PRIMERO.-Por la representación de DON Baldomero se formuló recurso de apelación contra la sentencia de instancia interesando su revocación, o subsidiariamente que se condene a su representado al pago del principal por entender que existía error en la apreciación de la prueba , en la aplicación del derecho y jurisprudencia , interesando su moderación la no aplicación de la cláusula penal por ser superior el importe reclamado en su aplicación a los perjuicios sufridos por la entidad CAFES CANDELAS, puesto que es imposible que el impago de 2.387,00 euros, en un plazo de un año, le haya supuesto un grave perjuicio a dicha mercantil CAFES CANDELA SL, de 7.000,00 euros, interesando la declaración de cláusula abusiva en la aplicación de la Ley General de Consumidores y Usuarios a su representado aunque sea un empresario, porque existe un abuso de posición dominante. Y finalmente interesaba que se apreciara un enriquecimiento injusto, por ser una cláusula desproporcionada y excesiva redactada sólo a favor de uno de los contratantes, también considera que le sería aplicable la Ley de Represión de la Usura.
Por la representación de CAFÉ CANDELAS se formuló oposición al recurso y se interesó la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.-La parte demandante -CAFÉS CANDELAS S.L-solicita en el suplico de la demanda que se condene al demandado a abonar ala actora la cantidad de dos mil trescientos ochenta y siete euros (2.387 €) como cantidad restante de abonar por el incumplimiento del demandado de la obligación asumida en el acuerdo transaccional firmado con esta parte el día 9 de noviembre de 2020, más los intereses legales desde la reclamación judicial. Se condene a la demandada al pago a la acora de la cantidad de siete mil euros (7.000 €)como indemnización para el resarcimiento de los perjuicios irrogados por el referido incumplimiento, más los intereses legales desde la reclamación judicial, todo ello con la expresa condena en costas a la parte contraria.
Alegaba la parte actora que celebró con la demandada un acuerdo el día 9 de noviembre de 2020 en el que se resolvía de forma amistosa y extrajudicial el incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por el demandado en el contrato de 24 de febrero de 2020, pactando el abono de la cantidad reclamada, lo que ha sido cumplido por el demandado de manera parcial toda vez que solamente abonó a la contraria la cantidad de cuatrocientos euros (400 €), adeudando a día de hoy la diferencia así como el importe de la cláusula penal acordada.
La parte demandada formuló oposición, alegando que aunque reconoce la celebración del contrato alegado de contrario señala el carácter abusivo de la cláusula penal invocada al establecer una indemnización desproporcionadamente alta, denuncia que se ha impuesto una condición general de la contratación que no tenía posibilidad real de ser conocida al no haber sido redactada con claridad, sencillez, concreción y de forma transparente, y que en todo caso procedería la moderación de la cláusula penal dado que la indemnización reclamada no guarda proporción con el daño efectivamente producido lo que genera un enriquecimiento injusto a favor de la actora que es a cuyo único favor ha sido redactada la cláusula.
TERCERO.- Moderación de la cláusula penal en relación con los perjuicios reales causados y su relación con el enriquecimiento injusto. Declaración de abusividad. Aplicación del artículo 1 de la Ley de Usura .
En el caso presente estimamos que ha existido por la parte demandada un incumplimiento del acuerdo transaccional suscrito el 24 de febrero de 2020 por las partes en el que se acordaba un aplazamiento de la deuda por suministro de café en virtud de un contrato de suministro anterior y el pago de una cláusula penal en caso de incumplimiento de dicha transacción de 7.000 euros, abonando únicamente desde entonces 400 euros.
En relación con la posibilidad de moderación de la cláusula penal ya desde la sentencia, de esta Audiencia Provincial, nº 312, de 4 de octubre de 2017 (recurso 275/2017), se consideraba que la cláusula penal objeto de dicho procedimiento resultaba válida de acuerdo al principio de autonomía de la voluntad del artículo 1.255 del Código Civil ,y se decía lo siguientes lo siguiente en dicha sentencia de 4 de octubre de 2017:
"En todo caso, lo cierto y relevante es que no apreciamos la concurrencia en el caso sometido a nuestra consideración de ningún vicio en el consentimiento, ni tampoco infracción de ninguna norma imperativa o prohibitiva, ni la concurrencia en el contrato suscrito o en la cláusula litigiosa de un desproporcionado desequilibrio vulnerador del principio de la buena fe, abuso o ejercicio antisocial del derecho que pudiera justificar de algún modo la nulidad declarada en la sentencia de la cláusula indicada. La cláusula sexta litigiosa está adecuadamente expresada en el contrato de 31 de mayo de 2012, y no reviste una especial complejidad o problemas interpretativos. La misma es clara, de fácil comprensión y se presenta en el contrato de forma claramente visible e individualizada. Resulta gramaticalmente comprensible y no adolece de oscuridad interna, cumpliéndose de este modo los requisitos exigidos legalmente para que la cláusula quede debidamente incorporada al contrato. Por otro lado y como quiera que el demandado no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba, de modo que una pretendida nulidad desde el punto de vista de la buena fe por posible introducción de una estipulación sorprendente que desnaturalizase el contrato, frustrando sus legítimas expectativas, exigiría una prueba rigurosa por su parte en acreditación de una posible falta de conocimiento de la cláusula, o en qué medida el contrato o alguna de sus cláusulas le habrían sido impuestos abusivamente. La cláusula litigiosa resulta válida de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad en tanto no resulta contraria a la ley, la moral o el orden público ( artículo 1.255 del Código Civil ).La cláusula está plenamente incorporada al contrato, está redactada de forma clara y sencilla, y fue conocida y aceptada por el demandado, lo que no ha sido rebatido. No se trata de una cláusula desequilibrante de las posiciones de las partes. No se trata de una cláusula inevitable para obtener el servicio pretendido, al no demostrarse que existiera ninguna situación imperativa que obligara a celebrar el contrato, tratándose la elección de un acto de conveniencia particular que no obedece a una ineludible necesidad o imposición inevitable, pues, como dijimos, en el mercado existen diversos suministradores de café a los que, de querer, se podía acudir. La cláusula no produce un desequilibrio para el demandado. Se trata de una cláusula penal cuya eficacia está unida a un incumplimiento contractual por causa imputable al mismo (así se dispone en la estipulación quinta del contrato que faculta la resolución del contrato por "incumplimiento imputable al cliente"). En nuestro caso tal incumplimiento lo fue por no haber realizado el consumo pactado y no constar el pago de algunas facturas. Por tanto a priori está en manos del demandado evitar la entrada en juego de la cláusula, y en nuestro caso el incumplimiento por su parte creemos que está probado, pues ni consta haya satisfecho las facturas reclamadas ni consta tampoco, como así explicaremos, que la falta de consumo del café comprometido haya traído causa de una falta de suministro por la apelante, lo que no se ha acreditado. No consta tampoco ninguna otra circunstancia que justifique la falta del consumo continuado de café pactado en el contrato. Además la cláusula se justifica en el deseo de la empresa de fidelizar al cliente a través de un importante incentivo inicial, en nuestro caso 2.500 euros más la entrega anterior de diversos bienes cedidos valorados en la suma de 3.800 euros. Y como venimos diciendo en diversas resoluciones, no cabe la posibilidad de moderar la cláusula. Así, por ejemplo, la sentencia nº 343, de 9 de septiembre de 2016 , en que indicábamos lo siguiente: "Y siendo ello así, las consecuencias indemnizatorias han de ser las pactadas libremente en el contrato, conforme ha reiterado sin fisuras esta Audiencia Provincial en supuestos análogos, sin posibilidad de moderación de la pena en atención a que la demandada no ostenta la condición de consumidora sino que contrata en el ejercicio de una actividad industrial como empresaria, incorporando el producto adquirido como un medio para el ejercicio de su actividad, considerando asimismo la doctrina emanada de nuestro más alto Tribunal. Si bien es verdad que el artículo 1.154 del Código Civil prevé la posibilidad de moderar "equitativamente" la pena, tal posibilidad viene condicionada a que el deudor hubiera cumplido "en parte o irregularmente" su obligación, de manera que queda descartada tanto en caso de incumplimiento total como si la cláusula se previó para un determinado incumplimiento parcial, cumplimiento irregular o defectuoso. No cabe moderar una cláusula penal que ya las partes han moderado, al prever en el contrato expresamente las consecuencias jurídico-económicas del cumplimiento parcial, fijando una indemnización y/o compensación económica. En estos casos no cabe ya moderar la cláusula penal, sino precisamente aplicarla, pues si los contratantes han previsto ya unas consecuencias jurídico-económicas concretas no cabe fijar otra compensación, indemnización o consecuencia punitiva por otros motivos. En este sentido la STS de 10 de marzo de 2014 fija como doctrina jurisprudencial que " en los contratos por negociación, en los que expresamente se prevea una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, la valoración o alcance patrimonial de la pena establecida no puede ser objeto de la facultad judicial de moderación, cuestión que pertenece al principio de autonomía de la voluntad de las partes". La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2012 (recurso 1.421/2009 )destaca al respecto lo siguiente: «Sin embargo, esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional, aun en supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso, cuando este incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 CC - y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1091 CC -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación ( SSTS de 14 de junio de 2.006, RC núm. 3892/1999 ; 13 de febrero de 2008, RC núm. 5570/2000 ; 26 de marzo de 2009, RC núm. 442/2004 ; 1 de junio de 2009, RC núm. 2637/2004 y 1 de octubre de 2010, RC núm. 633/2006 ).»". En definitiva: no apreciamos la conculcación de ninguna norma prohibitiva o imperativa, ni que la cláusula provoque un desequilibrio desproporcionado que permita aplicar principios generales de la contratación como la buena fe, para atacar su eficacia".
Y en el caso presente sometido a nuestra consideración estima la Sala que, atendidas las circunstancias concurrentes, no resulta posible la moderación de la cláusula penal litigiosa sexta contenida en el acuerdo transaccional.
El Tribunal Supremo viene estableciendo que cuando la cláusula penal, como sucede en el caso presente, está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista. Así lo establece, por ejemplo, la STS nº 126, de 24 de febrero de 2017 ,que señala lo siguiente: "Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala, entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:
«En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio ,entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil -y el efecto vinculante de la "lex privata" - artículo 1091 deI Código Civil :"pacta suntservanda" rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.
»La sentencia 585/2006, de 14 de junio, recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista".
Dicha STS de 24 de febrero de 2017 menciona también las sentencias del Tribunal Supremo 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009 de 1 de junio , 170/2010, de 31 de marzo ;y también hace referencia a las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014 ,rec. no 2274/2012 y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012, y a las sentencias 121/14, de 17 de marzo y 294/2014, de 10 de junio .
La STS nº 485, de 5 de julio de 2021 rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil ,siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos.
Y así dicha STS nº 485, de 5 de julio de 2021, señala lo siguiente: "El art. 1.152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC ),como reconocen las sentencias de esta Sala 615/2012, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, el art. 1154 del CC ,que se considera infringido, señala que: "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor". Ahora bien, la armoniosa relación entre este último precepto con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el art. 1255 del CC ,conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, determina que no quepa hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CC ,cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral. En efecto, es reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CC ,así como derivada del efecto vinculante de la lex privata del artículo 1091 del referido texto legal ,que consagra el principio pacta sunt servanda, la que rechaza la moderación, cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil ,siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos ( sentencias 585/2006, de 14 de junio; 839/2009, de 29 de diciembre ; 170/2010, de 31 de marzo ; 470/2010, de 2 de julio ; 999/2011, de 17 de enero de 2012 ; 89/2014, de 21 de febrero ; 214/2014, de 15 de abril ; 366/2015, de 18 de junio ; 126/2017, de 24 de febrero ; 441/2018, de 12 de julio ; 148/2019, de 12 de marzo ; 441/2020, de 17 de julio o más recientemente 193/2021, de 12 de abril ,entre otras)".
Por lo tanto y a la vista de la jurisprudencia expuesta, no cabe moderar en el caso presente la cláusula penal litigiosa pues el Tribunal Supremo rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil ,siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos.
No obstante, el Tribunal Supremo sí admite que en ciertas ocasiones la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1.154 del Código Civil por analogía cuando concurran ciertos presupuestos, señalando también nuestro más alto Tribunal que del propio artículo 1.255 del Código Civil se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto.
Así, la STS nº 530, de 13 de septiembre de 2016 ,señala lo siguiente:
"Lo sucedido en el caso de autos aconseja, sin embargo, que la decisión de mantener la jurisprudencia expuesta en el anterior fundamento de derecho se acompañe con dos consideraciones complementarias: una, desde la perspectiva ex ante propia del juicio de validez de las cláusulas penales; y otra, desde la perspectiva ex post que atiende a las consecuencias dañosas efectivamente causadas al acreedor por el incumplimiento contemplado en la cláusula penal de que se trate, en relación con las razonablemente previsibles al tiempo de contratar.
1. No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ),nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152.I CC («si otra cosa no se hubiere pactado») las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios [por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo (Rec. 2303/2013 )].No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas. Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC ,por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.
Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC ).
2. Consideremos ahora las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios; y las que, teniendo también una función coercitiva o punitiva, no presenten el problema de validez del que nos hemos ocupado en el precedente apartado 1. Hemos dicho que, para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda. Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor». Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente mas elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ).Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la «disponibilidad y facilitad probatoria» ( art. 217.7 LEC )a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido".
Y en el mismo sentido la STS nº 485, de 5 de julio de 2021.
Pero en el caso presente sometido a nuestra consideración estimamos que la cláusula penal no resulta contraria al artículo 1.255 del Código Civil ,no habiéndose acreditado por la parte demandada que su cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal, carga de la prueba que incumbía a la parte demandada, que no ha acreditado que la pena era, en palabras y desde la perspectiva del Tribunal Supremo, extraordinariamente excesiva. Por lo tanto, estimamos que en el caso analizado la cláusula penal resulta válida y respeta el artículo 1.255 del Código Civil pues la misma no resulta contraria a la ley, moral u orden público.
Y en el caso presente, ni consta una diferencia extraordinariamente elevada entre el importe de la cláusula penal y el daño producido a la entidad demandante, ni tampoco que dicha diferencia deba atribuirse a un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, ni consta tampoco, en palabras del Tribunal Supremo, que el resultado dañoso efectivamente producido se haya separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal.
Tampoco es posible la aplicación del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, puesto que el contrato litigioso no es un contrato de préstamo, sino una transacción entre las partes.
CUARTO.-Habiéndose desestimado el recurso las costas se imponen a la parte apelante por imperativo del artículo 398 y 394 de la LECV, con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
