Sentencia Civil 241/2025 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 677/2023 de 21 de febrero del 2025

PRIMERO.- LA SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA.

La sentencia apelada estima la demanda formulada por el Sra. Tarsila declarando la nulidad de la cláusula de imposición de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes sin imposición de costas. Fundamenta, esencialmente y por lo que interesa en esta segunda instancia, lo siguiente:

- La sentencia nº 230 dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Jaén el 20/4/16, en la que precisamente se resuelve la cuestión relativa a si la demandante reunía el carácter de consumidora en la relación contractual que es objeto del presente procedimiento (contrato de préstamo hipotecario suscrito el 27/6/2006), producirá los efectos positivos de la institución de cosa juzgada que regula el Art. 222 LEC en su apartado 4º.

- La cláusula impugnada constituye una condición general de la contratación. El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece en su Art. 82.2 que "El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba". La estipulación contractual impugnada es una condición general de la contratación, ya que la práctica de prueba tendente a demostrar la negociación de la cláusula debatida brilla por su ausencia.

- Con cita parcial de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 se considera que la cláusula objeto de la demanda es abusiva pues a tenor de lo dispuesto en la cláusula quinta de la escritura, se establecen a cuenta del prestatario los gastos derivados de la tasación del inmueble; los aranceles notariales registrales correspondientes a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca; el impuesto de actos jurídicos documentados; la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos; los gastos derivados de la conservación de los inmuebles y el seguro de daños; el seguro de vida de los prestatarios; los gastos procesales, incluidos los honorarios de letrado y procurador, aunque su intervención fuese potestativa; e incluso los gastos de correo ocasionados por las comunicaciones remitidas a los prestatarios. De la lectura de la cláusula, por tanto, y al contrario de lo que sostiene la parte demandada, se deriva que se trata de un pacto generalista y omnicomprensivo por el que se atribuyen indiscriminadamente todos los gastos al consumidor, sin que se aprecie atisbo alguno de reciprocidad en el reparto de gastos derivados del otorgamiento de la escritura, constitución de la hipoteca y concesión del préstamo. Con ello queda patente la posición de desequilibrio en la que queda el consumidor al contratar con la entidad

financiera, pues esta predispuso un pacto por el que el prestatario asumía todos los gastos generados como consecuencia de la contratación, sin que tenga lugar una mínima reciprocidad en su reparto, infringiéndose así lo dispuesto en los artículos 82.4 c) y 89.3 del TRLGCU. En consecuencia, la cláusula quinta del contrato debe ser declarada nula por ser abusiva

- Por lo que respecta a las costas, no se llega a comprender la razón por la que se ejercita una acción de nulidad sin restitución de cantidades y sin apuntar la existencia de interés legítimo que permita reconocer la utilidad o provecho de la acción que se ejercita, puesto que la cláusula cuya nulidad se insta agotó su contenido al celebrarse el contrato y no se alega la existencia de abonos indebidos derivados de la aplicación de la cláusula. Aunque la demanda se estima la esfera jurídicopatrimonial y de derechos e intereses de la parte demandante se mantiene en el mismo status quo, sin que haya obtenido provecho alguno, por lo que, atendiendo a la realidad social imperante actualmente, caracterizada por una crisis económica que aconseja la racionalización de los recursos y por el desbordamiento de los órganos judiciales, entre otras razones, consecuencia de la elevadísima litigiosidad derivada del ejercicio individual de acciones de impugnación de condiciones generales de contratación, y con base en los principios de buena fe y lealtad procesal, en relación con el abuso de derecho y fraude de ley, y por a razones de equidad y justicia material, se debe interpretar y aplicar lo dispuesto en el Art. 394 LEC alejándonos del principio de vencimiento objetivo que informa su contenido de forma que, al advertirse la prescindibilidad de la demanda formulada, no habrá lugar a la condena en costas de ninguna de las partes.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES DE SEGUNDA INSTANCIA.

La parte actora apela la sentencia dictada en primera instancia por considerar, en síntesis, infracción del artículo 394 LEC .

La demandada se opone al recurso de apelación formulado de contrario e impugnando la sentencia alegando error en la valoración de la prueba sobre la condición de consumidor (falta de prueba), vulneración del artículo 217 LEC al respecto y la superación del control de transparencia e imposibilidad de operar sobre cláusulas suscritas con prestatarios no consumidores e base al doble control de transparencia.

TERCERO.- DECISIÓN DE LA SALA.

Razones de lógica procesal determinan que procedamos a resolver en primer lugar la impugnación de la sentencia formulada por la demandada adelantando que la misma se ha de desestimar pues la Sala comparte plenamente la fundamentación de la sentencia apelada en cuanto a la acreditación de la condición de consumidora de la actora siendo, por demás, que el motivo de la impugnación relativa a dicha cuestión no se concreta a la fundamentación específica de la sentencia realizándose simplemente una serie de alegaciones genéricas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor pero sin referencia alguna a las razones tenidas en cuenta por el juzgador a quo para considerar que la actora tiene la condición de consumidora. La desestimación del primer motivo de impugnación determina que el segundo motivo quede sin sentido pues se refiere a prestatarios no consumidores y no es el caso de autos.

El recurso de apelación se estima. La demandada no prueba que la actora haya actuado con mala fe y que estemos ante un supuesto de fraude procesal. El requerimiento previo a la interposición de la demanda no fue atendido por la demandada y, en consecuencia, en virtud de lo establecido en el artículo 395 LEC procede revocar la sentencia apelada en materia de costas de primera instancia en cuanto que han de ser impuestas a la demandada.

Debe tenerse en consideración que, conforme al art. 5 LEC, nada impide el ejercicio de una acción declarativa de nulidad. Esto es, la llamada pretensión en abstracto es por completo viable y cuenta con tutela jurisdiccional. Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 669/2019, de 12 de diciembre, siempre que concurra interés legítimo es deber del Juez declarar la nulidad de una cláusula abusiva, con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor (por todas, Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19).

Así lo viene a apuntar el TJUE en sentencias de 23 de noviembre de 2023 (asunto C-321/2022 ) y 23 de noviembre de 2017 ( asunto Biofarma ): la existencia de un interés en ejercitar la acción constituye el primer y fundamental requisito para promover cualquier acción judicial.

Al respecto, como dijese ésta sala en sentencias de 21 de junio de 2024, de 8 febrero de 2023 o de 3 de mayo de 2023; "(...) no podemos constatar la existencia de un uso indebido del proceso, ni tampoco de que la pretensión sea meramente instrumental, por el hecho de que se ejercitado una pretensión declarativa, en casos como el que nos ocupa en el que la entidad bancaria demandada, conocedora de la jurisprudencia existente en la materia, al recibir una reclamación previa pudo evitar el conflicto, no ofreciendo ni siquiera una respuesta a la parte demandada, lo que obligó a esta a interponer la demanda.

Son ya muchas las resoluciones que se pronuncian sobre esta cuestión. En este sentido la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2022 por la sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia (recurso 613/2022 ), en la que se hace constar que la estimación de la demanda es total y fue precedida de dos requerimientos a los que se opuso a la parte demandada, la sentencia de 8 de noviembre de 2022 dictada por la sección Primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara (recurso 454/2021 ) (EDJ 2022/762489), dirigida también frente a la entidad bancaria aquí demandada en un supuesto en el que tampoco Bankia ofreció respuesta alguna frente a la reclamación que se le dirigió en la que se indica: "Así pues, tal y como ha quedado precedentemente expuesto en el caso que ahora nos ocupa, como se indica muy acertadamente en la sentencia recurrida, en la reclamación extrajudicial se interesaba de la entidad de crédito que reconociese la nulidad por abusividad, lo mismo que en la demanda. A tal reclamación no dio respuesta positiva alguna la entidad prestamista, como perfectamente podía haber hecho admitiendo tal nulidad (a la que ahora se allana), quedando así sujeta la cuestión a la determinación de las cantidades que hubiere resultado procedente restituir, actitud esta que provocó la promoción del presente litigio".

(...)

Seguíamos manteniendo en las Sentencias de esta Sala anteriormente citadas que: "En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 7 de noviembre de 2022 de la sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante (recurso 488/2022 ) (EDJ 2022/798989) que señala: "Desde esta perspectiva no podemos asumir ni que en el ejercicio autónomo de la acción declarativa de nulidad de una condición general de la contratación haya cuando podría acumularse una acción económica, falta de interés legítimo cuando la declaración de nulidad constituye el antecedente de la restitución ni, en consecuencia, podemos aceptar que haya mala fe en el ejercicio de un derecho pues como dice la STS 558/2017, de 16 de octubre (EDJ 2017/215265) " Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea", y tanto menos cuando mediando reclamación extrajudicial, la aptitud de la entidad provoca el inicio del litigio para obtener, con su asentimiento formal al contestar la demanda, lo que se pudo lograr sin gasto alguno con una contestación correligionaria a tal aptitud procesal post-demanda".

(...)

Consecuentemente con lo dicho también debemos desestimar la alegación de la recurrente según la cual la parte demandante no tiene interés en una mera pretensión declarativa como la de que se declare la nulidad de la cláusula de gastos, pues el art. 5.1 de la LEC (EDL 2000/77463) admite las pretensiones declarativas de situaciones jurídicas que estén previstas por la ley, como ocurre con la declaración de la nulidad de las cláusulas abusivas remitiendo al recurrente al contenido de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, a la General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, a la Directiva 93/13 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados consumidores, a la normativa dictada en desarrollo de las mismas, así como a la extensa jurisprudencia nacional y europea sobre la materia para que pueda comprobar que la acción de nulidad de las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores es una acción plenamente reconocida en nuestro ordenamiento jurídico y un instrumento insustituible para la protección de los derechos de los consumidores . "

De todo lo expuesto, y como ya se ha dicho por esta sala en las sentencias parcialmente transcritas, no podemos sino concluir que el ejercicio de la acción meramente declarativa de la nulidad de gastos en el presente procedimiento se encuentra amparado en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil sin que suponga un abuso de derecho; dicho ejercicio vino precedido de una reclamación previa que no fue atendida por la parte demandada y que dio lugar a la interposición del ejercicio de la demanda, y junto a todo lo expuesto, la acción ejercitada tiene su encaje en una doctrina constante y uniforme, que como dice la última sentencia mencionada, que viene manteniéndose desde la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015. A todo ello debemos añadir la actual doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 en materia de costas, que incluso cuando los efectos restitutorios son parciales permite su imposición (en este sentido véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2022 ).

Por otro lado, recordar a la demandada que el Tribunal Supremo, en sentencia de Pleno de 25 de abril de 2024 ( ( ROJ: STS 2040/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2040 ) fundamenta lo siguiente en la materia:

"Pronunciamientos previos de la Sala sobre costas en procesos con consumidores en que ha existido allanamiento de la entidad demandada

1.- En las sentencias 131/2021, de 9 de marzo ; 394/2021, de 8 de junio ; 780/2022, de 16 de noviembre ; y 1260/2023, de 19 de septiembre , hemos establecido que, aunque la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas exige que, como regla general, el consumidor no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de la declaración de abusividad de la cláusula, ello no obsta a que tal principio:

"[h]aya de cohonestarse con otros principios del Derecho de la UE, como es el de garantizar la buena administración de justicia, indispensable para la efectividad del principio de Estado de Derecho que constituye uno de los pilares del ordenamiento jurídico de la UE. Este principio puede justificar la procedencia de exigir en ciertos casos una reclamación previa a la interposición de una demanda, o que la existencia de tal reclamación o requerimiento pueda ser tenida en cuenta para decidir la imposición de las costas al litigante allanado".

2.- Por ello, añadíamos en tales resoluciones que debía tomarse en consideración, para apreciar la mala fe de la entidad financiera que se allana a la demanda y decidir si el consumidor demandante ha de cargar con sus propias costas ( art. 395.1 LEC ), la existencia o inexistencia de un requerimiento extrajudicial, en términos y plazos tales que permitieran afirmar que en ese caso no se había impuesto al consumidor un obstáculo desproporcionado para la efectividad de la Directiva 93/13/CEE , en el sentido de que, para quedar desvinculado de la cláusula abusiva, tuviera que afrontar sus propios gastos, al ser una exigencia fácil de cumplir.

3.- Ello conlleva que el examen que ha hecho la sala ha sido casuístico, en función de las circunstancias del caso.

Así, en la sentencia 131/2021, de 9 de marzo , respecto de un requerimiento previo sobre nulidad de una cláusula suelo de veintiséis préstamos, en el que, por razones temporales, no era aplicable el Real Decreto-ley 1/2017 y se daba un plazo de respuesta de 48 horas, sin aportar las facturas ni el desglose de la reclamación económica, y la demanda se interpuso a los seis días naturales desde el requerimiento, la sala no apreció mala fe del profesional demandado al allanarse.

La sentencia 394/2021, de 8 de junio , examinó el requerimiento del consumidor en relación con varias cláusulas de un contrato de cuenta corriente que se practicó el 24 de agosto de 2017 y la demanda se interpuso el 14 de septiembre siguiente. La sala consideró que, dado que la entidad se había allanado dentro del plazo establecido en el propio requerimiento, no cabía apreciar mala fe en el allanamiento.

La sentencia 780/2022, de 16 de noviembre , apreció que el plazo que dejaron transcurrir los consumidores hasta interponer la demanda de nulidad de una cláusula suelo (dos meses y medio), excluyó la existencia de una justificación adecuada a la falta de respuesta del banco antes de la interposición de la demanda.

La sentencia 1260/2023, de 19 de septiembre , trató un recurso en el que el consumidor había presentado una demanda de conciliación en relación con la nulidad de una cláusula de gastos y reclamaba el pago del importe. No se aportaban facturas y el profesional no se avino, sin expresar ningún motivo, pese a lo cual se allanó al ser demando. La sala consideró que había existido mala fe e impuso las costas de la primera instancia a la demandada.

4.- De estos pronunciamientos se desprende que, hasta ahora, la sala ha examinado la conducta procesal de las partes tanto desde la perspectiva de la adecuación del requerimiento previo efectuado por el consumidor, como la de la corrección y prontitud de la respuesta ofrecida por la entidad demandada a dicho requerimiento"

Posteriormente se analiza la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 13 de julio de 2023 en los siguientes términos:

"1.- La STJUE de 13 de julio de 2023 (C-35/22 ), para aquellos casos como el presente en los que existe una jurisprudencia clara y constante, ha introducido un cambio de punto de vista, al establecer que el comportamiento de la entidad financiera a tener en cuenta, no es tanto un deber de reacción al requerimiento, como un deber propio, proactivo, ante el conocimiento de esa jurisprudencia reiterada que declara la nulidad de una cláusula y el principio de efectividad de los derechos de los consumidores.

2.- La STJUE parte de la base de que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales nacionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad [apartado 24]. Y a continuación establece que, si bien el respeto del principio de efectividad no puede llegar al extremo de suplir íntegramente la total pasividad del consumidor interesado, es necesario examinar si, habida cuenta de las particularidades del procedimiento nacional de que se trate, existe un riesgo no desdeñable de que se le disuada de hacer valer los derechos que la Directiva 93/13 le otorga [apartado 28].

En relación con el art. 395 LEC y la necesidad de llevar a cabo un requerimiento fehaciente previo a la interposición de la demanda para que tenga efecto sobre las costas, el TJUE aprecia que la exigencia de la normativa nacional de agotar esa vía previa de resolución extrajudicial, siendo legítima y razonable, recae solo sobre el consumidor:

"Pues bien, en el ámbito de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, en que se ha dictado una abundante jurisprudencia nacional, tal obligación debería recaer por igual sobre ambas partes contratantes. En efecto, cuando en jurisprudencia nacional reiterada se han declarado abusivas determinadas cláusulas tipo, cabe igualmente esperar de las entidades bancarias que tomen la iniciativa de ponerse en contacto con sus clientes cuyos contratos contengan tales cláusulas, antes de que estos presenten demanda, para anular los efectos de esas cláusulas" [apartado 32].

"Asimismo, una norma nacional como el artículo 395 de la LEC , que carga enteramente sobre el consumidor afectado la iniciativa de realizar una gestión antes de acudir a la vía judicial no incita a los profesionales a deducir, voluntaria y espontáneamente, todas las consecuencias de la jurisprudencia relativa a las cláusulas contractuales abusivas y favorece así la persistencia de los efectos de esas cláusulas. Por último, al someter a ese consumidor a un riesgo económico adicional, tal norma podría crear un obstáculo capaz de disuadirlo de ejercer su derecho al control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas del contrato celebrado con el profesional" [apartado 34].

"Por último, al consumidor que ha celebrado un contrato que contiene una cláusula abusiva no se le puede reprochar que acuda al juez nacional competente para ejercer los derechos que le garantiza la Directiva 93/13 cuando el profesional en cuestión ha permanecido inactivo a pesar de que, en jurisprudencia nacional reiterada, se han declarado abusivas cláusulas análogas a aquella, lo cual habría debido incitarlo a ponerse en contacto, por iniciativa propia, con el consumidor y a dejar sin efectos la cláusula abusiva lo antes posible" [apartado 35].

"Pues bien, según el órgano jurisdiccional remitente, existe jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que declara abusivas cláusulas contractuales del mismo tipo que la que es objeto del litigio principal. Dicho órgano jurisdiccional indica a este respecto que las entidades bancarias, en vez de informar a los consumidores de las consecuencias de la jurisprudencia nacional relativa a las cláusulas contractuales abusivas, tienden a esperar a que se les dirija un requerimiento previo a la vía judicial, que atienden, o a que se incoe un procedimiento judicial, ante lo cual se allanan de inmediato a la demanda antes de contestarla, con el propósito de evitar que se les impongan las costas del procedimiento" [apartado 36].

"Como ha indicado el Abogado General en el punto 50 de sus conclusiones, dado el conocimiento que sobre esta materia cabe esperar de las entidades de crédito, conjugado con la posición de inferioridad de los consumidores respecto de tales entidades, las conductas descritas en el apartado 36 de la presente sentencia pueden constituir indicios serios de la mala fe de dichas entidades. En consecuencia, es preciso que el juez competente pueda efectuar las comprobaciones necesarias al efecto y, en su caso, extraer las consecuencias que de ellas se deriven" [apartado 37]."

Y a raíz de la citada sentencia del TJUE nuestro Tribunal Supremo matiza su jurisprudencia

"... en el sentido de considerar que, cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva"y en el caso concreto (muy similar al que es objeto de este recurso de apelación) considera que

"En este caso, la abusividad de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que atribuía indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos de la operación había sido proclamada por la sentencia de pleno de esta sala 705/2015, de 23 de diciembre , y quedó plenamente consolidada en las sentencias de pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero . Es cierto que hubo sentencias posteriores que determinaron exactamente la atribución de los gastos de gestoría ( sentencia 550/2020, de 26 de octubre ) y de tasación ( sentencia 35/2021, de 27 de enero ), pero no afectaron a la doctrina ya reiterada sobre abusividad de la cláusula de gastos y que hubieran exigido de la entidad prestamista la devolución de aquellos gastos respecto de los que ya existía una jurisprudencia clara (como mínimo, los de notaría y registro, desde las indicadas sentencias de 23 de enero de 2019 )"concluyendo que

"En consecuencia, como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019 , su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas.."

CUARTO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

Consecuencia de la estimación del recurso de apelación es la no imposición de costas en la segunda instancia respecto del mismo y, por otro lado, la desestimación de la impugnación de la sentencia determina que sí se impongan a la impugnante las ocasionadas por su impugnación en esta alzada ( art. 398 de la LEC) .

QUINTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte Dña. Tarsila de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte BANCO SANTANDER S.A para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación