Sentencia Civil 1544/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1236/2023 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO-. Planteamiento del recurso-.

La sentencia dictada por el relatado Juzgado, a la vista del transcrito fallo, afirma estimar la demanda de Roque, declarando la nulidad de las "condiciones particulares" del contrato de préstamo, e igualmente "declara" la obligación de la prestataria a entregar (léase "devolver") sólo la suma recibida, sin inclusión de gastos, comisiones ni intereses", que cuantifica en 11137,07 euros. A ello añade la condena (suponemos, de la demandada) a abonar el "interés pactado que se devengue desde el momento en que la consumidora realizó los pagos indebidos" y al abono de los intereses procesales "desde el momento de dictamen (sic) de la sentencia".

A la vista de su fundamentación, dichos pronunciamientos vienen a descansar en que no superan el control de transparencia "las cláusulas que establecen el interés remuneratorio" y tampoco "el resto de clausulado del contrato", rechazando la excepción de prescripción (de la acción de restitución de cantidades) opuesta en el escrito de contestación, considerando (fundamento de derecho quinto) correcta la liquidación verificada por la parte actora, y considerando la procedencia de los intereses (moratorios) solicitados por esa misma parte (fundamento de derecho sexto), conforme a la jurisprudencia que menciona.

En materia de costas, dado el acogimiento de la demanda, se imponen a la parte demandada.

Contra dicha decisión se alza la demandada Wizink Bank, en un recurso de apelación que contiene un solo motivo (rubricado, sin embargo, como "primero"), que sigue a unos "antecedentes", referidos éstos a la demanda que dio lugar a las presentes actuaciones, a la contestación y a la sentencia recaída.

El contenido del único motivo del recurso se pasa a exponer de modo que sigue. Se invoca la infracción de diversos artículos de la normativa reguladora de las condiciones generales de la contratación y de la protectora de consumidores y usuarios, defendiendo que el "reglamento" que contiene el clausulado del contrato de tarjeta sí supera "el doble control de transparencia", frente a lo afirmado por el Juzgado a quo, en particular, los controles de "inclusión, incorporación o transparencia formal", reglamento incorporado al documento de solicitud de la propia tarjeta, teniendo por ello todo el cliente acceso al clausulado, que afirma es legible claramente, que además define "el coste de la tarjeta", cláusula que está situada "en una ubicación destacada, separado del resto", siendo así de fácil identificación por el consumidor. También superaría dicho reglamento "el control de transparencia material", al explicar se "el coste económico que la tarjeta tiene para el cliente, describiéndose allí las modalidades de pago de forma comprensible, no revistiendo gran complejidad la información que se transmite al cliente, de donde concluye que "el reglamento permite a un consumidor medio comprender la carga económica y jurídica de la tarjeta", a lo que añade que se suministró al cliente, desde el inicio de la relación, información mensual con el detalle del uso de su tarjeta, tarjeta que utilizó durante doce años, disponiendo y abonando de las cantidades que allí se mencionan.

Sigue el motivo con la transcripción de doctrina jurisprudencial que considera sustenta su tesis, para concluir el recurso con la sola petición de su estimación "íntegra", sin hacer mención alguna a la suerte que debería seguir la otra acción deducida en la demanda.

La parte actora interesa el rechazo del analizado recurso, y la confirmación de la resolución de primer grado, en función de las alegaciones que vierte en el escrito de oposición presentado con ocasión de la tramitación de aquella impugnación que, en este primer fundamento de derecho, se dan por reproducidas.

SEGUNDO-.Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (I). Preliminar. Sobre las acciones deducidas en la demanda y el incorrecto análisis que de ellas hace el Juzgado a quo. Y sobre la imposibilidad de subsistencia del contrato tras la nulidad de cláusulas que, peticionada en la demanda, acoge la sentencia-.

Con carácter preliminar al análisis del citado motivo del recurso interpuesto, se hace imprescindible para esta Sala destacar cuáles fueron las pretensiones planteadas en la demanda, que configuran el objeto del proceso ( artículo 412, en relación con el artículo 5, ambos de la LEC) , y que se dedujeron con carácter principal y subsidiario. Pues bien, como claramente se expresaba en dicho escrito rector, la pretensión principal el demandante era que se declara nulo el contrato de tarjeta, por su carácter usurario, interesando se aplicaran los efectos que para ello contempla el artículo 3 de la Ley de 23 de julio de 1908. Y, con carácter subsidiario ("para el supuesto de que se estimase que el tipo de interés remuneratorio no es usurario"), instaba se declarara "la no incorporación y falta de transparencia de las condiciones generales del contrato" y, así, "la declaración de nulidad del contrato en su totalidad".

Sobre esta esencial circunstancia, y pese a indicarlo así al inicio de su argumentación (fundamento de derecho primero, primer párrafo), la sentencia no resulta en absoluto acertada, por cuanto prescinde por completo de la primera y principal acción ejercitada, limitándose al análisis de la segunda que, finalmente, y como se ha visto, acoge.

Tal proceder es, como se ha dicho, desacertado, pues como con toda claridad explica la SAP de Pontevedra, secc 1ª, de 22-3-2017, nos hallamos ante un caso de "acumulación de acciones", pudiendo distinguirse en función del tipo de relación existente entre las acciones acumuladas en orden a su estimación por el tribunal, entre "acumulación simple", "acumulación eventual" y "acumulación alternativa". La "acumulación simple" tiene lugar cuando el actor solicita la estimación de todas las acciones ejercitadas. Una variante de la "acumulación simple" es la "acumulación accesoria", que se produce en los casos en que el demandante interesa la estimación de todas las acciones ejercitadas, pero la estimación de alguna o algunas de ellas (acción accesoria) tiene como presupuesto la estimación previa de otra (acción principal), como ocurre si se insta la resolución de un contrato y la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados al amparo del Art. 1124 CC: la indemnización solo procederá si se estima previamente la resolución contractual. Por su parte, la "acumulación eventual" aparece cuando el actor ejercita varias acciones cuya estimación conjunta no es posible por tratarse de acciones incompatibles entre sí, pero establece un orden de prioridad, de manera que únicamente en el caso de que el tribunal rechace la acción principal, debe a continuación entrar a valorar y pronunciarse sobre la acción eventualmente acumulada. Esta clase de acumulación, también conocida como "subsidiaria", está expresamente contemplada en el Art. 74.1 LEC, que impone al demandante la carga de expresar en su demanda qué acción ejercita con carácter principal y qué otra ejercita para el solo evento de que la principal no se estime fundada.

Este último es el supuesto aquí contemplado, en que, como ha quedado dicho, el actor peticionaba con carácter primero y principal la nulidad de cláusulas del contrato (eso sí, de todas ellas) y, sólo con carácter subsidiario, la nulidad del mismo por su carácter usurario. La sentencia, ignorando tal planteamiento de las acciones acumuladas, analiza -estimándola- única y exclusivamente la formulada con ese carácter subsidiario.

Tal defecto formal, que bien hubiera podido provocar la nulidad de dicha resolución por defecto de incongruencia ( Arts. 218.1, 209.3º y 4º y 459 de la LEC) , no es sin embargo denunciado por la parte apelante, cuyo recurso se constriñe a tratar de desvirtuar la calificación de abusivas (por falta de transparencia) de las cláusulas del contrato. Y tampoco por la parte demandante, pese a que -como se ha visto- quedó sin enjuiciar la primera y principal pretensión de las que planteó, esto es, aquélla a la que atribuyó una mayor relevancia. Y ni siquiera, tampoco ninguna de las partes, ante la clara omisión de pronunciamientos exigidos sobre acciones oportunamente deducidas en el procedimiento, acudió a la solicitud de complemento o integración recogida en el Art. 215 de la LEC. Ello no generará consecuencias perniciosas para la parte actora, por lo que se expresará en el siguiente fundamento -y se decidirá en el fallo- en torno al único motivo del recurso.

En otro orden de cosas, como también se señaló supra, la demanda consideraba nulas, por falta de transparencia, las cláusulas de intereses remuneratorios y todas las que integraban el contrato, lo que viene a acoger el Juzgado a quo, centrándose exclusivamente eso sí en la que regulaba los citados intereses, como igualmente hacía el actor en su demanda. Pues bien, con ello se olvida que la cláusula reguladora de los intereses remuneratorios u ordinarios constituye un elemento esencial del contrato de préstamo, como lo es el contrato de tarjeta, de suerte que la nulidad de la misma ha de suponer la de tal negocio jurídico en su totalidad. Así lo hemos declarado en numerosas ocasiones, en consonancia con las restantes Audiencias Provinciales, unánimes en dicha cuestión. Por ejemplo, en nuestra reciente sentencia de 20 de octubre de 2023, en que decíamos "Los anteriores razonamientos determinan la necesidad de declarar la ineficacia del contrato de acuerdo con los Arts. 82 y 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la LGCU, dado que el contrato, sin las estipulaciones abusivas, por afectar a su causa económica, no puede subsistir, debiendo declararse su nulidad con las consecuencias del Art. 1303 CC". En la misma línea, en nuestra sentencia de 30 de junio de 2023 indicábamos: "Es decir, la sentencia que declara la no incorporación o la nulidad por abusiva de una cláusula de este tipo de contratos entre profesionales y consumidores, debe pronunciarse sobre si el contrato puede subsistir sin tales cláusulas, indicando además que no puede subsistir si afectara a uno de los elementos esenciales del mismo con remisión a los términos del Art. 1261 CC que contempla como tales el consentimiento, el objeto y la causa. La regla general en la doctrina y la jurisprudencia es la conservación del negocio, aunque se produzca una nulidad parcial del mismo. La declaración de no incorporación o de nulidad de una o varias condiciones no lleva consigo, sin más, la nulidad del propio contrato. El contrato seguirá siendo eficaz en la medida en que el mismo pueda seguir subsistiendo sin tales cláusulas y éstas no hayan afectado a alguno de los elementos esenciales del contrato según el Art. 1261 CC. Sin embargo, no siempre resulta viable esa conservación. No lo es si el contenido eliminado impide la subsistencia de la relación contractual, cuando la situación resultante tras la expulsión de la cláusula no permita restablecer un equilibrio real de posiciones (derechos y obligaciones), especialmente si es en perjuicio del consumidor. En tales casos, no se permite el mantenimiento del contrato". Y, tras citar las sentencias del TJUE de 3 de octubre de 2019 y 14 de junio de 2012, decíamos "La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa debe llevar a la nulidad del contrato en su totalidad, ya que el mismo no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente que es devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses remuneratorios correspondientes, que es el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato. (...) Si se mantuviera la vigencia del contrato implicaría, entre otras cosas, que el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, desapareciendo la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( Art. 1274 CC) . La obtención de este beneficio forma parte del fin objetivo e inmediato de la entidad financiera, de la función económico y social de este tipo de contratos, que tienen su singularidad y espacio en el mercado del crédito actual".

También lo afirmábamos en nuestra reciente sentencia de 13 de julio de 2023, señalando en un caso bien similar al que ahora nos ocupa que "al ser el interés remuneratorio un elemento esencial del contrato y no ser posible la aplicación de otro tipo sustitutivo ni la moderación del tipo pactado, lo cierto es que el contrato de tarjeta de crédito no puede subsistir (...)".

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (y II). Sobre la superación del control de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios (único motivo del recurso)-.

Sentadas las anteriores consideraciones de orden formal y procesal, se acomete a continuación la impugnación que contiene el recurso respecto de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses ordinarios o remuneratorios, que lo es por razón de su falta de transparencia. La sentencia acogía esa petición de nulidad por no superar el llamado control de inclusión o transparencia formal, destacando entre otros aspectos que la letra "no se ajusta al tamaño mínimo del milímetro y medio". Por su parte, la demanda -hecho tercero- hacía hincapié en que no se recogían "en la primera cara del contrato los extremos más relevantes del contrato, tampoco lo hace en las primeras condiciones generales de la contratación, destina a tal fin las cláusulas 6ª (Modalidades de pago) y el Anexo (TAE)", las cuales aparecían "en el reverso del contrato (sin firmar por el cliente), y (...) con un tamaño minúsculo".

Por lo que se refiere al control de transparencia de la cláusula apuntada, y no extendiéndonos en exceso por lo conocido de la materia, la jurisprudencia de nuestros Tribunales ( SSTS de 25 de noviembre de 2015 y 28 de mayo de 2018, sentencias TJUE de 26 de febrero y de 23 de abril de 2015 o SAP Madrid, sec. 9ª, 16-5-2023) viene declarando lo siguiente:

1º) las cláusulas que conforman el objeto principal del contrato están excluidas del control de abusividad, siempre que dichas cláusulas se hayan redactado de manera clara y comprensible ( artículo 4.2 de la Directiva 93/13);

2º) conforme al artículo 4.2 de la Directiva, sensu contrario, cabe apreciar el carácter abusivo de las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, o a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas no se hayan redactado de manera clara y comprensible;

3º) por tanto, cabe el control de transparencia de las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato si no están redactadas de manera clara y comprensible, lo que es aplicable a los intereses remuneratorios porque forman parte del precio (elemento esencial del contrato), siempre que la cláusula que los recoge no se haya redactado de manera clara y comprensible; y

4º) declarada la nulidad de la cláusula principal, por falta de transparencia, la nulidad de una cláusula no comporta la nulidad del contrato en el que se inserta, sino que simplemente se tiene por no puesta, siempre que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no suponga la imposibilidad de su subsistencia, por lo que se seguirá adelante con el procedimiento si es posible determinar su objeto con exclusión de la cláusula; y (como se señaló con anterioridad), ello es aplicable a los intereses remuneratorios, porque forman parte del precio (elemento esencial del contrato), siempre que la cláusula que los recoge no se haya redactado de manera clara y comprensible.

Por lo que se refiere a la legibilidad el texto del contrato, frente a la afirmación de la sentencia apelada, ha de resaltarse que aquel tamaño mínimo de la letra no se impuso hasta la reforma de la LCGC operada por Ley 3/2014, de 27 de marzo, no estando vigente por tanto al tiempo de celebración del contrato.

Ahora bien, esta Sala, en igual consonancia con la doctrina de nuestras Audiencias Provinciales que han analizado un contrato de tarjeta de este tipo, ha de coincidir con la conclusión del Juzgado de instancia atacada en el recurso formulado, confirmando que su clausulado, y en particular, la cláusula de intereses ordinarios, no supera el apuntado control de transparencia formal. Así, la SAP de Madrid, sec. 9ª, de 16 de mayo de 2023, con cita de otro anterior de 28 de marzo del mismo año, se pronuncian los siguientes términos: "Llevado todo ello al presente caso, del examen del contrato que se ha aportado por las partes resulta que no supera el control de incorporación ni el de transparencia en la forma antes expuesta, si se tiene en cuenta que no figuran de manera clara y comprensible para el consumidor las condiciones del contrato que permitan conocer el coste o carga económica que su utilización va a suponer. Así, las condiciones de utilización de la tarjeta figuran en el reverso del contrato, el cual no se encuentra firmado por el demandante, con una redacción abigarrada que dificulta su lectura y, enmascarada entre ellas, se encuentra un apartado denominado Anexo donde se consignan los tipos aplicables y las comisiones y que no se encuentra especialmente destacado, razón por la cual el consumidor no puede tener un conocimiento claro de la carga económica del contrato, tanto si se trata del contrato en su versión en papel como digital" (...). "El clausulado contiene un Anexo, el cual se encuentra inserto en lo que se denomina Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citibank Visa, sin apenas separación ni diferenciación alguna de apartados que permita distinguir lo que es esencial de lo que es accesorio, por lo que resulta imposible que el consumidor pudiera conocer con precisión cual era la trascendencia real y económica de aquello a lo que se está comprometiendo. Por lo tanto las condiciones relativas a los intereses remuneratorios, las cuales pertenecen al ámbito de las condiciones esenciales del contrato por definir unos de sus principales elementos objetivos, se contemplan en el documento contractual en unos caracteres muy difícilmente legibles, con una letra tan minúscula que no permite prácticamente su lectura y enmascaradas tras una importante cantidad de información, todo lo cual hace difícil llegar a la conclusión de que un extremo tan esencial para el consumidor como es el interés a abonar sea conocido realmente".

En el caso de este mismo contrato, así lo entienden también la SAP de Tarragona de 2 de diciembre de 2021, con cita de las sentencias de la AP de Lugo de 18 de marzo de 2020, AP de Barcelona sección 4ª, de 1 de diciembre de 2020.

La muy reciente sentencia de la AP de Gerona, sec. primera, de 4 de junio de 2024, a propósito del mismo tipo de tarjeta, también concertada en el año 2005, declara lo que sigue: "Lo mismo cabe decir respecto al control de inclusión puesto que a la vista de la letra del contrato que resulta absolutamente ilegible para el cliente, ya le convierte también en contrato nulo por infracción del artículo 80-1, letra b) del TRLGCU vigente al momento de la contratación, que ya exigía claridad y legibilidad de su contenido (aún no se fijaba un tamaño tipográfico determinado). Por lo tanto, no constando que el cliente estuviera debidamente informado, no sólo por el contenido de las cláusulas contractuales que resultaban ilegibles, sino también de la aplicación de los tipos, de cómo operan éstos en la economía y en la dinámica del contrato, el resultado no puede ser sino la procedencia de considerar el contrato carente de toda transparencia. Y ello sin que la utilización de la tarjeta durante años pueda generar efecto confirmatorio alguno. Considerar que el contrato revolving es Žclaro y sencilloŽ como afirma la recurrente, está absolutamente fuera de lugar", criterio este último (el de que la prolongada utilización de la tarjeta no afecta a la eventual nulidad del contrato por falta de transparencia) que comparte plenamente esta Sala y sirve para rechazar la contraria postura que sostenía la entidad apelante.

Por último, la también muy reciente SAP de Madrid, sec. 21ª, de 11 de marzo de 2024, igualmente a propósito del mismo tipo de tarjeta concertaba en el mismo año (2005) indica: "3.7 La aplicación de esta doctrina al caso sometido a consideración de esta sala lleva a la conclusión de que el clausulado recogido en el Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citibank Visa/MasterdCard resulta ilegible por el diminuto tamaño de su letra que hace prácticamente inviable su lectura directa, un interlineado ínfimo y un contraste prácticamente nulo que genera un aspecto borroso al documento. Todo ello impide que el consumidor pudiera tomar conocimiento de las condiciones generales a las que se adhiere con la firma de la solicitud de tarjeta que precede al reglamento analizado".

En consecuencia, tal clausulado relativo a los intereses remuneratorios -a lo que no se circunscribió más en el caso que nos ocupa, por la imposibilidad de subsistencia del contrato sin su validez- no supera el doble control de transparencia que, en el ámbito de los consumidores y usuarios, como en este caso, ha impuesto una ya consolidada jurisprudencia, ni el control de incorporación o inclusión (parámetro abstracto gramatical o documental), ni tampoco el control de transparencia propiamente dicho o cualificado (de comprensibilidad real), lo que imposibilitaba al consumidor, hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión del clausulado relativo a los intereses remuneratorios le supondría, al no suministrar al contratante la información necesaria, y de manera clara y destacada, de elementos esenciales y determinantes del contrato.

En cuanto a los efectos de dicha declaración, en aplicación del art. 10.1 de la LCGC, y como se ha reiterado a lo largo del presente fundamento, vienen dados por la nulidad del propio contrato.

No atacándose en el recurso las concretas consecuencias económicas que por razón de dicha nulidad fija la sentencia de primera instancia, tal pronunciamiento obtiene firmeza.

CUARTO-. Costas de segunda instancia y suerte del depósito constituido para recurrir-.

Dado el sentir de esta sentencia, que rechaza el recurso de apelación interpuesto, por imperativo del artículo 398 de la L.E.C, procede imponer a la apelante las costas de esta alzada.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la LOPJ, ante la desestimación del recurso, procede dar destino legal al depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación