Sentencia Civil 515/2025 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 1463/2024 de 21 de mayo del 2025

PRIMERO. Planteamiento del litigio.

Se ejercita una acción de reclamación de cantidad, inicialmente de 5.441,71 euros, que se concreta en el acto de la vista en 4.911,01 euros, por incumplimiento contractual de la demandada UNIESFER SL y, contra su fiador solidario Vidal, todo ello con fundamento en el contrato de instalación de máquinas recreativas de fecha 26 de abril de 2021 en relación con el establecimiento de restauración Bar Pirineus de la calle Aumet s/n de Celrà.

La parte actora indica en su demanda que, a resultas de la instalación de dos máquinas recreativas en el referido establecimiento y la entrega en efectivo metálico de 10.000 euros a la sociedad demandada, se pacta el uso exclusivo de las referidas máquinas recreativas hasta el 1 de mayo de 2027, prorrogable sin denuncia expresa de las partes.

Las condiciones económicas del contrato se finan en un coste diario por máquina de 15,71 euros (costes de gestión) que detrae la actora y, el resto de la recaudación corresponde al 50 por 100 entre el instalador y el titular del establecimiento, todo ello con los posibles reajustes del IPC.

Asimismo, para el caso de incumplimiento contractual o resolución unilateral, las partes pactan una pena contractual, en sustitución de la indemnización de daños y perjuicios, consistente en, por la parte incumplidora pagar a la otra, la parte proporcional del importe recibido en contraprestación al derecho de instalación según contrato, además de la devolución de la cantidad correspondiente en su caso conforme a lo pactado en los anexos del contrato, que dispone que "(...) hoy el titular del establecimiento recibirá como contraprestación por la instalación de las máquinas durante el plazo pactado en el contrato principal la cantidad de 10.000 euros IVA incluido (...) la contraprestación percibida por el titular del establecimiento, conforme a lo establecido anteriormente, queda supeditada al cumplimiento íntegro del presente contrato, por lo que en caso de incumplimiento parcial o total del mismo, aquel vendrá obligado a restituir a la empresa operadora la parte proporcional del importe recibido por el plazo no cumplido, a excepción de su participación en las recaudaciones habidas y con independencia de la aplicación de lo previsto en la cláusula sexta(...)"

La parte actora indica que UNIESFER SL cerró el establecimiento el 22 de enero de 202 (última recaudación) y, por ende, procede a la reclamación de la parte proporcional del contrato no cumplido, como pena convencional, que en el acto de la vista cuantifica en 4.911,01 euros, descontando las recaudaciones, sin oposición en cuanto a la indicada cuantificación al respecto por la parte demandada.

La posición procesal de la parte demandada es la de oponerse al pago indicado por dos motivos: a) El primero, alegando excepción procesal de falta de legitimación pasiva para ser demandado por parte de Vidal, en entender que el mismo suscribe el contrato en su condición de administrador de UNIESFER SL (en concurso y liquidación) y, por ende, no puede ser demandado de forma directa y b) En su caso, dada la condición de concurso de acreedores de la sociedad indicada, primero se ha de hacer exacción de los bienes de la misma para la reclamación ulterior al fiador.

Seguido el juicio por sus trámites, en fecha 4 de octubre de 2024 se dicta sentencia por el juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Girona en la que se estima íntegramente la demanda, entendiendo que el codemandado Vidal es fiador solidario y, por ende, responde de las obligaciones de la sociedad demandada, pudiendo igualmente demandarse a la misma, ya que, a la fecha de interposición de la demanda, no estaba declarado el concurso de la misma.

SEGUNDO. - Planteamiento del recurso

La representación procesal de la parte demandada interpone recurso de apelación en escrito de fecha 31 de octubre de 2024 frente a la sentencia de instancia anteriormente referida al inicio de esta resolución, alegando como motivos de apelación error en la valoración de la prueba, reproduciendo los mismos argumentos que se exponen en la contestación a la demanda, relativos a: a) El primero, alegando excepción procesal de falta de legitimación pasiva para ser demandado por parte de Vidal, en entender que el mismo suscribe el contrato en su condición de administrador de UNIESFER SL (en concurso y liquidación) y, por ende, no puede ser demandado de forma directa y b) En su caso, dada la condición de concurso de acreedores de la sociedad indicada, primero se ha de hacer exacción de los bienes de la misma para la reclamación ulterior al fiador.

La parte apelada presentó escrito de fecha 12 de diciembre de 2024 de oposición al recurso de apelación de contrario y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

TERCERO. - Resolución del recurso

1) Contrato objeto de autos

En primer lugar, debemos partir del hecho de que el contrato objeto de autos, se refiere a la instalación y/o explotación de máquinas recreativas.

La naturaleza jurídica del contrato de explotación de máquina recreativa que vincula a las partes es un negocio jurídico atípico y complejo, carente de regulación específica en nuestro derecho positivo y que, sin asimilarse plenamente al contrato de arrendamiento o al de sociedad, habiendo sido expresamente negada la identificación con esta figura por la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1993 (RJ 1993, 825),participa de elementos que son comunes a dichos contratos, de manera que su régimen jurídico viene definido esencialmente por la voluntad de las partes, con base en el principio de autonomía privada o libertad de pactos que reconoce el art. 1255 del CC (LEG 1889, 27),en relación con el art. 1091 del mismo Código.

Así, pues, nos hallamos ante un contrato en el que rige el principio de la autonomía de la voluntad plasmado en el artículo 1255 del Código Civil y ante un contrato que conlleva recíprocas obligaciones y prestaciones de las partes que se prolongan en el tiempo al que resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 1256 del CC, el cual impide dejar la validez y el cumplimiento de los contratos al arbitrio de uno de los contratantes, vedando la alteración o resolución unilateral del contrato no convenida o carente de justificación ( SSTS 9 mayo 1996 [RJ 1996, 3870 ]y 27 febrero 1997 [RJ 1997, 1333],entre otras), no quepa admitir la denuncia del negocio litigioso en cualquier momento y por la sola voluntad de una de las partes.

A diferencia de lo que ocurre en algunos contratos en los que la Ley admite expresamente esta facultad revocatoria o de renuncia, como en el caso de la sociedad ( art. 1705 del CC) o el mandato ( art. 1733 CC) , la denuncia unilateral del contrato solo debe reconocerse en supuestos excepcionales, y en particular cuando así lo hayan acordado o previsto las partes, en virtud del mencionado principio de autonomía de la voluntad, o cuando el negocio se pacte con tiempo indefinido, siempre que el ejercicio de esta facultad resolutoria no implique abuso de derecho ni se traspasen los límites de la equidad o la buena fe. Por el contrario, en los negocios de duración determinada la posibilidad de denuncia unilateral debe quedar limitada a los supuestos en que exista una justa causa, vinculada normalmente al incumplimiento de alguna obligación contractual por la otra parte, ante la necesidad de respetar, en principio, el término convenido.

El Tribunal Supremo tiene declarado, entre otras en STS de 18 de noviembre de 1980 que cuando una relación obligatoria contractual contiene suficientemente los requisitos que el ordenamiento jurídico civil exige para su validez y producción de efectos art. 1.261 CC no hay necesidad de esforzarse en seguir los viejos cauces del dogmatismo jurídico e intentar encajar, más o menos, a fortioriel pacto o convenio en cuestión en los tipos contractuales civiles perfilados en las leyes, ya que, sobre no aparecer en ningún lugar normativo esa exigencia (salvo la aplicación analógica ex art. 4 CC como función integradora del Juez), bastará con que el intérprete y juzgador se atenga a lo estipulado si ello es lícito conforme el artículo 1.255 Código civil y sancione ex officio judexsus naturales consecuencias en orden a la eficacia ( art. 1.258 C. Civil )de lo acordado libremente por obra de la autonomía de la voluntad, y lo que importa no es el namen iuris,sino la licitud, validez y eficacia del contrato en conjunción con los intereses en juego sea más o menos típico, atípico, simple o complejo, siempre que las cláusulas contengan las suficientes especificaciones para su normal cumplimiento.

En igual sentido la Sentencia del TS 30 de noviembre de 1964, que dice: El artículo 1.255 Código Civil proclama el principio de la autonomía de la voluntad con las limitaciones que el propio precepto señala, y tal principio no está contradicho, sino aceptado, por el Código de Comercio, cual se desprende de su art. 50 y primer párrafo del 51 y, por ende, en la vida del Derecho, aparte los contratos típicos y regulados por ambos Códigos existen los llamados atípicos, como también los contratos mixtos, y aun cuando un contrato pueda subsumirse en determinada figura contractual, si responde además a un especial contenido que desborda el contrato típico o contiene pactos o condiciones dirigidas a cumplir determinadas finalidades, debe juzgarse e interpretarse tal como por los contratantes haya sido conformado, salvo disposición legal que a ello se oponga o razones de moral u orden público que lo impidan.

Asimismo, las sentencias del TS de 5 de noviembre de 1957 y 13 de mayo de 1959, dicen: La voluntad es la creadora del negocio jurídico, constituye verdaderamente lo esencial, el principio activo y generador, no habiendo negocio allí donde la voluntad está ausente o hallándose viciado cuando aquella ha sufrido error, violencia o dolo, y por otro lado, en cualquier manifestación de las voluntades humanas en el terreno jurídico, independientemente de la forma, a partir de la desaparición del formalismo de las primeras edades, el Derecho consagra, por lo menos en principio, un contrato válido, pudiendo la voluntad no solamente engendrar negocios jurídicos en los límites y bajo las condiciones que le asigna el Derecho positivo y por consiguiente producir efectos de derecho, sino aún los que quiere que sean, penetrando en el mundo jurídico, no solamente 'por qué' han sido queridos, sino 'cómo' han sido queridos.

La sentencia del TS de 21 de diciembre de 1963 dispone que: En la vida del Derecho, aparte los contratos típicos, definidos y regulados por ambos Códigos, existen los llamados contratos atípicos (así como también los mixtos) que en cuanto a su contenido principal y preponderante deben ser juzgados analógicamente por las normas de los contratos típicos más afines y por los principios generales de las obligaciones, acudiendo además, en su caso, a la costumbre del lugar y los principios generales del derecho, si bien, cuando se trate de actos mercantiles, son igualmente fuentes de aplicación los usos de comercio observados generalmente en cada plaza, con la prioridad que a tales usos concede el art. 2.del Código de Comercio ,más, en materia contractual, son siempre la base esencial, en cuanto a la obligatoriedad, interpretación, cumplimiento y consecuencias de lo convenido, las propias estipulaciones contractuales al exteriorizar la voluntad de los contratantes, por constituir la Ley del Contrato y, la sentencia del TS de 30 de diciembre de 1965 que: En nuestro Derecho son admisibles los contratos que combinan diferentes tipos contractuales o varias prestaciones singulares reguladas en figuras contractuales diversas, siendo en tales casos de aplicación analógica, en cuanto no estén previstas especialmente por los contratantes, las normas de los negocios típicos afines.

2) Posición procesal de las partes

En lo que se refiere a la posición procesal, personal y contractual de las partes intervinientes en el contrato, partimos del hecho inequívoco que el mismo es un contrato que se suscribe ente empresarios y, no entre consumidores, por lo que es lícito que entre dos comerciantes, se pacte una pena convencional que sustituya le indemnización de daños y perjuicios, tal y como establece la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de fecha 10 Marzo de 2.014 Recurso:343/2012 y Resolución:149/2014, dispone que (...) Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos por negociación, en los que expresamente se prevea una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, la valoración o alcance patrimonial de la pena establecida no puede ser objeto de la facultad judicial de moderación, cuestión que pertenece al principio de autonomía de la voluntad de las partes (...)Desde la perspectiva conceptual y metodológica que concurre en el presente caso, conforme también a la calificación otorgada por ambas Instancias, se debe partir, necesariamente, del hecho de que la demandada no ostenta la condición de consumidor pues el destino del servicio contratado queda integrado, plenamente, en el marco de la actividad empresarial o profesional de prestación de servicios que, a su vez, realiza la parte demandada como gestora de una residencia para personas de tercera edad y en situación de discapacidad ( SSTS 18 de junio de 2012 , núm. 406/2012 y 24 de septiembre de 2013, núm. 545/2013 ; artículos 1.2 , 1.3 LGCU, 26/1984 y 2 y 3 LGDCU 1/2007).

Esta calificación condiciona la valoración e interpretación de la relación negocial resultante dado que la posible ponderación de los presupuestos que informan el equilibrio prestacional del contrato cursan en atención al régimen general del contrato por negociación que atiende, fundamentalmente, a la voluntad manifestada por las partes como principio rector en el orden interpretativo del contrato (1281 del Código Civil) ; sin posibilidad de extrapolar dicha interpretación al ámbito del control específico de abusividad, propio de la contratación bajo condiciones generales como modo propio y diferenciado de contratar y, en particular, del posible carácter abusivo de la correlación entre el plazo de duración y de prórroga automática del contrato en conexión con la facultad de resolución pactada.

Por tanto, el contexto interpretativo queda informado desde la voluntad negocial de las partes y se proyecta sobre la totalidad de la relación contractual programada, esto es, tanto respecto de las obligaciones principales como de la obligación penal que por su naturaleza es accesoria, de forma que también deberá estarse a su configuración negocial conforme al marco establecido a tales efectos por el Código Civil; extremo en donde realmente se aprecia la incorrecta fundamentación que realizan ambas Instancias.

En efecto, de acuerdo con este régimen de aplicación, la facultad judicial de moderación equitativa de la pena procede, en general, cuando la configuración de la obligación penal establecida responde o se programa en consideración del incumplimiento total de la obligación, supuesto que permite dicha moderación en atención a la transcendencia o alcance de los incumplimientos parciales o irregulares realizados ( artículo 1154 del Código Civil ). Sin embargo, cuando la obligación penal se aleja de este plano indemnizatorio del incumplimiento contractual en aras a la previsión específica de otros hechos relevantes de la relación contractual, caso que nos ocupa, en donde se penaliza el desistimiento unilateral del vínculo contractual por alguna de las partes, la valoración judicial respecto al alcance patrimonial, o "exceso" de dicha pena queda excluida y, por tanto, fuera de la facultad de moderación ( STS 1 de junio de 2006 , núm. 384/2009 ), a semejanza de lo que ocurre cuando el hecho previsto es el propio incumplimiento parcial o irregular de la obligación, tal y como argumenta la parte recurrente. En este contexto, la producción del evento específicamente previsto, en nuestro caso, el ejercicio unilateral de la facultad de desistimiento, determina la aplicación de la pena sin necesidad de probar la idoneidad de ese hecho en el plano del incumplimiento contractual y, en consecuencia, de los daños contractuales que pudieran derivarse. Todo ello, acorde con el principio dispositivo de las partes. (...)

Asimismo, en lo que se refiere a la condición contractual de cada parte, de la lectura del contrato, se advierte en primer lugar que, en el expositivo del mismo se identifica a al demandado Vidal, como administrador de UNIESFER SL, pero también se advierte en la cláusula DUODECIMA del mismo contrato que, el referido suscriptor, se constituye en fiador personal y solidario de las obligaciones de la mercantil UNIESFER SL, en cuanto a todas las obligaciones que le sean exigible a la misma derivadas del indicado contrato.

3) Excepción procesal de falta de legitimación pasiva.

Con base a la posición procesal del codemandado Vidal, como fiador solidario de las obligaciones de UNIESFER SL, es evidente, como indica la juez de instancia, que el mismo tiene legitimación pasiva para poder ser demandado en los presentes autos.

Con relación al régimen jurídico de las obligaciones solidarias, partimos del contenido del art. 1144 del CC que prevé que "El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo."Y el art. 1145 del mismo cuerpo legal que dispone que "El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación. El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo. La falta de cumplimiento de la obligación por insolvencia del deudor solidario será suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno"

En lo que se refiere al primer motivo de oposición, relativo al efecto que la declaración de concurso voluntario del deudor principal UNIESFER SL comporta sobre fiadores solidarios Vidal, debe coincidirse con el juez a quoy con las argumentaciones del escrito de oposición al recurso de apelación, que el efecto es nulo, dado el régimen legal tanto de la fianza como de las obligaciones solidarias al que se remite el primero, tal y como también ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto diversas secciones tanto de la AP BCN como de Girona "(...) En principio, por tanto, no puede suscitarse incertidumbre alguna sobre el hecho de que, tras la declaración de concurso, será el juez que lo tramita el único objetivamente competente para conocer y resolver todas las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado, incluidas las de naturaleza ejecutiva como es la que se promueve en este procedimiento por Banco de Sabadell, S.A. Pero aquellos efectos se refieren únicamente a la sociedad que ha sido declarada en situación de concurso, y, obviamente, no alcanzan al patrimonio de quienes en virtud de una determinada relación contractual se han constituido en fiadores de la concursada. El patrimonio de estos fiadores sigue quedando afecto, conforme a las normas legales que regulan la fianza, a las responsabilidades derivadas de la obligación principal. Precisamente uno de los fines perseguidos por la fianza es otorgar cobertura a una eventual coyuntura de insolvencia del deudor principal, entre lo que se incluye, obviamente, su declaración en concurso. Además, la Ley Concursal no solo no impide entablar ejecuciones frente a los fiadores de la empresa declarada en concurso, sino que admite expresamente y regula los supuestos en los que el fiador ha pagado todo o parte de la deuda del concursado (así, art. 87, apartados 6 y 7 , o art. 97.4 ), y si se admite el pago por parte del fiador al margen del concurso, obviamente debe reconocerse el derecho de los acreedores para demandar por vía ejecutiva a dicho fiador para reclamar su crédito.(...) "

"(...) En cuanto a la posibilidad de seguir y continuar la ejecución contra los fiadores, aún y cuando el deudor principal se encuentre en situación de concurso de acreedores, se ha pronunciado esta Audiencia, sección 19ª, en auto de 7 de febrero de 2.022 . Dice la indicada resolución con cita del precedente auto de 23 de julio de 2.020, en este caso de la sección 1ª: "Si puede seguirse ejecución contra el fiador cuando paralelamente se está tramitando concurso de acreedores contra el deudor principal: Así lo señala el auto de de Barcelona, Civil sección 1 del 23 de julio de 2020: "Y es que, efectivamente el artículo 55 de la Ley Concursal dispone que " 1. Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor", pero este precepto no resulta de aplicación a quien no tiene la condición de concursado .La jurisprudencia se ha venido ocupando de forma reiterada de los beneficios que pudiera obtener un fiador en el caso de que el deudor principal entrara en un proceso concursal, llegando a la conclusión que en modo alguno podía verse afectado el crédito del acreedor frente al fiador; y así la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2002 precisa con claridad lo siguiente: "Esta Sala tiene declarado que el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal, pues por el hecho de la suspensión de pagos de éste entran en función como sujetos pasivos de la obligación contraída y ni la inclusión del crédito avalado entre los que sean objeto del convenio desvirtúan la obligación resultante del aval ( sentencia de 10 de abril de 1995 , con referencia a las sentencias de 18 de febrero de 1952 y 7 de junio de 1983 )". Como recuerda la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2009 , con cita de la de fecha 27 de febrero de 2004 , la doctrina jurisprudencial establece que la inclusión de la deuda principal en la lista de acreedores no supone novación del crédito y consiguiente extinción de la obligación del fiador como deudor solidario y no impide al acreedor la reclamación a los fiadores, ni desvirtúa la obligación resultante de la fianza: todo ello, con mención expresa de sentencias anteriores, que recogen la misma doctrina, como las de 24 de enero de 1989 , 16 de noviembre de 1991 , 10 de abril de 1995 , 8 de enero de 1997 , 17 de septiembre de 1997 , 22 de julio de 2002 "...".. (...)

Por lo expuesto, debe desestimarse el primero de los motivos de oposición, toda vez que la situación concursal en la que se encuentre la deudora principal no impide a sus acreedores dirigirse contra los fiadores que, con renuncia a los derechos de división, excusión y orden, han garantizado solidariamente el cumplimiento de la obligación.

4) Fecha de la interposición de la demanda y, la declaración del concurso

Finalmente, como indica también la juez a quo,a la fecha de interposición de la demanda de juicio verbal, en ejercicio de la acción de reclamación, es decir el 3 de abril de 2024, ni tan siquiera se había declarado el concurso de acreedores de UNIESFER SL, que se efectúa por auto de fecha 10 de mayo de 2024 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Girona, autos 103/2024 (sin que conste en la documentación aportada a los autos, la fecha de presentación del concurso al registro, que marcaría la fecha de inicio de los efectos de la litispendencia), por lo que rige el art. 137 de la ley concursal, que dispone la continuación de juicios declarativos en tramitación, estableciendo que "Los juicios declarativos que se encuentren en tramitación a la fecha de la declaración de concurso en los que el concursado sea parte, continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia, salvo aquellos que, por disposición de esta ley, se acumulen al concurso o aquellos cuya tramitación quede suspendida."

Todo ello, sin perjuicio de que conforme a lo previsto en el art. 141 de la Ley Concursal "Las sentencias y los laudos firmes dictados antes o después de la declaración de concurso vinculan al juez de este, el cual dará a las resoluciones pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda."

CUARTO. - Costas de segunda instancia

De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas de segunda instancia a la parte apelante.

QUINTO. - Depósito.

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince. 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir prestado por la parte apelante.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,