Sentencia Civil 621/2024 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 1, Rec. 667/2023 de 21 de octubre del 2024

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO.

La entidad mercantil "BANCO DE SANTANDER, S. A.", interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en los autos del procedimiento de Juicio Ordinario seguido con el número 463/2023 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Valladolid en la que, estimándose la demanda formulada por D. Isidro y Dª Lucía, se declara lo siguiente:

a) la nulidad de la estipulación Quinta incluida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 6 de julio de 2001 relativa a los gastos de la hipoteca, que repercute genéricamente una serie de gastos sobre los prestatarios, condenando a la demandada a su eliminación del contrato y a la restitución a los actores de los gastos soportados por estos en concepto de 100% de honorarios de Registro de la Propiedad (115,24 €), 100% de gastos de gestoría (80,00 €), y 50% de gastos de notaría (242,23 €), lo que hace un total de 437,65 €, más intereses legales en la forma dispuesta en el cuerpo de dicha resolución, y todo ello con condena en costas a la parte demandada.

b) la nulidad por abusiva de la estipulación Sexta de la escritura relativa a intereses moratorios, teniéndola por no puesta y manteniendo el contrato su vigencia sin su aplicación.

c) la nulidad de la estipulación Cuarta, párrafo tercero, relativa la comisión por reclamación de posiciones deudoras, condenando a la mercantil demandada a su eliminación manteniendo la vigencia del contrato.

Y todo ello con condena en las costas de la primera instancia a la demandada.

En el recurso interpuesto se alega que la sentencia no analiza los denominados hechos controvertidos en forma ajustada a derecho por los siguientes motivos:

I.- En primer lugar se alega extensamente en el recurso, en síntesis, que no existe una resolución de manera motivada de todas las cuestiones controvertidas fijadas en la Audiencia Previa, haciendo referencia a la fijación de la cuantía como indeterminada, señalando que la demandada se opuso a la fijación de la cuantía como indeterminada y la sentencia no justifica ni razona por qué no es de aplicación en este caso el art. 252.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando la fijación de la cuantía resulta esencial a los efectos del artículo 394.3 de dicha ley.

II.- En segundo lugar, y ya sobre la declaración de nulidad total de la cláusula Quinta del contrato de préstamo hipotecario, se alega al respecto que los actores solicitaron la nulidad total de la indicada cláusula sin entender que sí cabía la nulidad parcial, que era la aceptada por la demandada, por las razones que se aducen para señalar que dicha cláusula puede ser declarada nula solo parcialmente, pues regula aspectos tales que no todos pueden ser considerados abusivos

III.- En tercer lugar, cuestionando la declaración del carácter abusivo del interés de demora pactado en el contrato.

IV.- En último lugar, oponiéndose a la declaración de nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras que objetivamente retribuye el coste de las gestiones que efectúa la entidad para recuperar lo impagado por el cliente.

En función de lo expuesto se solicita por la entidad apelante que se dicte sentencia revocando parcialmente la dictada en primera instancia, y dictándose otra por la que se declare y acuerde tan solo la nulidad parcial de la cláusula Quinta de la escritura de préstamo hipotecario en cuanto a la regulación de los gastos, manteniendo la vigencia del resto de su articulado con reconocimiento del derecho de los actores a percibir la cantidad de 437,65 €; que se determine en dicha suma la cuantía del procedimiento en cuanto la misma puede ser considerada como determinada; que se deje sin efecto la nulidad declaradas de las cláusulas de intereses de demora -o en su caso, el tipo de interés moratorio sustitutivo-, y de reclamación por posiciones deudoras, y todo ello sin imposición de condena en costas.

SEGUNDO.- DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL DE APELACIÓN.

Una adecuada exposición exige abordar separadamente los distintos motivos de impugnación, comenzando por el primero articulado en el recurso -de carácter procesal-, como es la impugnación de la cuantía del procedimiento, no sin antes señalar que sobre estos motivos ya ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente y de3 forma uniforme y constante esta Audiencia Provincial en sus dos Secciones Civiles en casos prácticamente idénticos y de la misma entidad bancaria.

I-. Sobre la cuestión relativa a la cuantía del procedimiento.

Esta cuestión no solo fue resuelta adecuadamente en el momento procesal oportuno, como era el de la Audiencia Previa, lo que sería suficiente para que no pueda tener acogida este motivo de impugnación, sino que además, como ha venido declarando esta Audiencia Provincial de forma reiterada en sentencias anteriores, la cuantía procedimental no constituye un pronunciamiento propio de la sentencia de instancia y, por consiguiente, como motivo de apelación no tiene la menor posibilidad de provocar una alteración de su contenido y fallo. Se trata de una cuestión ajena a lo que es el objeto y la finalidad propia del recurso de apelación de acuerdo con sus normas reguladoras ( artículos 456.1, 457.2, 458.1, 465.5 LEC) . Se desprende de lo dispuesto en el artículo 255 LEC, que el control judicial sobre la cuantía del procedimiento queda reservado, en la fase declarativa, a dos supuestos muy concretos en que dicha cuantía pueda ser determinante, bien del procedimiento a seguir, que no es el caso, ya que el seguido es un procedimiento declarativo que necesariamente debe ser el ordinario por razón de la materia ( artículo 249.1.5ª LEC, acciones relativas a condiciones generales de la contratación), bien de la procedencia de un eventual recurso de casación en atención a la cuantía del procedimiento, que tampoco sería el caso, ya que la señalada por el recurrente en ningún caso faculta para un recurso de casación por tal causa. No procede en suma que este motivo de apelación sea abordado por esta Sala al no ser el momento procesal oportuno, sin perjuicio de que esta discusión procesal pueda plantearse de nuevo en otra fase del proceso, como es el del incidente de la tasación de costas del procedimiento.

En estos mismos términos nos hemos pronunciado en recientes sentencias de esta Sección Primera de fechas 19 y 24 de mayo de 2023 ( rollos de apelación números 860/2022 y 901/2022 respectivamente), 21 de junio de 2023 (rollo apelación número 861/2022), 18 de julio de 2023 (rollo apelación número 155/2023), 29 de diciembre de 2023 (rollo apelación 55/2023), y sentencia de 8 de febrero de 2024 (rollo apelación número 364/2023 de la Sección Tercera), entre otras.

Es por ello que el motivo de recurso debe ser desestimado.

II-. Sobre la nulidad total y/o parcial de la cláusula Quinta del contrato de préstamo hipotecario y la aludida falta de motivación.

Con respecto a esta segunda cuestión cabe recordar que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2019: "...la motivación de las sentencias, como exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 de la Constitución , requiere una respuesta judicial argumentada en derecho que se vincule a los extremos sometidos a debate por las partes (por todas, sentencia 194/2016, de 29 de marzo ), de modo que su razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos. Por esta razón, la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia (...). De esta forma, sólo una motivación ilógica o arbitraria, porque en la sentencia no se expresen o no se entiendan las razones por las que se sientan las conclusiones del litigio o su fallo, podría ser revisada a través de este recurso ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , 790/2013, de 27 de diciembre , y 504/2016, de 20 de julio , entre otras)".

En este mismo sentido, según la sentencia de 25 de noviembre de 2008: "la motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta esté argumentada en derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate",de forma que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniere inexistente o extremadamente formal quebrantará el artículo 24 de la Constitución, tal y como reza la STC 186/92, de 16 de noviembre.

La entidad bancaria apelante alega como motivo de apelación que se ha declarado la nulidad total de la cláusula de gastos cuando solo debería haberse declarado, tal y como permite el Tribunal Supremo, su nulidad parcial.

Esta Sala ha sentado ya con reiteración criterio sobre dicha cuestión, entre otras en sus SSAPVA 200/2023 y 221/2023, que declaran que:

" La Sala Primera en sentencia de 27 de enero de 2021 que cita otras como la 48/2019, de 23 de enero o la 457/2020, de 24 de julio ha sentado el criterio en lo que ahora interesa, que, conforme a los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 y la doctrina del Tribunal de Justicia, la apreciación del carácter abusivo de la cláusula contractual que atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, conlleva su inaplicación. Pero, también establece a continuación, que «cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente».

De tal forma que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el Tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. No se trata de ningún reparto equitativo de los gastos, sino de analizar la normativa aplicable al caso, para constatar a quien le corresponde el pago de cada uno de esos gastos.

Esta jurisprudencia, sentada en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, ha sido confirmada por la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C-259/19). El TJUE, después de algunas consideraciones generales sobre el art. 6 de la Directiva 93/13, fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta sala: «el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes» (apartado 54). Y añade en el mismo apartado: «pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar»."

Por si esto no fuera suficiente, tanto el suplico de la demanda origen del procedimiento, como la propia sentencia recurrida, especifican y detallan los gastos incluidos en la estipulación afectada por la declaración de nulidad a que se extiende referida declaración, que se circunscribe a los de Notaría (50%), Registro de la Propiedad (100%) y Gestoría (100%).

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

III-. Sobre la declaración de nulidad por abusivo del interés moratorio establecido en la escritura de préstamo.

Cuestiona la entidad apelante en su recurso la decisión de la Juez de Instancia por la que aprecia el carácter abusivo del interés moratorio fijado en el contrato (4 puntos sobre el interés ordinario con un máximo del 14,25%) concluyendo en la exclusión del contrato de dicha estipulación para la apelante por tratarse de una condición que estima la Juez de Instancia es abusiva. Se limita la apelante en el motivo de recurso a señalar que no es esta la solución más correcta y aunque no apunta cual sería a su entender una solución más ajustada a la legalidad sugiere la fijación de un interés moratorio sustitutivo.

En cuanto a la primera cuestión, la resolución recurrida analiza detalladamente la cláusula relativa a los intereses de demora pactados en el contrato (4 puntos sobre el interés ordinario con límite máximo del 14,25%) y con fundamento en la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuyos razonamientos se recogen en el propio texto de la sentencia, concluye que dicho interés moratorio supera los dos puntos a que se refieren las referidas resoluciones de nuestro Alto Tribunal dado que lo que aparece convenido es la superación en cuatro puntos del interés remuneratorio pactado (5,25%), superando así el criterio de dos puntos señalados por nuestro T.S. como límite máximo.

No puede ahora por ello sino coincidirse con el criterio de la Juzgadora de Instancia, que no hace sino asumir y aplicar cumplidamente la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo al respecto que dejó claramente asentado el criterio del carácter abusivo de los intereses moratorios cuando supongan un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto al interés remuneratorio pactado en el contrato.

En cuanto a la petición subsidiaria -fijación de un interés moratorio sustitutivo-, resulta que relevante cuestión ha sido resuelta por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de junio de 2016 que declara: "en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero ."

Añade el alto Tribunal que: "como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una «reducción conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : «Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar «reducción conservadora de la validez»), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada» En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo.".

Por consiguiente, entiende este Tribunal de Apelación, al contrario de como lo hace la apelante, que la solución contemplada por la Juez de Instancia sí que es la más ajustada a la legalidad conforme a doctrina jurisprudencial consolidada de nuestro Tribunal Supremo en aplicación de la doctrina a su vez emanada del TJUE.

El motivo de recurso debe ser desestimado.

IV-. Sobre la declaración de nulidad de la cláusula que contempla la comisión por reclamación por posiciones deudoras.

La cuestión ha sido resuelta por la STS 566/2019, según la cual, conforme a la normativa bancaria:

"[...] para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."

A la vista de la anterior doctrina, la SAPVA, 419/2023, Sección 3ª, para una cláusula análoga a la de litis, ha declarado que:

"[...]se redacta en términos análogos de indeterminación y automatismo, que ha valorado como abusivos el Tribunal Supremo en su Sentencia 566/2019 de 25 de octubre , es decir, establece en favor de la entidad financiera el devengo de una comisión por un importe fijo y predeterminado- 35 Euros- y lo hace de forma automática e indiscriminada ante cada impago con independencia de su entidad. No vincula su devengo a la efectiva reclamación que haya hecho o deba hacer el banco, ni por lo tanto a unos gastos razonables y pre-calculados en que pueda incurrir, sino que se produce mecánicamente ante cada impagado con independencia de su importancia y cuando además con ello opera el devengo del interés moratorio. Incurre en suma en el supuesto de nulidad por abusividad que sancionan los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados) y sin que para ello sea óbice el hecho de que esta comisión no haya sido aplicada, pues además de que esto es negado de contrario y no se desprende de la documental aportada, existe en la demandante el interés legítimo de que la cláusula sea eliminada del contrato a fin de evitar su aplicación futura lo que sin duda justifica el control abstracto de su validez desde la perspectiva de la abusividad al margen de su efectiva aplicación."

Y en el mismo sentido la SAPVA 200/2023, Sección 1ª, ha establecido que:

"[...] es constante el criterio de esta Sala (por todas, la sentencia de 10 de marzo de 2023 ) de que las comisiones por posiciones deudoras, como bien se razona en la resolución apelada, se han considerado abusivas si no responden, como es el caso, a un servicio prestado por el banco.

La Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de fecha de 25 de octubre de 2019 así las considera cuando la comisión no reúne los requisitos exigidos por la normativa bancaria puesto que en los términos en que aparece redactada sin prestar ningún servicio al cliente viene sin más, a sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto ya que la cláusula permite su reiteración, se plantea como reclamación automática y no precisa las gestiones a realizar para el cobro.

La resolución apelada resuelve también según el reiterado criterio mantenido por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial en sentencias, entre otras, de 3 de febrero de 2015 y de 21 de mayo de 2018 y en consecuencia no debe ser objeto del reproche que se efectúa con el recurso."

En el supuesto que nos ocupa la estipulación 4.3 de la escritura de préstamo hipotecario dispone que: "Se devengará una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas por importe de cinco mil pesetas o 30,05 euros que se devengará por una sola vez en cada situación que la parte prestataria mantenga obligación/es de pago/s incumplida/s en su/s fecha/s y que se cobrará cuando la parte prestataria regularice voluntariamente la situación de mora o conjuntamente con la primera liquidación de intereses ordinarios que se produzca con posterioridad".

Al contenido de la indicada estipulación contractual le es de aplicación cuanto se ha indicado al respecto por nuestro Tribunal Supremo en orden a su posible declaración de nulidad por su carácter injustificado y abusivo.

El motivo de apelación debe ser desestimado.

TERCERO.- COSTAS PROCESALES.

La desestimación del recurso de apelación determina que deban serle impuestas a la parte apelante las costas procesales causadas por esta apelación. Arts. 394 y 398 de la L.E.C.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,