Sentencia Civil 226/2025 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 877/2024 de 21 de marzo del 2025

PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.

1.Don Carlos Jesús presentó demanda el 5 de enero de 2022 frente a don Iván por la que le reclamaba el pago de 7.078,50 € en concepto de honorarios derivados del contrato de mediación inmobiliaria suscrito entre ambos el 12 de julio de 2021.

2.La demandada contestó a la demanda en términos de oposición y, aunque reconoce la existencia de una relación contractual entre las partes, invoca su condición de consumidor, y alega que la cláusula del contrato de encargo de venta sin exclusiva relativa al devengo de honorarios en favor del demandante, ha de interpretarse en el sentido de que dichos honorarios solo se devengarán si se produce la compraventa efectiva del inmueble, cosa que no se produjo.

Además alega, que el demandado no fue informado por parte del demandante del derecho de desistir del contrato y del plazo para ejercitarlo, por lo que dentro del plazo de 12 meses el demandado remitió al demandante el 17 de diciembre de 2021 un burofax ejercitando el desistimiento respecto del contrato de encargo de venta de fecha 12 de julio de 2021.

3.La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, al reconocer el derecho del demandado como consumidor a desistir del encargo de venta, derecho del que no fue informado por el demandante.

4.El demandante ha formulado recurso de apelación en el que impugna la sentencia de primera instancia y las siguientes alegaciones:

Primera: El derecho de desistimiento es aplicado indebidamente por la jueza de instancia, porque el contrato litigioso se firmó en las oficinas de la inmobiliaria, es decir, no se trató de un contrato celebrado fuera de establecimiento mercantil.

Segunda: El desistimiento del demandado, si es que hubiese sido posible su ejercicio, no se habría realizado en tiempo y forma porque el comitente ya había ejecutado la prestación de servicios.

Tercera: La cláusula del contrato que marca el devengo de honorarios del mediador es meridianamente clara.

5.La demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

Son hechos que han quedado acreditados o no discutidos en el presente recurso los siguientes:

1.El 12 de julio de 2021 el demandado don Iván suscribió una nota de encargo de venta sin exclusiva con don Carlos Jesús, para la venta de un inmueble propiedad de don Iván y de doña Raquel, sito la DIRECCION000, de Vigo. El precio fijado por el demandado para la venta del inmueble fue de 200.000.

Respecto de los honorarios a devengar y percibir por don Carlos Jesús (Fincas Vigo) se estableció en dicha hoja de embargo lo siguiente:

"Los honorarios a percibir por FINCAS VIGO serán el 3% más el IVA correspondiente, del importe total de la compraventa, o la cantidad de 3.000 € (Tres Mil Euros) más el IVA correspondiente, si el importe de la compraventa es igual o inferior a 100.000 € (Cien Mil Euros). Dichos honorarios se devengarán íntegramente si a pesar de haber caducado o haberse rescindido por cualquier motivo, la venta se produjera a alguno de los clientes presentados por FINCAS VIGO, familiares de los mismos, o sociedades participadas o interpuestas.

Los honorarios serán percibidos (abonados por "EL/LOS VENDEDORES"/Propietarios) de la siguiente manera:

Si las arras resultaran menores que el 10% del total de la operación de compraventa, el pago total del importe pactado, por honorarios profesionales, se realizará en el mismo momento de la firma del contrato privado de arras.

Si las arras resultares menores del 10% del total de la operación de compraventa, los honorarios serán fraccionados como sigue: el 50% del total de los honorarios a la fecha de la firma del contrato privado de arras, y el 5% restante en el mismo momento del otorgamiento de la Escritura Pública de Compraventa".

2.El 6 de septiembre de 2021, y fruto de la gestión de don Carlos Jesús, se firmó un contrato de arras penitenciales entre don Iván y doña y doña Raquel como parte vendedora, y doña Elsa y don Eusebio como parte compradora. En dicho contrato (exponendo segundo) se manifestaba que la parte compradora se comprometía a comprar y la parte vendedora a vender la finca sita en la DIRECCION000, por un precio total de la compraventa de 195.000 €.

En dicho contrato se hace constar que la parte compradora entregó a la vendedora la cantidad de 25.000 € a cuenta del precio y con la consideración de arras penitenciales conforme a lo dispuesto en el art. 1454 CC. El pago del resto del precio se pactó que se realizaría a la firma de la escritura pública de compraventa que debería producirse antes del 22 de octubre de 2021 (Cláusula segunda).

En la cláusula quinta se establece que la transmisión de la propiedad y de la posesión se realizará coincidiendo con el otorgamiento de la escritura pública.

3. Los vendedores fueron requeridos por los compradores, en virtud de acta notarial de 24 de septiembre de 2021, para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa. Los vendedores rescindieron el contrato de arras y devolvieron el 15 de octubre de 2021 las arras duplicadas, de acuerdo con lo establecido en el contrato de arras.

4. El 13 de octubre de 2021 la demandante requirió al demandado para el pago del precio de los honorarios devengados del encargo de venta, por un importe de 7.078,50 €, que no fue atendido. Posteriormente, se le requirió a través de demanda monitoria, que fue notificada el 18 de noviembre de 2021 y a la que se opuso el demandado.

5.El 17 de diciembre de 2021 el demandado comunica al demandante el ejercicio del derecho de desistimiento respecto del contrato de encargo de venta suscrito el 12 de julio de 2021.

TERCERO.- Sobre el contrato de mediación inmobiliaria. El derecho de desistimiento del consumidor una vez cumplido el encargo.

La demandante ejercita la acción de cumplimiento del contrato de encargo de venta, en virtud de la cual solicita que se condene al demandado a abonar los honorarios devengados de las actuaciones de aquél que le procuraron un comprador con el que demandado firmó un contrato de compraventa con pacto de arras penitenciales. Dicho contrato de compraventa fue resuelto unilateralmente por el vendedor, antes de la entrega de la vivienda vendida, asumiendo su obligación de devolver al comprador las arras duplicadas que éste le entregó.

La jueza de primera instancia, tras una exposición de la doctrina sobre el concepto y naturaleza del contrato de mediación inmobiliaria, expone que los derechos del agente al cobro de las remuneraciones convenidas se devengan desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirentes y puesta en contacto con el vendedor, concertando ambos el negocio, que efectivamente llevan a cabo, ya que desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad intermediaria, que es precisamente la de mediar y no la de vender, salvo que concurra pacto expreso en este sentido o cuando se conviene que sólo se podrían cobrar honorarios cuando la venta se hallare totalmente consumada.

La jueza de instancia, partiendo de la doctrina expuesta y del hecho incontrovertido de que, fruto de las gestiones del agente mediador existió un contrato de arras penitenciales suscrito por el comitente demandado, considera que cabría reconocer el derecho al cobro de honorarios, pues la inmobiliaria puso en contacto al vendedor con el futuro comprador, aunque finalmente la venta no se consumó. Sin embargo, no le reconoce tal derecho al agente mediador, porque, teniendo en cuenta la condición de consumidor del demandado, otorga validez al desistimiento del contrato de encargo venta que el demandado ejerció el 17 de diciembre de 2021, con posterioridad al contrato de arras.

El Capítulo II de la Ley General para la Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios se regula el derecho de desistimiento del consumidor. Esta regulación establecida en los arts. 68 a 79 para los casos en que tal derecho de desistimiento esté reconocido según ley o pacto.

En el caso enjuiciado no existe un derecho de desistimiento especialmente reconocido ni por ley ni por pacto, y por tanto, no procede la aplicación de la normativa citada.

Si bien es cierto, que el Tribunal Supremo en la sentencia n.º 167/2021 de 24 de marzo de 2021, resolvió un caso de mediación o corretaje inmobiliario inmobiliaria, en el que reconoció el derecho a desistir del contrato por parte del consumidor aún cuando el empresario ya lo había ejecutado, se trataba en ese caso de un contrato celebrado fuera del establecimiento mercantil.

La cuestión jurídica que se plantea en dicha sentencia trata sobre la interpretación de la excepción que establece el art. 103.a) LGDCU al derecho del consumidor de desistir de un contrato de prestación de servicios celebrado fuera de establecimiento mercantil cuando el servicio está completamente ejecutado por el empresario, pero el consumidor no ha sido informado previamente ni del derecho de desistimiento ni de las consecuencias de que el servicio se prestara antes del plazo establecido en la ley para desistir.

El derecho de desistimiento viene reconocido expresamente en el ámbito de los contratos celebrados con consumidores fuera del establecimiento mercantil, y trae su razón de ser, como en otros casos, en el fin de paliar los riesgos de decisiones poco informadas o meditadas que van asociados a ciertas formas de contratación en las que el consumidor no ha tomado la iniciativa de contratar o se ve expuesto a técnicas agresivas empleadas por los empresarios para lograr la celebración del contrato.

El caso enjuiciado en el presente recurso es diferente. El demandado, junto con su esposa, acudió a la agencia inmobiliaria regentada por el demandante, y allí firmaron, en persona, la hoja de encargo de venta (así lo declararon en la vista del juicio). En dicha hoja de venta se establecen los honorarios del agente, y el momento del devengo de estos. Al poco tiempo, el agente informó a los comitentes de la existencia varios compradores, y los comitentes firmaron un contrato de arras el 6 de septiembre de 2021.

Es decir, no se cumple el supuesto de hecho en el caso aquí enjuiciado, que permita aplicar la doctrina del Tribunal Supremo manifestada en la sentencia n.º 167/2021 de 24 de marzo de 2021, puesto que el contrato enjuiciado en este recurso se celebró en las instalaciones de la inmobiliaria a la que acudieron por iniciativa propia el demandado y su esposa. En este supuesto no viene impuesto por la LGDCU el deber de informar sobre el derecho de desistimiento, por cuanto este derecho en los términos que allí se regula no puede generalizarse a todos los contratos celebrados con consumidores y usuarios, pues como dice el art. 68 de este texto normativo, el derecho de desistimiento se aplicará en aquellos casos en que la ley o los reglamentos lo reconozcan o se haya acordado por pacto, circunstancias que no concurren en el caso enjuiciado.

CUARTO. - Sobre el devengo de los honorarios derivados del contrato de mediación inmobiliaria.

Excluido, por tanto, el razonamiento decisorio de la jueza de instancia que desestimó la demanda por el juego del derecho de desistimiento del consumidor y del incumplimiento del deber del empresario de comunicar este derecho de desistimiento de acuerdo con las formalidades legales, procede entrar a valorar si se devengaron los honorarios que reclama el agente inmobiliario.

La jueza de instancia admitió que el demandante había ejecutado la actividad propia del contrato de mediación, porque puso en contacto al demandado con un comprador, con el que llegó a celebrar un contrato de arras penitenciales, del que luego el propio demandado desistió o resolvió.

Insistiendo en la doctrina elaborada por la jurisprudencia a propósito del contrato de mediación inmobiliaria o corretaje -por el cual el mediador ha de limitarse, en principio, a poner en relación con los futuros comprador y vendedor de un objeto determinado-, cabe extraer que el crédito a favor del corredor únicamente surgirá si el negocio se realiza o si el oferente se aprovecha de las gestiones que haya efectuado para ultimar la operación. Se exige, para ello, que entre la intervención del corredor y la celebración del negocio haya mediado una relación de causa a efecto, relación causal que ha de ser valorada en cada caso concreto, de manera que el corretaje deberá ser retribuido siempre que se acredite que la celebración del contrato encargado fue posible merced a la actividad que, durante su vigencia, desarrolló el corredor ( STS 448/2014, 30 de julio).

Por lo que se refiere al requisito de esta relación causal entre la mediación y el resultado de la venta, la STS 738/2011, de 13 de octubre declara que: "Dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador y, en consecuencia, los derechos al cobro de las remuneraciones convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa".

Es decir, la mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y aceptación el contrato a que tiende la mediación, y así, el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación se cristalizan en la operación en la que intervino el agente. La función de éste es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación (salvo pacto especial de garantía), siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente.

En el caso aquí enjuiciado consta y no es controvertido que el demandado llegó a firmar un contrato de arras penitenciales con uno de los compradores contactados por el demandante.

El llamado contrato de arras penitenciales firmado, recoge el consentimiento de comprador y vendedor de celebrar un contrato de compraventa sobre un objeto y un precio concreto, es decir, se trata de un contrato de compraventa perfecto al que se le supedita a la voluntad de incumplimiento o desistimiento unilateral de cualquiera de las partes bajo la penalización de lo que se denomina "arras", que en este caso fueron concretadas en la cantidad de 25.000 € y que fueron entregadas por el comprador al vendedor al momento de la firma del contrato.

Por tanto, con la firma del llamado "contrato de arras penitenciales" se consumó el contrato de mediación y de acuerdo con lo estipulado en el contrato de mediación se devengaron los honorarios que corresponden al agente.

En el apartado "Honorarios" del encargo de venta se dispone que los honorarios a percibir por Fincas Vigo serían del 3% más el IVA correspondiente del importe total de la compraventa. Y se concreta que los honorarios serían abonados por los vendedores distinguiendo dos supuestos:

A) Si las arras si las arras resultaran iguales o mayores que el 10% del total de la operación de compraventa, el pago total del importe pactado, por honorarios profesionales, se realizará en el mismo momento de la firma del contrato privado de arras.

B) Si las arras resultaran menores que el 10% del total de la operación de la compraventa, los honorarios serán fraccionados como sigue: el 50% del total de los honorarios a la fecha de la firma del contrato privado de arras y el 50% restante, en el mismo momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

Resulta evidente de la lectura de los términos del contrato, que el devengo de los honorarios del agente mediador toma como referencia el contrato de arras, como resulta lógico teniendo en cuenta cuál es el objeto de la mediación inmobiliaria. Respecto al momento del pago de dichos honorarios se prevén dos escenarios, en uno de ellos, que es que se daría en el caso enjuiciado, se abonarían en el momento de la celebración del contrato de arras cuando el montante de las arras superara el 10 % de la operación de la compraventa del objeto del encargo. En el contrato privado de venta con arras penitenciales se pactó un precio de 195.000 €, y el comprador entregó 25.000 € en concepto de arras al vendedor. Desde esa fecha se devengaron los honorarios del agente, que si bien no exigió el pago en ese momento, no significa que no tuviera derecho a reclamarlos, como lo hizo posteriormente requiriendo extrajudicialmente a los comitentes, y como lo hace en este proceso.

Por consiguiente, consumado el contrato de mediación por parte del agente, en este proceso el demandante, procede reconocerle el derecho a cobrar sus honorarios, de tal manera que el demandado, comitente, debe abonar a aquel la suma recogida en la factura n. NUM002 de 6 de noviembre de 2021, por importe 7.078,5 € (IVA incluido), cantidad que no fue discutida en primera instancia, y que responde al 3% del precio pactado en la compraventa más el IVA del 21%.

QUINTO.- Intereses moratorios.

La demandante requirió al demandado a través de burofax entregado el 14 de octubre de 2021 el pago la factura n.º NUM002, lo que implica que la cantidad que debe abonar el demandado se verá incrementada con los intereses moratorios del art 1108 CC que se devenguen desde aquel requerimiento.

SEXTO.-Conclusión.

Por todo lo expuesto en los fundamentos anteriores, procede:

a) Estimar el recurso de apelación.

b) Revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar:

c) Estimar íntegramente la demanda y consecuentemente, condenar a don Iván al pago del a la cantidad de 7.078,50 €, más los intereses moratorios, al tipo del interés legal, que devengue esa cantidad desde la reclamación extrajudicial de pago.

SÉPTIMO.- Costas.

Respecto a las costas devengadas en primera instancia, dada la estimación íntegra de la demanda, procede imponerlas al demandado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 LEC.

Estimado el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas derivadas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente,