Sentencia Civil 341/2025 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 420/2024 de 21 de marzo del 2025

PRIMERO.-Términos en los que se plantea el litigio en esta instancia.

1.El día 19 de septiembre de 2023 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba (en adelante, el JPI) dictó una sentencia por la que estimaba parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en la sentencia de divorcio de 23 de mayo de 2018, presentada por don Abel contra doña Angelica, reduciendo la pensión alimenticia establecida en la misma a favor de sus hijos, Angelica y Teodulfo, de 300 a 200 euros para cada uno de ellos y excluyendo del convenio regulador aprobado la mención, en el apartado de "GASTOS ORDINARIOS NO USUALES", el pago de la mitad del importe de la guardería de Teodulfo hasta su incorporación al grado de infantil en el centro escolar donde su hermana se encuentra escolarizada, sin hacer imposición de costas.

La misma sentencia estimó parcialmente la demanda reconvencional que doña Angelica había presentado contra don Abel, acordando la modificación del régimen de visitas inicialmente establecido en el siguiente sentido:

"A) Durante la semana y fines de semana:

- Los fines de semana:

Le corresponderá al padre los fines de semana alternos, siendo la recogida de los menores a la salida del colegio o en el domicilio de la madre en Córdoba y la madre debe recogerlos en Sevilla bien en la estación de AVE cuando vaya en tren o en el domicilio del padre si va a recogerlos en coche, pues de la prueba resulta que la madre ya dispone de vehículo, o en caso de que el menor/menores regresen en AVE, la madre deberá asumir su importe, conforme al régimen normal de la referida sentencia en su apartado a) y la entrega el domingo a las 19:30 horas en otoño e invierno y las 20:30 en primavera y verano.

En el caso de que lo/los traiga el padre de vuelta a Córdoba, (apartado b) de la sentencia antedicha), la madre asumirá el coste económico, asunción del coste de regreso del hijo/hijos por la madre se hará siempre que el padre haga frente a la pensión de alimentos,debiendo en este caso realizarse la entrega de los menores en el domicilio de la madre en Córdoba el domingo a las 20:30 horas en otoño e invierno y las 21:30 en primavera y verano.

Sin imposición de COSTAS.

- Manteniéndose en todo lo demás las medidas acordadas por SENTENCIA Nº 397/18 dictada en fecha 23 de MAYO de 2018 Procedimiento de Divorcio mutuo acuerdo 664/2018".

2.La sentencia de 19 de septiembre de 2023 fue aclarada por auto de 5 de octubre de 2023, suprimiendo, del apartado relativo al régimen de visitas del progenitor no custodio, durante la semana y fines de semana, las alusiones existentes "al régimen normal de la referencia sentencia en su apartado a)" y al "apartado b) de la sentencia antedicha", e interpretando algunas expresiones contenidas en el convenio regulador incorporado a la sentencia de divorcio de 23 de mayo de 2018.

3.Doña Angelica interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia en el que interesaba la revocación de la misma, con mantenimiento de la pensión alimenticia fijada inicialmente en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo (300 euros para cada hijo) y, con respecto al régimen de visitas, que "se mantenga en los mismos términos(,) si bien recogiéndose que el régimen de visitas estará presidido por la flexibilidad, en el sentido de que los fines de semana y vacaciones que correspondan al padre, la hija menor podrá optar, si así lo manifiesta, con quedarse con su madre. Y en cuanto al traslado y recogida del/los menores, quede perfectamente determinado que, en tanto en cuanto el señor Abel no se encuentre al corriente en el abono de la pensión de alimentos, tiene la obligación de reintegrar a él/los menores al domicilio del progenitor custodio, (conforme a la que establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y cuyo criterio hace suyo el Juzgador de instancia, sin bien su redacción no ha quedado suficientemente clara y está generando conflictos".

4.Don Abel se opuso al recurso de apelación solicitando la íntegra desestimación del mismo con confirmación de la sentencia recurrida e imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

SEGUNDO.-Resumen de antecedentes.

5.Para resolver el presente recurso de apelación tendremos que tomar en consideración, necesariamente, los siguientes antecedentes:

a. Don Abel y doña Angelica contrajeron matrimonio canónico en Córdoba, el día 30 de mayo de 2008.

b. En ese momento el régimen económico del matrimonio era el de la sociedad de gananciales, modificándose al de separación de bienes por escritura de capitulaciones matrimoniales de 9 de julio de 2008.

c. Del matrimonio nacieron dos (2) hijos: Angelica (n. NUM000.2010) y Teodulfo (n. NUM001.2015), ambos menores de edad en la actualidad.

d. El día 23 de mayo de 2018 el JPI dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo entre los cónyuges, aprobando el convenio regulador incorporado a la misma.

e. El día 6 de julio de 2022 don Abel presentó demanda de modificación de algunas medidas establecidas en la anterior sentencia de divorcio de mutuo acuerdo.

f. La pretensión del Sr. Abel fue la siguiente:

"1.- Reducir el importe de la manutención en la cantidad de 200 € (100€/hijo).

2.- Que se suprima el apartado cuarto recogido en el convenio suscrito que se acompaña en Sentencia que figuran como "GASTOS ORDINARIOS NO USUALES", concretamente los que ambas partes para evitar litigiosidad estaban conformes y se enumeran en la página 16 del convenio y que ascienden a 375,35€ (abonados al 50%). Así como guardería de Teodulfo ..."otros gastos en los que los progenitores están de acuerdo ..." Se solicita la modificación, en el sentido de tener que ser consensuados por las partes para su abono.

3.- Que se suprima el apartado cuarto recogidos en sentencia el firmado en convenio como "GASTOS EXTRAORDINARIOS" concretamente los que ambas partes para evitar litigiosidad estaban conformes y se enumeran en la página 17 Y 18 del convenio. Se solicita la modificación, en el sentido de tener que ser consensuados por las partes para su abono.

Todo ello con imposición de las costas a la demandada en caso de oposición (...)"

g. Como se ha dicho más arriba, la sentencia del JPI estimó en parte la demanda de modificación de medidas presentada por don Abel contra doña Angelica, reduciendo la pensión alimenticia establecida en la misma a favor de sus hijos, Angelica y Teodulfo, de 300 a 200 euros para cada uno de ellos, y excluyendo del convenio regulador aprobado, en el apartado de "GASTOS ORDINARIOS NO USUALES", de la mitad del importe de la guardería de Teodulfo hasta su incorporación al grado de infantil en el centro escolar donde su hermana se encuentra escolarizada, sin hacer imposición de costas.

h. La sentencia estimó también en parte la demanda reconvencional que doña Angelica había presentado frente a don Abel, acordando la modificación del régimen de visitas en los términos indicados en los parágrafos 1 y 2.

TERCERO.-La demanda de modificación de medidas definitivas. Requisitos.

6.Como se ha dicho ya, la sentencia objeto de apelación resolvió la demanda presentada por don Abel sobre modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de 23 de mayo de 2018, dictada en el juicio de divorcio de mutuo acuerdo nº 664/2018 del JPI nº 3 de Córdoba, así como la reconvención planteada por doña Angelica contra aquel.

7.Los artículos 775 LEC y 91 del Código Civil (CC) prevén la posibilidad de modificación de las medidas definitivas acordadas en un previo procedimiento de los previstos en el artículo 774 LEC, cuando "hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas" ( artículo 775.1 LEC) .

8.La jurisprudencia ha matizado el término "variación sustancial" para sustituirlo por el de "alteración cierta".

En este sentido, la SAP Cantabria (Sección 2ª) 96/2023, de 27 de febrero y la SAP Badajoz (Sección 3ª) 54/2023, de 24 de febrero establecen que la regla general es la inalterabilidad de las medidas definitivas previamente acordadas y la excepción la modificación, de tal forma que solo podrá acordarse esta cuando concurra una variación de circunstancias que reúna los siguientes requisitos:

i) Que las circunstancias en las que las partes fundamenten su solicitud de modificación, bien se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas definitivas, bien se trate de circunstancias anteriores desconocidas por las partes al tiempo en que se tramitó el previo procedimiento.

ii) Que dichas circunstancias no fueran previstas ni razonablemente previsibles, atendiendo a criterios de diligencia ordinaria, en el momento en que se adoptaron las medidas definitivas, momento este que debe ser tomado como término de comparación.

iii) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que debe tratarse de una alteración sustancial -o cierta- pero importante, tanto desde un punto de vista cualitativo, como cuantitativo, hasta el punto de que permita entender alterado el equilibrio por definición existente en las medidas originales.

iv) Que el cambio de circunstancias sea permanente o estable en el tiempo, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente coyunturales o fluctuantes en el tiempo, sirvan para modificar lo acordado con vocación de estabilidad y permanencia.

v) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación o, dicho de otra manera, que en modo alguno puedan serle imputables.

vi) Que dichas alteraciones sustanciales o ciertas sean plenamente acreditadas por el cónyuge que solicita la modificación de las medidas definitivas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 LEC.

9.Por tanto, cuando se pretende/n modificar una/s medida/s definitiva/s establecida/s en sentencia, para decidir si procede estimar la/s pretensión/es planteada/s, será necesario efectuar un juicio comparativo entre la situación que los progenitores e hijos tenían al tiempo de dictarse la sentencia que estableció las medidas que se pretenden variar y la existente al tiempo de solicitud de la modificación, para comprobar si ha existido o no una alteración de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para acordarlas determinantes del éxito de la acción.

10.En el caso de autos, procede examinar si el regreso de don Abel desde Chile, país en el que residía por motivos laborales cuando se dictó la sentencia de divorcio, a España, hecho acontecido con posterioridad al dictado de dicha resolución que es admitido por ambas partes, junto al establecimiento de su domicilio en DIRECCION000 (Sevilla), localidad en la que reside con su actual pareja, y el hecho de estar desempleado y no obtener ingresos de ningún tipo, según indica en la demanda, constituye o no una modificación sustancial permanente, y no transitoria, de las circunstancias personales y económicas que le harían acreedor a la reducción de la pensión alimenticia establecida en la primera resolución judicial (300 euros/hijo), la cual fue estimada en parte por la sentencia apelada (200 euros/hijo), rechazando la pretensión inicial del actor al respecto (100 euros/hijo) y la expresada después, en el trámite de conclusiones (150 euros/hijo).

11.La jurisprudencia sobre esta materia se contiene en la STS 860/2023, de 1 de junio (Pte.: Sr. Seoane Spiegelberg):

TERCERO.- Examen del motivo único del recurso de casación interpuesto

A los efectos resolutorios del recurso de casación partimos de las consideraciones siguientes:

3.1.- Sobre la especial protección de los alimentos de los hijos menores de edad en los procedimientos matrimoniales.

Es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos por elementales deberes derivados de las responsabilidades parentales que les corresponden. Desde esta perspectiva, el art.º 39.3 de la Constitución dispone que "los padres deben prestar asistencia de todo orden a sus hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda". No nos ha de ofrecer duda que la determinación de los alimentos es una manifestación derivada del interés superior del menor, que exige que sus necesidades vitales se encuentren debidamente cubiertas, toda vez que requieren un mayor nivel de protección inherente a su vulnerabilidad personal. En definitiva, el interés superior del menor se sustenta, entre otros plurales ámbitos, en el derecho a ser alimentado, y en la correlativa obligación de sus progenitores de cumplirla "en todo caso", como establece el artículo 93 del Código Civil (en adelante CC) .

La regla general es que los alimentos habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art.º 142 CC; es decir, los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del art.º 146 del referido texto legal; por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC) , constituyéndose en deudores mancomunados.

No obstante, dicha obligación de prestar alimentos, cuando de hijos menores se trata, tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar y que su satisfacción genere, cuando así lo requiera, un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC.

En este sentido, la STS 749/2002, 16 de julio, con cita de la sentencia de 5 de octubre de 1993, proclamó que:

"La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española, 110 y 154.1º del Código Civil) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad".

Insistiendo en tales ideas, la STS 1007/2008, de 24 de octubre, señala que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes, y considera que:

"Por lo que respecta al primero de los argumentos debe decirse que ciertamente esta Sala, a raíz de la Sentencia de 5 de octubre de 1993, partiendo de que la propia norma constitucional (artículo 39.2) "distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda"", ha seguido el criterio de considerar que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad "presenta una marcada preferencia" respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil) aunque también ha dicho que ello no conlleva que se tenga que descartar de modo absoluto la aplicación de las normas de este último a los menores. Tal preferencia encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad, derivado de la relación paterno-filial ( artículo 110 del Código Civil) , resultando de ello que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada "por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados".

En el mismo sentido, nos pronunciamos más recientemente en la sentencia 525/2017, de 27 de septiembre, cuando volvimos a precisar que:

"No podemos olvidar que "la obligación legal que pesa sobre los progenitores está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013)".

En definitiva, la jurisprudencia considera que es necesario distinguir si nos encontramos ante alimentos cuyo destinatarios son hijos mayores o menores de edad, al ser éstos últimos tributarios de distinto tratamiento jurídico, pues con respecto a ellos "más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención" ( SSTS 55/2015, de 12 de febrero y 275/2016, de 25 de abril).

Por su parte, la STC 57/2005, de 14 de marzo, proclama al respecto que:

"Por lo que respecta a la pensión de alimentos a los parientes -el otro elemento de comparación alegado-, su fundamento descansa únicamente en la situación de necesidad perentoria o "para subsistir" ( art. 148 CC) de los parientes con derecho a percibirlos -cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos ( art. 143 CC) -, se abona sólo "desde la fecha en que se interponga la demanda" ( art. 148 CC) , y puede decaer por diversos motivos relacionados con los medios económicos o, incluso, el comportamiento del alimentista ( art. 152 CC) . Por el contrario, los alimentos a los hijos, en la medida en que tienen su origen exclusivamente en la filiación ( art. 39.3 CE) , ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos.

"Tampoco coincide la finalidad en una y otra pensión: si en la de alimentos a los parientes ha de facilitarse el sustento básico para salvaguardar la vida del alimentista, esto es, "todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica" ( art. 142 CC) , ya hemos dicho que la de alimentos a los hijos no se reduce a la mera subsistencia, al consistir en un deber de contenido más amplio, que se extiende a todo lo necesario para su mantenimiento, estén o no en situación de necesidad".

3.2.- La doctrina del mínimo vital para el caso de dificultades económicas

Esta obligación impuesta al juez de fijar "en todo caso", la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos que impone el art. 93 del CC, determinó el nacimiento, para situaciones de acreditada dificultad económica, de la denominada doctrina del mínimo vital, de cuya aplicación encontramos manifestación en las SSTS 184/2016, de 18 de marzo y 484/2017, de 20 de julio, de las que se deduce que:

i) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación,

ii) Ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

3.3. - La posibilidad de suspensión de la prestación de alimentos por carencia de recursos económicos para satisfacerlos: el alimentante absolutamente insolvente

Lógicamente, esta doctrina no rige en los supuestos en los que se encuentra acreditada la indigencia del progenitor, en los cuales la carencia absoluta de recursos económicos genera la imposibilidad material y jurídica de establecerlos, so pena de fijar una cantidad en vacío, con desatención de las concretas circunstancias concurrentes, casos en los cuales, bajo un criterio restrictivo, cabe suspender la prestación alimenticia. En tales supuestos, el deber legal de solidaridad se transfiere a los otros parientes obligados a satisfacer los alimentos, y todo ello sin perjuicio de la mejora de fortuna del progenitor ( art. 91 CC) , que devuelva a éste su condición de deudor principal por el orden legal que establece el art. 144 CC.

Así dijimos, por ejemplo, en las sentencias 484/2017, de 20 de julio, con ratificación de la doctrina sentada, en otras, como la sentencia 111/2015, de 2 de marzo, que:

"La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa "Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia", que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres".

Como síntesis de lo expuesto, podemos citar la STS 632/2022, de 29 de septiembre, en la que, con cita de otras anteriores ( SSTS 55/2015, de 12 de febrero; 111/2015, de 2 de marzo; 413/2015, de 10 de julio; 395/2015, de 15 de julio; 661/2015, de 2 de diciembre; 184/2016, de 18 de marzo y 484/2017, de 20 de julio), distinguimos entre la suspensión de la obligación de prestar alimentos (carencia de ingresos) y la de abonar el mínimo vital (situaciones de dificultad económica), y de esta forma señalamos:

"[...] cabe admitirla "[...] con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal [...], pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante [...]", siendo esa solución que se predica como normal, y ello, en los supuestos referidos a situaciones de dificultad económica, la de "fijar [...] un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor [...]".

"[...] Y si no consta que la recurrente perciba en estos momentos ingresos por ningún concepto y tampoco se dispone de datos que permitan presumir que, pese a no contar con ingresos, sí dispone de otros medios o recursos económicos con los que poder hacerse cargo de la pensión, lo que se debe asumir, a la luz de lo probado y lo que no lo ha sido, es que su actual situación, con independencia de la palabra o palabras que se utilicen para calificarla: precariedad, indigencia, pobreza, miseria, etc., o de los adjetivos con que se pueden calificar: total, absoluta, extrema, plena, etc., no le permite hacerse cargo de ella por imposibilidad material, ante la falta de medios.

"Lo anterior pone de manifiesto que la situación es excepcional y que el caso es uno de los que justifican, con arreglo a nuestra doctrina, la suspensión temporal del pago de la pensión de alimentos en tanto la actual situación se mantenga".

CUARTO.-Imposibilidad de realizar el juicio comparativo necesario para concluir que ha existido la pretendida variación sustancial de circunstancias de las medidas establecidas en sentencia. Estimación del recurso en este aspecto.

12.Como es sabido, la sentencia objeto de apelación estuvo precedida por otra, de 23 de mayo de 2018, dictada en el proceso de divorcio consensuado de los esposos, don Abel y doña Angelica, la cual aprobó el convenio regulador ratificado por ellos.

13.Pues bien, tras examinar la abundante prueba documental incorporada al expediente digital, a la Sala le resulta imposible conocer con exactitud qué ingresos percibía don Abel y cuántos recursos económicos tenía a su disposición en esa fecha.

14.A partir del dato de que don Abel trabajaba en Chile y del contenido del convenio regulador (compromiso de pago de pensión alimenticia de 300 euros por hijo, junto al 50 % de gastos ordinarios no usuales [187'67 euros], 50 % de gastos de guardería del menor Teodulfo [104'58 euros] y 50 % de gastos extraordinarios), se puede inferir que sus ingresos serían elevados pero desconoce exactamente a cuánto ascendían.

15.Esa inferencia, deducida del dato de que don Abel trabajaba en el extranjero y había aceptado un generoso convenio regulador, choca abiertamente con el resultado del certificado de su declaración anual del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) correspondiente al ejercicio 2018 (documento nº 7 aportado con la demanda), en el que solamente figuran unas retribuciones dinerarias de 10.455'64 euros y unos ingresos íntegros computables de capital inmobiliario de 3450 euros, con identificación dos (2) inmuebles arrendados de los que aquel sería propietario al 50 %.

16.Pero es que además, tampoco resulta posible saber el conjunto de ingresos y recursos patrimoniales que tenía o de los que disponía el apelado cuando, a finales de julio de 2022, decidió postular la rebaja de la pensión alimenticia y la variación del régimen de comunicaciones y visitas, ni si existió alguna variación hasta el dictado de la sentencia, en septiembre de 2023.

17.El planteamiento que figura en la demanda del Sr. Abel es, aparentemente, muy simple: "Mi representado desde hace años se encuentra desempleado, no obteniendo ingreso de ningún tipo tal y como se acredita con las declaraciones de renta que se acompañan, habiendo solicitado el ingreso mínimo vital estatal desde hace dos años, siendo ayudado en la medida de lo posible para subsistir por su familia y su actual pareja. Ha solicitado y le ha sido reconocido incluso el bono social por parte del estado para hacer frente a los gastos de electricidad y agua".

18.Sin embargo, dicho planteamiento se aparta de la realidad y ha resultado desvirtuado por las pruebas aportadas por la representación de doña Angelica, las cuales han puesto de manifiesto que don Abel es administrador único de una serie de sociedades mercantiles, siendo además socio único de una (1) de ellas, y que disfruta de una serie de bienes (vivienda unifamiliar y vehículo con su combustible, fundamentalmente) como contrapartida a cierta actividad profesional que realiza de manera no regular, en condiciones poco transparentes, propias de una economía sumergida.

19.La documentación aportada por la demandada hoy apelante pone de manifiesto:

a. Que don Abel figura como administrador único de Ceintec, Sociedad Limitada (en adelante, Ceintec) desde el día 22 de mayo de 2020, figurando en el organigrama de la empresa como "Director Asesoramiento Financiero y Fiscal" (documentos nº 1 y 5 aportados con la contestación a la demanda).

b. Que don Abel figura también como administrador único de DIRECCION001 (en adelante, DIRECCION001) desde el día 6 de octubre de 2021 (documento nº 2 aportado con la contestación a la demanda).

c. Que don Abel figura como administrador único de DIRECCION002 (en adelante, DIRECCION002) desde el día 1 de diciembre de 2014, siendo también el socio único de la misma (documento nº 3).

d. Que don Abel figura como administrador único de DIRECCION003 (en adelante, DIRECCION003) desde el día 25 de mayo de 2011 (documento nº 4).

20.Se desconoce si el apelado, a causa de la realización de las funciones de administrador en esas cuatro (4) mercantiles, percibe o no algún tipo de ingreso en metálico de las mismas, pues, aunque el Sr. Abel lo negó reiteradamente en el juicio, no existe ningún documento que así lo acredite.

21.Sabemos, gracias a las pruebas aportadas por doña Angelica, entre las cuales se encuentra el informe de investigación privada de Witness Detectives (documento nº 6 aportado con la contestación), el cual fue ratificado en el juicio, que don Abel conduce habitualmente el vehículo marca Mercedes Benz GLC 220 D 4Matic con matrícula NUM002, perteneciente a la mercantil Ceintec, extremo que fue admitido por el propio Sr. Abel, quien reconoció además que dicha mercantil le abona en metálico el combustible que gasta por el uso del mismo, previa facturación del importe a través de la mercantil de la que es socio único.

22.Otro tanto podemos decir de la vivienda unifamiliar en la que don Eutimio habita con su actual esposa: en la declaración que dio en el juicio, el demandante apelado indicó que ocupa la misma porque se la cedió su dueño a cambio del asesoramiento fiscal o tributario para su empresa, sin que indicara que fuera una de las ya identificadas más arriba.

23.Las declaraciones impositivas y los datos fiscales aportados por el Sr. Abel, correspondientes a los ejercicios 2018 a 2021, presentan una economía personal con ingresos derivados de rendimientos del trabajo escasos y decrecientes (10.455'64 euros en el ejercicio 2018; 3591'27 euros en el ejercicio 2019; 2109'43 euros en el ejercicio 2020 y ningún ingreso en 2021).

24.Mas esa conclusión contrasta con el dato, ya apuntado, de que el Sr. Abel es administrador único de varias sociedades mercantiles y que, por la realización de ciertos trabajos de asesoramiento tributario o fiscal, es retribuido en especie con la cesión del uso de la vivienda en que habita con su esposa y el vehículo que utiliza habitualmente, abonándosele también el gasto de combustible.

25.El apelado sostuvo en el juicio que su nombramiento como administrador de las tres (3) sociedades, excepción hecha de la suya, perseguía obtener la necesaria comunicación/interlocución de las mismas con la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) para obtener así el aplazamiento/fraccionamiento de ciertas deudas que mantenían con esta sin acudir a otros mecanismos más drásticos o severos como la solicitud de concurso, lo que acarrearía la consiguiente liquidación de los patrimonios societarios que aquellas pretendían conservar.

26.Con ser ello posible, reiteramos que no se cuenta con un solo documento que sustente el relato ofrecido en el juicio por don Abel, ni tampoco una valoración objetiva del montante al que ascendería su remuneración o retribución en especie, a la cual no podemos atribuirle la ofrecida por este, claramente interesada y carente de cualquier sustento probatorio.

27.Tampoco se cuenta con información de las mercantiles MRM y Suma Consultoría Empresarial, desconociendo si percibe remuneración alguna, en metálico o en especie, ni de la empresa cuyo socio último es dueño de la casa en la que habita.

28.De igual modo, se desconoce la situación actual y la disponibilidad de los dos (2) inmuebles aludidos más arriba, aparentemente una vivienda y una plaza de garaje, situados ambos en Huelva.

29.En síntesis, la Sala desconoce a cuánto ascendían los ingresos y los recursos de don Abel en el momento en que firmó el convenio regulador de su divorcio consensuado (mayo de 2018), ni sabe a cuánto ascienden los mismos en el instante en que solicitó su modificación (julio de 2022), consistente, entre otras cosas, en una drástica rebaja de la pensión alimenticia inicialmente establecida, ni si ha habido algún cambio ulterior. Además, se da la circunstancia de que las razones que sustentan su petición (figurar como demandante de empleo; haber solicitado la percepción del "Ingreso Mínimo Vital" y percibir el bono social para el pago de suministros de agua y electricidad), chocan abiertamente con el dato, indiscutido, de figurar como administrador único de cuatro (4) sociedades, de una (1) de las cuales es socio único, y percibir de una de ellas (Ceintec), una retribución en especie consistente en la utilización de un vehículo y el combustible que gastara. Y todo ello sin contar con que ocupa una vivienda unifamiliar con su actual esposa que le fue cedida por el dueño de una sociedad distinta, a cambio de la prestación de servicios de asesoramiento fiscal o tributario.

30.Podemos entender, pues, las dudas a las que alude el juez de instancia en la página 13 de su sentencia pero no compartimos su decisión de efectuar una rebaja de la pensión alimenticia establecida.

31.Existe una clara discordancia entre los ingresos y recursos formalmente declarados por don Abel y los que realmente disfruta, a causa de la realización de su actividad profesional en un contexto no regularizado, propio de una economía sumergida.

32.Como se ha dicho ya, ningún documento mercantil o contable determina, con una mínima certidumbre, el tipo de relación contractual de don Abel con las referidas mercantiles ni el importe de la retribución que percibe por las mismas ni su abono, en metálico o especie.

33.Esa orfandad probatoria contrasta con la declaración dada por el Sr. Abel en el juicio, quien refirió en numerosas ocasiones que todo lo que indicaba y explicaba profusamente, en referencia a su designación como administrador instrumental de varias sociedades y la carencia de ingresos en metálico, lo podría acreditar con facilidad "a posteriori". Ese esfuerzo probatorio,al que alude en ocasiones la jurisprudencia para el caso de profesionales liberales o trabajadores autónomos, no ha sido realizado por parte de don Abel.

34.La no acreditación, por parte del solicitante de la modificación de medidas establecidas en sentencia, de los presupuestos exigidos legal y jurisprudencialmente para el éxito de la acción ha de conllevar, necesariamente, la desestimación de su pretensión ( artículo 217.1 , 2 y 7 LEC ).

35.Este mismo criterio lo hemos seguido en la SAP Córdoba nº 1177/2024, de 11 de diciembre (Rollo 829/2024):

"SEGUNDO.-Planteado así el debate y revisado el contenido de las actuaciones (se ha de anticipar que el recurso debe ser rotundamente desestimado.

(...)

A) Mal puede accederse a una modificación de medidas, en este caso de sustancial naturaleza patrimonial, cuando el demandante no refiere, ni mucho menos acredita, cuál fue la concreta situación económica existente al tiempo de partida.

Téngase presente, que el proceso de modificación de medidas y más cuando, tal y como aquí acontece son de sustancial naturaleza patrimonial, requiere un juicio comparativo entre la situación existente al tiempo de la fijación de las medidas que se pretenden modificar y la situación económica existente al tiempo de la deducción de la demanda de modificación y, en su caso, de la situación económica existente al tiempo de dictarse la sentencia definitiva.

B) Junto a esa ausencia de indicaciones y pruebas para efectuar la correspondiente ponderación de antiguas y nuevas circunstancias, es igualmente de señalar la total opacidad en la que ha incidido el demandante-apelante en relación a su situación económica actual, pues al margen de la presentación de las correspondientes auto liquidaciones del impuesto de la renta correspondiente a los ejercicios 2019, 2020 y 2021, es el caso que se ha mantenido totalmente ajeno (y sin explicación alguna) al concreto deber de aportación documental establecido en el artículo 770-1 LEC ("Si se solicitaran medidas de carácter patrimonial, el actor deberá aportar los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos ...").

(...)

C) Reiteradamente han considerado los tribunales, entre otras sentencias de esta Audiencia Provincial de 24 de junio de 2014 y 10 de octubre de 2016, que la interpretación conjunta de los artículos 108, 119, 120, 129 y 145 LGT en relación con el artículo 316 LEC, permite afirmar que las declaraciones de renta únicamente hacen prueba de los hechos favorables para la Administración Tributaria y para la contraparte en el proceso civil, pero no de los hechos favorables para el propio declarante; entre otros extremos, porque dichas declaraciones o auto liquidaciones siempre quedan sujetas a las facultades de verificación, comprobación e investigación de la Agencia Tributaria y, en definitiva no dejan de ser documentos unilateralmente confeccionados por el propio interesado".

36.Procede, pues, revocar la sentencia dictada, dejando sin efecto la rebaja de la pensión alimenticia establecida en la misma.

QUINTO.-Imposibilidad de acceder a la pretensión de constancia expresa, en el régimen de visitas y comunicaciones con el padre, de que la hija menor podrá optar, si así lo manifiesta, con quedarse con su madre.

37.Doña Angelica muestra su disconformidad con el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia relativo al régimen de comunicaciones y visitas con la hija menor, Modesta.

38.La apelante, después de solicitar que el mismo "se mantenga en los mismos términos", postula que se recoja "que el régimen de visitas estará presidido por la flexibilidad, en el sentido de que los fines de semanas y vacaciones que correspondan al padre, la hija menor podrá optar, si así lo manifiesta, con quedarse con su madre".

39.La pretensión de doña Angelica, lo quiera reconocer o no, supone dejar el cumplimiento de una parte del régimen de comunicaciones y visitas en la única y exclusiva voluntad de la menor, lo cual supone atribuirle una facultad de elección y una posición o estatus que ni le corresponden ni la ley le reconoce, precisamente a causa de su minoría de edad.

40.La STC 53/2024, de 8 de abril, con respecto al régimen de comunicación de los padres con sus hijos, señala que:

"(t)anto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor·, que ·opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor"".

Existe pues un amplio consenso sobre que, en todas las decisiones relativas a los niños, debe prevalecer su interés superior ( SSTEDH de 6 de julio de 2010, asunto Neulinger y Shuruk c. Suiza, § 135; de 26 de noviembre de 2013, asunto X c. Letonia, § 96). El interés superior del menor, dependiendo de su naturaleza y gravedad, puede condicionar el interés de los padres ( STEDH de 8 de julio de 2003, asunto Sahin c. Alemania, § 66).

La reciente sentencia de esta sala primera 129/2024, de 5 de febrero, cuya doctrina reproduce y ratifican las SSTS 234/2024, de 21 de febrero y 1695/2024, de 17 de diciembre, aborda el significado del interés superior del menor con las oportunas citas jurisprudenciales, y pone en evidencia su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas, al considerarlo.

3.2 El régimen de comunicación entre padres e hijos constituye el interés de los menores salvo excepciones que justifiquen su suspensión

Esta sala ha destacado la importancia que tiene la fijación del régimen de comunicación entre los progenitores y sus hijos como mecanismo para mantener los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones parentales ( STS 1149/2024, de 18 de septiembre). Es, por otra parte, un derecho de doble titularidad, al que se refiere la STC 176/2008, de 22 de diciembre, en los términos siguientes:

"[d]ebe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente, pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos".

En definitiva, como señalamos en la STS 373/2013, de 31 de enero, cuya doctrina se ratifica en las SSTS 1149/2024, de 18 de septiembre y 1695/2024, de 17 de diciembre:

"[d]ebe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisa el niño para el desarrollo emocional. El niño no puede ver cortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente por causa de las diferencias entre dichas personas".

También, se ha manifestado en tal sentido la STS 106/2022, de 13 de setiembre (FJ 2), cuando sostiene que:

"[d]ebe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código civil como un derecho del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente" ( STC 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 5). En el mismo fundamento de esta sentencia hemos referido que "los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, integrados en nuestro ordenamiento ex art. 10.2 CE y por expresa remisión de la propia Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre protección jurídica del menor (art. 3), contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa"".

Señala la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que la "[d]esintegración de una familia constituye una medida muy grave que debe reposar en consideraciones inspiradas en el interés del niño y tener bastante peso y solidez" ( STEDH de 13 de julio de 2000, asunto Scozzari y Giunta c. Italia, § 148). También, ha sostenido, en numerosas ocasiones, que "[e]l artículo 8 implica el derecho de un progenitor, a medidas propias para reunirse con su hijo y la obligación de las autoridades a tomarlas» ( SSTEDH de 22 de junio de 1989, asunto Eriksson c. Suecia, § 71, y de 27 de noviembre de 1992, asunto Olsson c. Suecia, § 90).

Constituye, pues, interés del niño que los lazos con su familia deben mantenerse, excepto en los casos en los que la familia ha demostrado ser particularmente inadecuada. De ello se infiere que los lazos familiares solo pueden romperse en circunstancias muy excepcionales y que se debe hacer todo lo posible para mantener las relaciones personales y, en su caso, si llega el momento, "reconstruir" la familia ( SSTEDH de 19 de septiembre de 2000, asunto Gnahoré c. Francia, § 59, y de 6 de septiembre de 2018, asunto Jansen c. Noruega, § 88-93).

Por consiguiente, con carácter general, salvo justificadas excepciones, constituye el interés y beneficio de los hijos relacionarse con sus padres, no perder el contacto con ellos, mantener vivos los vínculos de unión inherentes a las relaciones paternofiliales, tan importantes para el desarrollo ulterior de la personalidad de los menores.

Lo expuesto no significa, sin embargo, que no existan situaciones en las que el interés superior del menor exija la suspensión del régimen de visitas y comunicación de los progenitores con sus hijos, las cuales son expresamente contempladas por el art. 94 III del CC, cuando norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "[s]i se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial"; sin perjuicio, además, de las prevenciones específicas que establece su párrafo cuarto. Así se ha hecho, por ejemplo, en los casos contemplados por las sentencias 129/2024, de 5 de febrero y 915/2024, de 26 de junio, entre otras).

En cualquier caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los asuntos Gnahoré c. Francia, § 59, y Jansen c. Noruega, § 88 a 93 ( SSTEDH de 19 de septiembre de 2000 y de 6 de septiembre de 2018), ha considerado que solo excepcionalmente estaría justificado el cese absoluto de dichas relaciones en casos cuya gravedad o especial naturaleza o circunstancias concurrentes lo aconsejaren.

3.3 Examen de las circunstancias concurrentes y estimación del recurso

Hemos señalado, reiteradamente, por ejemplo, en las SSTS 281/2023, de 21 de febrero; 981/2024, de 10 de julio y 1149/2024, de 18 de septiembre, que el interés del menor no puede concebirse:

"[m]ediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O, dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias". (...)"

41.Como bien dice la sentencia de instancia en su folio 15, "es procedente adaptar la medida [régimen de visitas] a la nueva situación donde los dos progenitores deberán hacer el mismo esfuerzo económico y de tiempo en los desplazamientos de entrega y recogida de menores, debiendo ser recogidos los dos menores sin ningún tipo de excusa, ya que en la exploración de la menor Modesta (...) no manifiesta tener ningún problema con su padre, solo indica que no tiene amigos en Sevilla, sintiéndose más a gusto con su madre, la cual le anima para que vaya con su padre", máxime cuando "(...) de la documental obrante no puede desprenderse que Angelica tenga TDHA, y aunque lo tuviera no es parte demandada en su demanda reconvencional y atendiendo a las alegaciones del Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones, el cual hago mío (...)"

42.En esa línea se pronunció la representante del Ministerio Fiscal, en cuyo escrito de conclusiones indicaba que, aunque se ha respetado por ambos padres el deseo de la menor de no trasladarse a Sevilla con su padre y su hermano, y sin perjuicio de que se siga respetando, "ello no es una opción para la menor dada su edad(,) siendo importante relacionarse con su padre en unos años en los que el contacto físico y la presencia de ambos progenitores es esencial para su correcto desarrollo emocional".

El escrito resalta que "(l)a menor manifestó que no había problema con su padre y (que esta) no supo dar ninguna razón por la que no se lleve a cabo el régimen normal, que no sea su propia timidez y la comodidad de permanecer en lo que es su domicilio habitual acostumbrada a estar con su madre", y que "(e)n absoluto es atendible como justificación que la menor pudiera tener un trastorno de TDHA (...)".

Y todo ello sin dejar de apuntar también, como causas de dicha situación, "la falta de contacto con el padre y la pasividad de la madre".

43.En la documentación médica obrante en la causa figura un informe del Dr. Luis Pablo, de 7 de septiembre de 2023, en el que figura, en el apartado de la "Anamnesis", que Angelica está "diagnosticada de DIRECCION004 (y que) recibió tratamiento con metilfenidato durante dos meses para suspenderlo con posterioridad".

44.Y en posterior visita a la Unidad de Salud Mental Comunitaria de Córdoba, el día 29 de septiembre de 2023, figura como juicio clínico "Anorexia nerviosa" y "Episodio depresivo mayor", los cuales son objeto de seguimiento.

45.Sin perjuicio de que los progenitores aborden la situación de Angelica con la necesaria flexibilidad, respetando su voluntad cuando la situación concreta pueda resultar conflictiva (existen diagnósticos de DIRECCION004, anorexia nerviosa y episodio depresivo mayor), la ausencia de problemas de la menor con su progenitor, evidenciada tanto por su propia declaración como la de su madre en el juicio, la negativa inmotivada de aquella a desplazarse al domicilio de su padre desde fechas anteriores a la realización de tales diagnósticos, y la permanente disposición de este para trasladar a sus hijos a su domicilio en DIRECCION000 (Sevilla) imponen la denegación de la petición de la apelante de que los fines de semanas y vacaciones que correspondan al padre, la hija menor pueda optar o elegir, si así lo manifiesta, con quedarse con aquella.

46.Con todo, no estará de más recordar a los litigantes que serán necesarias grandes dosis de diálogo y coordinación entre los exesposos para atajar la anorexia y contribuir a la superación del episodio de depresión que aquejan a Angelica, actuando de consuno, a partir de las pautas que figuran en la documentación médica aportada y otras que pudieran suministrarle los facultativos o profesionales.

SEXTO.-Imposibilidad de acceder a la pretensión de doña Angelica de que, en tanto en cuanto don Abel no se encuentre al corriente en el abono de la pensión de alimentos, tiene la obligación de reintegrar al/ a los menores a su domicilio.

47.La última cuestión suscitada en el recurso de apelación, relativa a que "quede perfectamente determinado que, en tanto en cuanto el Sr. Abel no se encuentre al corriente en el abono de la pensión de alimentos, tiene la obligación de reintegrar a el/los menores al domicilio del progenitor custodio, merece la realización de una serie de consideraciones.

48.El punto de partida ha de ser la STS nº 289/2014, de 26 de mayo, la cual estableció:

"Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables".

49.En la misma línea, la invocada STS nº 664/2015, de 19 de noviembre, establece:

"Se ratifica como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables".

50.Las sentencias parcialmente transcritas son bien claras: para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, en primer lugar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no se viole el interés del menor, y en su defecto, es decir, en caso de falta de acuerdo, cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio.

51.Ambas sentencias indican que este será el sistema normal o habitual, si bien, subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso, y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Piénsese, por ejemplo, en el supuesto de que solamente uno (1) de los progenitores, el no custodio, supiera conducir y tuviera un vehículo a su disposición, no existiendo transporte público con el domicilio del progenitor custodio, situado a una distancia razonable y asumible para un transporte en vehículo. En ese caso, podría establecerse la obligación de recogida y retorno al progenitor no custodio, a cambio de una compensación económica.

52.Pero las SSTS no avalan la pretensión de doña Angelica de que, mientras el Sr. Abel no se encuentre al corriente en el abono de la pensión de alimentos, recaiga sobre él la obligación de reintegrar al menor o a los menores al domicilio del progenitor custodio, pues se trata de obligaciones de naturaleza y contenido diferentes: una, la de abono de la pensión alimenticia, de contenido económico, y otra, el derecho-deber de visitas y comunicaciones a los hijos menores, de contenido presencial o de realización de una actividad.

53.No podemos perder de vista, tal y como acertadamente dice la sentencia de instancia, que "es procedente adaptar la medida (se refiere a la modificación del régimen de visitas) a la nueva situación donde los dos progenitores deberán hacer el mismo esfuerzo económico y de tiempo en los desplazamientos de entrega y recogida de menores, debiendo ser recogidos los dos menores sin ningún tipo de excusa (...)".

54.La modificación postulada por doña Angelica, aunque venga motivada por la situación de don Abel de no estar al corriente en el pago de la pensión, no supone una distribución equitativa de las cargas pues hace recaer exclusivamente sobre él todos todos los gastos e inconvenientes que comporta el ejercicio del derecho de visita y comunicación cuando, como en el caso, los hijos tienen su domicilio a unos 160 kilómetros de la vivienda del progenitor no custodio, debiendo desplazarse por sus propios medios tanto para recogerlos como para reintegrarlos a aquel con la consiguiente necesidad de otro desplazamiento para el regreso a su domicilio en DIRECCION000.

55.Además, la sentencia apelada contempla los dos (2) supuestos o situaciones en párrafos separados por un punto y aparte: en el primero, a modo de regla general, se dice que es obligación del padre recoger a los niños en Córdoba y de la madre desplazarse hasta Sevilla para reintegrarlos al hogar, corriendo cada uno con tales gastos, y el segundo se inicia diciendo: "En el caso de que lo/los traiga el padre de vuelta a Córdoba", previéndose que la madre asumirá el coste económico pero "siempre que el padre haga frente a la pensión de alimentos".

56.Por lo tanto, solo en este último supuesto, esto es, si el padre llevara a los hijos a Córdoba, la madre no tendrá que asumir el coste económico si el padre no hiciera frente a la pensión de alimentos, en cuyo caso lo afrontará él en solitario, motivo por el cual se indica: "debiendo en este caso realizarse la entrega de los menores en el domicilio de la madre en Córdoba, el domingo a las 20:30 horas en otoño e invierno y las 21;30 en primavera y verano".

57.Si la sentencia hubiera querido decir que el padre tendrá que reintegrar a los hijos si no estuviera al corriente en el pago de la pensión, lo hubiera dispuesto así en el primer párrafo, sin necesidad de establecerlo en el segundo, que se refiere solo y exclusivamente al supuesto de que los traiga de vuelta a Córdoba.

58.Se desestimará, pues, la pretensión de doña Angelica de que, en tanto en cuanto el Sr. Abel no se encuentre al corriente en el abono de la pensión de alimentos, tendrá la obligación de reintegrar a los menores a su domicilio en Córdoba.

SÉPTIMO.-Costas procesales y depósito para recurrir.

59.Al estimarse parcialmente el recurso, no se condenará al pago de las costas del mismo a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 LEC, según la redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre).

60.En cuanto a las costas procesales de la acción deducida con carácter principal en primera instancia, es procedente mantener la decisión de no hacer imposición de las mismas, en consideración el contenido del fallo de la sentencia y la naturaleza de las pretensiones debatidas en la misma.

61.La estimación parcial del recurso acarrea la devolución del depósito que la apelante constituyó para recurrir ( disposición adicional 15ª 8 LOPJ) .

En atención a todo lo que se ha expuesto,