consumarlo hayan de reembolsarse los demás abonos que cita el artículo 1.518 del Código Civil , respecto a los cuales si no son conocidos bastará la promesa de reembolsarlos, y así lo verifica la actora, por lo que ha de ser rechazada la insuficiencia de la consignación alegada por la demandada"...

Se aduce que hay caducidad, por insuficiencia de la consignación, sosteniendo que el ejercicio de la acción de retracto, obliga a quien lo ejercita a reembolsar el precio de la venta, los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta, y, en su caso, los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida, debiéndose hacer todos esos pagos en el plazo de caducidad concedido para el ejercicio de retracto, al ser un presupuesto necesario para ello, señalando textualmente que "lo que se postula es que si, según se nos indica en la Sentencia recurrida, para iniciar el ejercicio del derecho de retracto basta la consignación del precio de la transmisión, pero para consumarlo es necesario reembolsar además los gastos legítimos, tal consumación del derecho debe producirse dentro del plazo de caducidad que legalmente venga establecido"...

El motivo debe ser desestimado, pues se ha de diferenciar, entre la consignación del precio de la venta..., como presupuesto para la admisión de la demanda y el reembolso de los gastos del contrato, pagos legítimos hechos para la venta, y, de los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida,... que, cuando no son conocidos, como ha señalado esta Sala (Sentencias de 31 de enero de 2.005 , 28 de julio de 1.997 , y, 16 de marzo de 1.992 , entre otras muchas), pueden ser abonados con posterioridad a la demanda,..., y, sin perjuicio de que sean pagados antes de la consumación del retracto, a lo que ya se comprometió formalmente la retrayente en la demanda (Fundamento de Derecho V, c)). Es más, esos gastos no tienen la consideración de requisito para la admisión a trámite la demanda, sino de exigencia sustantiva para el ejercicio del derecho de retracto, sin el que no puede consumarse, una vez recaída sentencia firme declarando haber lugar al derecho de retracto ejecutado" ."

6) Resolución del recurso.

El retracto de comuneros permite evitar la fragmentación de la propiedad, tradicionalmente considerada fuente de problemas y litigios, al permitir reducir el número de partícipes de la comunidad, evitando que la salida de uno de los partícipes por la venta de su cuota indivisa se sustituya por la entrada de un nuevo partícipe extraño a la comunidad, pero como tal derecho, constituye un límite al derecho de propiedad, y en tanto impone al propietario una restricción a su libre disponibilidad, es necesariamente de interpretación restrictiva y está sometido a un plazo breve de ejercicio del derecho con el fin de no entorpecer la seguridad del tráfico jurídico.

En el caso de autos, como hace el juez a quo,la demanda debe ser desestimada por varios motivos:

a) El primero, por cuanto a quien se trasmite la 1/3 parte indivisa de las fincas antes relacionadas, no es un tercero ajeno a la comunidad, sino uno más de los integrantes de la misma, por lo que no se infringe con la trasmisión el fundamento mismo de la acción de retracto, que es evitar la parcelación o fraccionamiento de la propiedad.

b) El segundo, por cuanto en el caso de autos, a través de la adquisición por la demandada de 2/3 partes indivisas de la finca, lo que acontece es la consolidación en uno de los propietarios de la mayoría de la propiedad, en contraposición a los otros que ostentan cada uno 1/9 parte indivisa, que sin duda redundara en una mejor y mayor administración de esta.

c) El tercero, por cuanto el art. 552.4 del CCCat es claro en relación a que el derecho de retracto de comuneros solo opera en los supuestos de enajenación a título oneroso del derecho de cotitulares a favor de terceras personas ajenas a la comunidad, circunstancias que como hemos expuesto, no acontece en el caso de autos y, tampoco consta probado por la actora, que es a quien le afecta la carga del art. 217 de la LEC , al ser quien ejercitar la acción, que en el título de constitución de la copropiedad se haya pactado otra cosa.

Según el documento núm. 3 de la contestación a la demanda el difunto Remigio falleció en Montauban el día 10 de junio de 2003, en estado de casado y dejando a tres hijos, al efecto Norberto; Genoveva, esposa Ana y Isidora, de casada Evangelina, quienes fueron declarados sus herederos y aceptaron la herencia en escritura de 19 de enero de 2004 ante el notario de Figueres, María HEREDERO CABALLERIA bajo el número 125 de su protocolo, en la que consta que adquieren por terceras partes indivisas las dos fincas antes referenciadas, sin que en el título de adquisición de herencia testada se haga constar aspecto alguno en relación a pacto que permita el retracto de comuneros en caso de enajenación de una parte de la finca a personas internas de la comunidad

Todo ello determina la desestimación de la demanda, tanto por disposición legal ( art. 552.4 del CCCat ) como por ausencia de disposición convencional (pacto inter partes con relación al referido retracto entre comuneros).

CUARTO. - Costas de segunda instancia

De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas de segunda instancia a la parte apelante.

QUINTO. - Depósito.

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince. 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir prestado por la parte apelante.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

Las actuaciones de las que se deriva el presente rollo de apelación se iniciaron por demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de retracto de comuneros a que se refiere el art. 552.4 del CCCat en relación a las dos fincas registrales siguientes: a) Finca NUM000, inscrita al Tomo NUM001, libro NUM002 de Roses, folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Roses y b) Finca NUM004, inscrita al Tomo NUM001, libro NUM002 de Roses, folio NUM005 del Registro de la Propiedad de Roses.

La parte demandante indica que son propietarios en conjunto de 1/3 parte indivisa de ambas fincas (1/9 parte indivisa cada uno de ellos) y, que la demandada, era también propietaria de 1/3 parte indivisa de las mismas fincas, pero que a través de la venta efectuada en fecha 5 de julio de 2021 por parte de Norberto de su 1/3 parte indivisa, resultó propietaria de 2/3 partes indivisas, interesando al efecto el retracto en relación a la indicada operación de compraventa de la 1/3 parte indivisa efectuada en fecha 5 de julio de 2021 por parte de Norberto en favor de Isidora, casada Evangelina por el precio conjunto de 60.000 euros (sin distribución) ante el notario de Figueres Pedro FERNANDEZ YAÑEZ bajo el número 1306 de su protocolo.

La parte demandada, se opone al retracto con base a los siguientes argumentos: a) Falta de legitimación activa de los actores, por cuanto su derecho de dominio es solo en relación a la nuda propiedad a título de donación efectuada en fecha 2 de septiembre de 2022 por Genoveva en favor de sus hijos, ante escritura autorizada por el notario de Roses, Javier FUENTES FERNANDEZ bajo el número 1626 de su protocolo, por lo que a la fecha de la venta de la 1/3 parte indivisa el 5 de julio de 2021 los mismos solo eran titulares de la nuda propiedad de la 1/3 parte indivisa finca; b) Falta de legitimación pasiva ad causamde la demandada, por cuanto la misma es también copropietaria de los dos inmuebles a los que se refiere el retracto y, conforme a lo previsto en el art. 552.4 del CCCat el mismo solo procede en caso de ventas a personas ajenas a la comunidad y c) Caducidad de la acción.

Seguido el juicio por sus trámites, se dicta sentencia en fecha 11 de julio de 2024, aclarada por auto de 25 de septiembre de 2024 por el Juzgado de Instancia en la que se desestima la excepción procesal de falta de legitimación activa de los actores, pero se estima la excepción procesal de falta de legitimación pasiva de la demandada para soportar el retracto, al ser la misma cotitular de las dos fincas de forma previa a la adquisición de la 1/3 parte indivisa controvertida y, no proceder el retracto en dicho caso conforme a las previsiones del art. 552.4 del CCCat, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.

SEGUNDO. - Planteamiento del recurso.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante en escrito de recurso de fecha 23 de octubre de 2024 alegando error en la valoración de la prueba alegando que el ejercicio de la acción contenida en los presentes autos tiene su justificación el evitar el fraccionamiento de la propiedad y la consolidación del dominio de las cosas en un solo titular, principio general regulador de la comunidad en el Ordenamiento. Se justifica lo anterior en los efectos perjudiciales y antieconómicos, en las desventajas que acarrea para su conservación, administración y disfrute, el que el dominio de una misma cosa o derecho esté atomizado en distintas titularidades. Por tanto, por esa representación se considera que se da cumplimiento con el requisito exigido en el artículo 552.4 CCat pues los perjuicios son los equivalentes para el o los demás copropietarios cuando una parte indivisa es vendida a otra persona u otro comunero.

La parte demandada, se opone al recurso de apelación en escrito de 21 de febrero de 2024 interesando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

TERCERO. - Resolución del recurso

Tras un nuevo análisis de cuanto se ha actuado y aportado a los autos, especialmente en lo referente a la prueba documental y, sin perjuicio de aceptar los hechos probados fijados en la sentencia de instancia, el tribunal comparte totalmente la conclusión alcanzada por el juzgador a quocon relación a la improcedencia del retracto de comuneros ejercitado.

La referida conclusión, perfectamente argumentada en la sentencia de instancia, con fundamento además en las pruebas documentales practicadas en el acto de juicio, no puede ser sustituida por la valoración interesada de parte en el recurso de apelación formulado, que no consigue desvirtuar las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia a la que podemos y debemos remitirnos, en la exhaustiva fundamentación expuesta en la misma entendiendo que, con ello, se cumple el deber de motivación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120.3 CE .A tal efecto.

En tal sentido, cabe traer a colación lo declarado de forma reiterada por esta sección en relación con la valoración de la prueba: a) como sistemáticamente recoge la Jurisprudencia del TS, así entre otras S. de 1 marzo 1994 , se establece la prevalencia de la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses. Señalando igualmente la STS de 30 septiembre 1999 , que es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado; b) que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos; y c) que, si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración de las pruebas practicadas se ha comportado el Juez a quo de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación de las pruebas es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Reiterando lo dicho, la existencia de un error en la apreciación de la prueba como motivo de apelación podrá prosperar cuando, examinada la resultancia probatoria, las inferencias o conclusiones obtenidas por el Juzgador «a quo» sean ilógicas, absurdas o irracionales o cuando haya dejado de considerarse como prueba objetiva alguna que las contradiga.

De ahí que este Tribunal comparta los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la CE , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la LEC ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el juez "ad quem"se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquella ( STS de 30 de julio de 2008 ).

Ello no obstante, no hay inconveniente en aras a agotar el debate objeto de autos en expresar los motivos por los que se asume la valoración de la prueba efectuadas por el juez a quo.

1) Fincas objeto del retracto.

a) Una tercera parte indivisa de "URBANA: ENTIDAD DIRECCION001. - VIVIENDA de la DIRECCION001, señalada como DIRECCION001 de un edificio denominado " DIRECCION002", sito en Roses, DIRECCION001, con una superficie de SETENTA Y CINCO metros cuadrados. Se distribuye en estar comedor, cocina, paso, baño, dos dormitorios y terraza. LINDA, visto el edificio desde SU frente o DIRECCION003: frente, Este, vuelo sobre terreno común que separa de subsuelo de DIRECCION003; fondo, Oeste, vuelo sobre terreno común que separa del Sr. Esteban; derecha, Norte, vuelo sobre zona común y vivienda DIRECCION004 de esta misma planta; e izquierda, Sur, vuelo sobre zona común que separa de resto de finca matriz."

Finca NUM000, inscrita al Tomo NUM001, libro NUM002 de Roses, folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Roses

b) Una tercera parte indivisa de "URBANA: ENTIDAD DIRECCION005. - VIVIENDA de la DIRECCION001, señalada como DIRECCION005 de un edificio denominado " DIRECCION002", sito en Roses, DIRECCION001, con una superficie de CUARENTA metros cuadrados. Se distribuye en estar comedor, cocina, paso, baño, dos dormitorios y terraza. LINDA, visto el edificio desde su frente o DIRECCION003: frente, Este, vuelo sobre terreno común que separa de subsuelo de DIRECCION003; fondo, Oeste, vuelo sobre terreno común que separa del Sr. Esteban; derecha, Norte, vuelo sobre zona común que separa de resto de finca matriz; e izquierda, Sur, vuelo sobre zona común y vivienda DIRECCION001 de esta misma planta. Tiene como ANEJO inseparable un trastero de seis metros cuadrados de superficie construida, situado bajo el espacio destinado a aparcamiento de vehículos y que figura señalado con el DIRECCION006."

Finca NUM004, inscrita al Tomo NUM001, libro NUM002 de Roses, folio NUM005 del Registro de la Propiedad de Roses.

2) Historia registral del dominio de las dos fincas objeto de retracto

Las dos fincas registrales descritas de forma precedente han seguido un mismo historial registral de dominio:

Según el documento núm. 3 de la contestación a la demanda el difunto Remigio falleció en Montauban el día 10 de junio de 2003, en estado de casado y dejando a tres hijos, al efecto Norberto; Genoveva, esposa Ana y Isidora, de casada Evangelina, quienes fueron declarados sus herederos y aceptaron la herencia en escritura de 19 de enero de 2004 ante el notario de Figueres, María HEREDERO CABALLERIA bajo el número 125 de su protocolo, en la que consta que adquieren por terceras partes indivisas las dos fincas antes referenciadas. Es decir:

a) 1/3 parte indivisa de cada finca, era propiedad de Genoveva, casada Ana, madre de los hoy actores y, que en fecha 2 de septiembre de 2022 les dona la nuda propiedad de ambas fincas (1/9 parte indivisa a cada uno) según escritura de donación autorizada en Roses ante el notario Javier FUERTES FERNANDEZ bajo el número 1626, reservándose el usufructo, pero que a su fallecimiento se produce la consolidación del pleno dominio en favor de sus hijos.

b) 1/3 parte indivisa de cada finca, es propiedad de Isidora, casada Evangelina.

c) 1/3 parte indivisa de cada finca, era propiedad de Norberto, quien en fecha 5 de julio de 2021 la vende a su hermana por el precio de 60.000 euros, sin distribuir, a través de escritura pública autorizada por el notario de Figueres, Pedro FERNANDEZ YAÑEZ bajo el número 1306 de su protocolo. Esta porción de finca indivisa, vendida por Norberto a Isidora, casada Evangelina, es la que es objeto de retracto por los actores.

d) En la actualidad, después de la transmisión indicada, los actores son propietarios de 1/3 parte indivisa de la finca (1/9 cada uno) y, la demandada propietaria de 2/3 partes indivisas de la misma finca.

3) Retracto ejercitado.

El retracto objeto de autos es el que se refiere a la porción de 1/3 parte indivisa de las dos fincas antes descritas, que era propiedad de Norberto, que como ha quedado antes expuesto, en fecha 5 de julio de 2021 la vende a su hermana por el precio de 60.000 euros, sin distribuir, a través de escritura pública autorizada por el notario de Figueres, Pedro FERNANDEZ YAÑEZ bajo el número 1306 de su protocolo.

4) Legislación aplicable.

El art. 552.4 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña , relativo a los derechos reales (CCCat), dispone en relación con el retracto de comuneros que "1. La enajenación a título oneroso del derecho de cotitulares a favor de terceras personas ajenas a la comunidad, salvo que en el título de constitución se haya pactado de otro modo, otorga a los demás el derecho de tanteo para adquirirlo por el mismo precio o valor y en las condiciones convenidas con aquellas."

5) Jurisprudencia que la interpreta

Jurisprudencialmente el art. 552.4 del CCCat ha sido interpretado por el TSJ de Catalunya, en sentencia 7/2025 por ejemplo, de7 de febrero de 2025, rollo 161/2024 , en el sentido de indicar que "1. Para resolver acertadamente la cuestión que se plantea conviene recordar el fundamento y naturaleza de la acción de retracto de comuneros.

2. El retracto es un derecho de adquisición preferente de origen legal que tiene fundamento en el interés público.

3. Los derechos de adquisición preferente otorgan a su titular la facultad adquisitiva de la propiedad de una cosa mediante una preferencia sobre otras personas que también pretenden adquirirla o que la han adquirido ya. Se manifiesta en el tanteo que procede cuando la transmisión esta meramente proyectada y a través del retracto cuando no ha sido posible el ejercicio del tanteo. Solo si el titular del derecho deja pasar el tanteo voluntariamente le estará vedado el ejercicio posterior del retracto.

4. El retracto no produce en realidad la resolución de la venta como erróneamente dice el art. 1506 del Código Civil de 1889, sino la subrogación del nuevo adquirente en el lugar del tercero con efectos ex tunc.Así se deduce del art. 568-1.1 c) y del art. 568-2.2 del CCC que en este punto mantienen la estructura del retracto regulado en el art. 1521 del CC .

Resulta de interés mencionar la Resolució JUS/3403/2020 de la DGDEJ, en la cual se lee: "Els drets d'adquisició preferent de caràcter legal són restriccions al dret de propietat fonamentades en la seva funció social. D'acord amb l' article 545-1 del Codi civil de Catalunya (CCC ), les restriccions del dret de propietat són les que estableixen les lleis en interès públic o privat, de manera que si són d'interès públic constitueixen límits ordinaris en benefici de tota la comunitat i si són d'interès privat ho són en benefici dels particulars.

La conceptualització legal dels drets d'adquisició preferent la trobem a l' article 568-1 del CCC , que, en relació amb el tanteig, indica que és el dret que faculta el seu titular a adquirir a títol onerós un bé amb les mateixes condicions pactades amb un altre adquirent i, en relació amb el retracte, diu que faculta el seu titular per a subrogar-se en el lloc de l'adquirent amb les mateixes condicions convingudes en un negoci jurídic onerós una vegada ha tingut lloc la transmissió."

5. Por su parte, la STS de 20 de mayo de 2004 recuerda que el retrayente se coloca en lugar del comprador, y, como consecuencia, dicho comprador desaparece de la escena jurídica respecto del vendedor.

6. En orden al retracto de comuneros, preferente cuando concurran varios a la vez ex art. 568-27 CCC , tiene su origen en el disfavor con que el derecho romano contemplaba la comunidad indivisa. Con el interés de que las comunidades dejasen de serlo cuanto antes se reguló el retracto de comuneros y la actio communi dividundo que han pasado hasta nuestros días por la tradición romana como antigua fuente del derecho civil catalán.

7. El Tribunal Supremo en su sentencia de 05 de marzo de 2020 con cita de otras anteriores, recordaba que el derecho de retracto tiene por finalidad esencial "evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales y lograr su consolidación en un solo titular para evitar los efectos antieconómicos de la desmembración dominical y los conflictos que en cuanto a su administración y disfrute suelen surgir entre los condueños ".

Añadiendo la misma sentencia que "el retracto de comuneros facilita el cumplimiento de esta finalidad al permitir reducir el número de partícipes de la comunidad, evitando que la salida de uno de los partícipes por la venta de su cuota indivisa se sustituya por la entrada de un nuevo partícipe extraño a la comunidad."

8. Como dijimos en la STSJC 09 de enero de el retracto de comuneros constituye un límite al derecho de propiedad -así se indica expresamente en el Preámbulo del libro V- en cuanto impone al propietario una restricción a su libre disponibilidad, restricción que, aunque redunda en beneficio de particulares, está motivada por un interés que el legislador considera prevalente: la reunión en una sola mano de la propiedad, terminando con la comunidad indivisa, tradicionalmente considerada fuente de problemas y litigios.

9. Al tratarse de un derecho de origen legal, limitativo de la libertad de contratación, es de interpretación restrictiva y está sometido a un plazo breve de ejercicio del derecho con el fin de no entorpecer la seguridad del tráfico jurídico. La finalidad de la caducidad sería la de excitar la diligencia del comunero interesado en la compra fijándole ab initioun tiempo durante el cual la acción podría ser ejercitada.

10. Así lo expusimos en la STSJC anteriormente citada al validar que el término de caducidad comenzaba a contar desde que se tenía conocimiento de la venta y de sus circunstancias y si ello no había tenido lugar desde la inscripción de la venta en el Registro de la propiedad pues era de preferente aplicación la norma especial del art. 552-4.2 [Los cotitulares que pretenden hacer la transmisión deben notificar a los demás cotitulares, fehacientemente, la decisión de enajenar y las circunstancias de la transmisión. El tanteo puede ejercerse en el plazo de un mes contado desde el momento en que se hace la notificación. Si no existe notificación o si la transmisión se efectúa por un precio o en circunstancias diferentes a las que constan en la misma, el tanteo comporta el retracto, que puede ejercerse en el plazo de tres meses contados desde el momento en que los demás cotitulares tienen conocimiento de la enajenación y sus circunstancias o desde la fecha en que se inscribe la transmisión en el registro que corresponde] frente a la general de la cognoscibilidad razonable del art. 122-5.1 del libro I del CCC .

11. En todo caso, no podemos perder de vista ni la finalidad del retracto, ni el interés público que subyace, ni tampoco el elemento de seguridad jurídica ínsito en el plazo de ejercicio de la acción, teniendo en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el art. 111-7 del CCC , en las relaciones jurídicas privadas deben observarse siempre las exigencias de la buena fe y de la honradez en los tratos.

12. De este modo, el ejercicio de los derechos y de la oposición debe realizarse conforme a criterios de buena fe pues el derecho no tolera ni los fraudes a la ley, proscritos en el art. 6.4 del CC , ni el abuso de los propios derechos con daño a terceros.

13. Tuvimos ocasión de analizar esta cuestión en una acción de retracto en nuestra STSJC 29 de septiembre de 2016 al decir que:

"Es configura el retracte com una segona fase en l'exercici del dret de tempteig que només té lloc si falta la notificació o hi ha modificació de les circumstàncies de preu i de venda en relació amb les comunicades en el tempteig. Tanmateix, quan ambdues facultats es frustren de mala fe, no només perquè el venedor, que és qui té l'obligació d'informar el copropietari de la seva intenció de vendre i de les condicions de la futura transmissió, no ha fet la preceptiva i obligada notificació, sinó perquè això ha ocorregut amb el coneixement i amb la connivència del comprador, com consta provat en la Sentència, aquest no pot emparar-se en la inscripció registral com a data d'inici.

L' article 552-4.2 del CCCat quan computa l'inici del termini de caducitat a partir de la inscripció registral, que no deixa de partir d'una ficció (que es té coneixement de la venda i de les seves circumstàncies des de la data en què s'inscriu la transmissió en el registre), té com a finalitat ( article 3.1 del CC ) la seguretat jurídica, és a dir, no deixar en suspens l'eficàcia de les transmissions durant un temps massa llarg, per evitar la incertesa que generaria, per a qui adquireix, la possibilitat que, per l'exercici del dret de retracte legal, un altre es pogués col·locar en la seva posició d'adquirent, però quan el comprador ha estat còmplice del venedor per frustrar els drets del copropietari no pot impedir que el copropietari utilitzi el mecanisme que la pròpia llei arbitra com a remei en aquestes situacions i que no és un altre que l'exercici del dret de retracte.

El contrari comportaria que el Registre de la Propietat emparés la mala fe provada i declarada, com un apèndix de la publicitat formal, que no és altra cosa que una exteriorització de l'acte formal i consisteix en la cognoscibilitat potencial per als qui puguin estar-hi interessats. Per això, si per mitjà de l'acte transmissiu que té accés al Registre de la Propietat el realment buscat és fer inefectius tant el tempteig com el retracte en contra de la tradició jurídica catalana, que cerca la concentració de la propietat en la comunitat ordinària indivisa, i impedir, de mala fe, el legítim exercici dels drets que la legislació ha previst per promoure aquesta concentració, la conseqüència no pot ser una altra que l'efectiu exercici dels drets desconeguts."

En el mismo sentido, la sentencia 56/2016 del TSJ de Catalunya, de fecha 30 de junio de 2016, rollo 30/2014, se indicaba al respecto que " Así, en relación con el alcance de la consignación, es de afirmar que en ésta no deben incluirse necesariamente los gastos del contrato ni otros pagos legítimos (v.g. honorarios de Notario, impuesto de transmisiones patrimoniales, aranceles del Registro, etc...) -a diferencia de lo sustentado por la sentencia de la Audiencia Provincial-, dado que los mismos pueden ser realizados con posterioridad; siempre que, en la demanda, y por escrito, el retrayente se comprometa formalmente a abonarlos ( SSTS, Sala 1ª, de 20 mayo de 1991 , 16 de marzo de 1992 , 14 de julio de 1994 , 14 de mayo de 2004 , 6 de octubre de 2005 , 19 de diciembre de 2007 y 7 de febrero de 2012 ). Y, menos aún otros gastos no necesarios realizados a favor de terceras personas. (v.g. como consecuencia de relaciones habidas con otras personas ( STS, Sala 1ª, de 20 de febrero de 1992 ).

La primera de las resoluciones citadas expresa con claridad que:

"La sentencia recurrida declaró cumplido el requisito previsto en el art. 1.618, núm. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -vigente en aquélla fecha- , en cuanto este precepto sólo exige la consignación del precio conocido y no los gastos y pagos legítimos,..., lo que resulta de procedencia, y así de la doctrina clásica y mantenida por esta Sala, pues los mismos cabe abonarlos con posterioridad, una vez perfectamente determinados y habiéndose comprometido los actores a su afianzamiento y abono, su no consignación inicial, no impidió el curso de la demanda.

De esta manera no es posible confundir la consignación, previa al tiempo de interponerse la demanda, del precio conocido y pagado, con el reembolso necesario del total y gastos justos, que debe realizarse para dar efectividad al derecho de retracto, que otorgó la resolución judicial recurrida ( sentencia de 18 de marzo de 1967 ),..., pues así el titular dominical actual, que lo viene a ser accidental, percibe el precio que realmente desembolsó y demás abonos legítimos, y los vendedores han de ser reintegrados del resto que aún no habían cobrado".

La sentencia de 16 de marzo de 1992 , expone al respecto que:

"El incumplimiento de los requisitos para retraer, por no haber consignado la demandante los gastos del contrato y otros pagos legítimos hechos para la venta (honorarios de la Notaría, impuestos de transmisiones patrimoniales, arancel del Registro de la Propiedad)..., ha de ser igualmente desestimada, como hizo la sentencia de primera instancia, ya que es doctrina consolidada de esta Sala (Sentencia de 20 de Mayo de 1991 , por citar alguna de las más recientes) la de que la obligación de consignar mencionada... se refiere únicamente al precio de la venta y no abarca los gastos del contrato y demás pagos legítimos, que pueden ser abonados con posterioridad, una vez que sean conocidos, habiéndose comprometido formalmente la retrayente en su demanda a abonarlos,..." .

Y la sentencia del mismo Alto Tribunal de 19 de diciembre de 2007 , precisa que basta la

"promesa de reembolsar al comprador los gastos del contrato y todos los demás legítimos realizados con ocasión de la venta y los necesarios y útiles hechos en la cosa vendida, si procediera, tan luego sea conocido su importe...

La sentencia dio respuesta a la excepción planteada, señalando textualmente, que "para iniciar el ejercicio del derecho de retracto basta la consignación del precio de la transmisión, aunque para consumarlo hayan de reembolsarse los demás abonos que cita el artículo 1.518 del Código Civil , respecto a los cuales si no son conocidos bastará la promesa de reembolsarlos, y así lo verifica la actora, por lo que ha de ser rechazada la insuficiencia de la consignación alegada por la demandada"...

Se aduce que hay caducidad, por insuficiencia de la consignación, sosteniendo que el ejercicio de la acción de retracto, obliga a quien lo ejercita a reembolsar el precio de la venta, los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta, y, en su caso, los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida, debiéndose hacer todos esos pagos en el plazo de caducidad concedido para el ejercicio de retracto, al ser un presupuesto necesario para ello, señalando textualmente que "lo que se postula es que si, según se nos indica en la Sentencia recurrida, para iniciar el ejercicio del derecho de retracto basta la consignación del precio de la transmisión, pero para consumarlo es necesario reembolsar además los gastos legítimos, tal consumación del derecho debe producirse dentro del plazo de caducidad que legalmente venga establecido"...

El motivo debe ser desestimado, pues se ha de diferenciar, entre la consignación del precio de la venta..., como presupuesto para la admisión de la demanda y el reembolso de los gastos del contrato, pagos legítimos hechos para la venta, y, de los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida,... que, cuando no son conocidos, como ha señalado esta Sala (Sentencias de 31 de enero de 2.005 , 28 de julio de 1.997 , y, 16 de marzo de 1.992 , entre otras muchas), pueden ser abonados con posterioridad a la demanda,..., y, sin perjuicio de que sean pagados antes de la consumación del retracto, a lo que ya se comprometió formalmente la retrayente en la demanda (Fundamento de Derecho V, c)). Es más, esos gastos no tienen la consideración de requisito para la admisión a trámite la demanda, sino de exigencia sustantiva para el ejercicio del derecho de retracto, sin el que no puede consumarse, una vez recaída sentencia firme declarando haber lugar al derecho de retracto ejecutado" ."

6) Resolución del recurso.

El retracto de comuneros permite evitar la fragmentación de la propiedad, tradicionalmente considerada fuente de problemas y litigios, al permitir reducir el número de partícipes de la comunidad, evitando que la salida de uno de los partícipes por la venta de su cuota indivisa se sustituya por la entrada de un nuevo partícipe extraño a la comunidad, pero como tal derecho, constituye un límite al derecho de propiedad, y en tanto impone al propietario una restricción a su libre disponibilidad, es necesariamente de interpretación restrictiva y está sometido a un plazo breve de ejercicio del derecho con el fin de no entorpecer la seguridad del tráfico jurídico.

En el caso de autos, como hace el juez a quo,la demanda debe ser desestimada por varios motivos:

a) El primero, por cuanto a quien se trasmite la 1/3 parte indivisa de las fincas antes relacionadas, no es un tercero ajeno a la comunidad, sino uno más de los integrantes de la misma, por lo que no se infringe con la trasmisión el fundamento mismo de la acción de retracto, que es evitar la parcelación o fraccionamiento de la propiedad.

b) El segundo, por cuanto en el caso de autos, a través de la adquisición por la demandada de 2/3 partes indivisas de la finca, lo que acontece es la consolidación en uno de los propietarios de la mayoría de la propiedad, en contraposición a los otros que ostentan cada uno 1/9 parte indivisa, que sin duda redundara en una mejor y mayor administración de esta.

c) El tercero, por cuanto el art. 552.4 del CCCat es claro en relación a que el derecho de retracto de comuneros solo opera en los supuestos de enajenación a título oneroso del derecho de cotitulares a favor de terceras personas ajenas a la comunidad, circunstancias que como hemos expuesto, no acontece en el caso de autos y, tampoco consta probado por la actora, que es a quien le afecta la carga del art. 217 de la LEC , al ser quien ejercitar la acción, que en el título de constitución de la copropiedad se haya pactado otra cosa.

Según el documento núm. 3 de la contestación a la demanda el difunto Remigio falleció en Montauban el día 10 de junio de 2003, en estado de casado y dejando a tres hijos, al efecto Norberto; Genoveva, esposa Ana y Isidora, de casada Evangelina, quienes fueron declarados sus herederos y aceptaron la herencia en escritura de 19 de enero de 2004 ante el notario de Figueres, María HEREDERO CABALLERIA bajo el número 125 de su protocolo, en la que consta que adquieren por terceras partes indivisas las dos fincas antes referenciadas, sin que en el título de adquisición de herencia testada se haga constar aspecto alguno en relación a pacto que permita el retracto de comuneros en caso de enajenación de una parte de la finca a personas internas de la comunidad

Todo ello determina la desestimación de la demanda, tanto por disposición legal ( art. 552.4 del CCCat ) como por ausencia de disposición convencional (pacto inter partes con relación al referido retracto entre comuneros).

CUARTO. - Costas de segunda instancia

De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas de segunda instancia a la parte apelante.

QUINTO. - Depósito.

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince. 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir prestado por la parte apelante.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,