Sentencia Civil 369/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 512/2023 de 21 de mayo del 2025

PRIMERO. Antecedentes

1.-La demandante interpone demanda en la que solicita que se declare que los demandados han incurrido en competencia desleal por el incumplimiento del pacto de no concurrencia de actividad, y sean condenados de forma solidaria a pagar a la parte actora, como daños y perjuicios derivados de esa conducta desleal, la indemnización que se determine por el perito judicial cuya designación se pide. La parte actora interpone la acción al amparo del artículo 32 de la Ley de competencia desleal señalado que el demandado, Sr. Felipe antiguo empelado de la actora, a los tres meses de dar por finaliza la relación contractual crea una empresa, de la cual es el único socio y administrador, para desarrollar una actividad idéntica a la que realiza la parte actora incumpliendo con ello el pacto de no concurrencia de actividad que se recoge en los contratos suscritos entre la actora y el codemandado, en virtud del cual el segundo no podía desarrollar la actividad a la que se dedicaba la actora durante dos años desde la finalización de la relación laboral. Se señala además que el demandado ha captado de forma desleal clientela de la actora, se ha aprovechado del prestigio y reputación de la actora, lo que también puede implicar actos de confusión, denigración, comparación, imitación, revelación de secretos, ha intentado, también, contratar a trabajadores de la actora para su empresa, siendo que todo ello infringe los artículos de la LCD, 4,6,9,10, 11 , 12, 13 y 14. Añade que el comportamiento de la parte demandada, ha supuesto una competencial desleal que ha supuesto un perjuicio para la actora que debe ser indemnizado.

2.-El demandado, Sr. Felipe interpone una declinatoria de Jurisdicción, señalando que no es competente los Juzgado de lo Mercantil para el conocimiento de la demanda ya que la base de la petición de la actora, es el posible incumplimiento del demandado de una cláusula recogida en el contrato laboral suscrito referida a la no concurrencia de actividad, y de ello deriva una actuación desleal y unos daños y perjuicios, cuestiones que no son mercantiles, sino en todo caso de ámbito laboral, pues tiene por objeto el posible incumplimiento de una disposición de un contrato laboral, y la indemnización que pudiera derivarse del mismo.

A esta petición se opone la parte actora.

Por auto de 28 de julio de 2020, se desestima la declinatoria de Jurisdicción.

3.-La parte demandada contesta a la demanda y se opone a los pedimentos de contrario, señalando la falta de legitimación pasiva, defecto en el modo de proponer la demanda, prescripción de la acción según el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, que el pacto de no concurrencia no es válido por no reunir los requisitos legales para ello, y que son el interés comercial industrial y una compensación económica al trabajador. Añade que el objeto social de actora y demanda no son iguales, que las demandadas no ha realizados actuaciones que supongan una competencia desleal de conformidad con los artículos 4, 6, 12 y 14 de la LCD, ya que ya que no ha habido un aprovechamiento en beneficio propio de la reputación de la demandada en el mercado, el Sr. Felipe , después de finalizada su relación labora con la actora, no se dirigió a los empleados de la misma para ver si querían trabajar para su empresa, no realizó actos de confusión, ni actos de imitación, ni de publicidad comparativa, ni vulneración de secretos. Aduce que no se ha producido una captación de clientela, pues la clientela no es exclusiva y no se acredita por la parte actora que los clientes que se reseñan en su demanda sean clientes suyos en exclusiva, ni siquiera que fueran sus clientes antes del cese del Sr. Felipe. Se opone a la fijación de una indemnización de daños y perjuicios, pues no había un clientela en exclusiva de la actora que se pasó a la empresa demandada, que no hubo pérdidas en la empresa actora después de la marcha del Sr. Felipe, sino mayores ganancias, que no hubo actos de competencia desleal, no puede aplicarse para la fijación de la indemnización la Ley de Patentes, y que en el informe aportado junto con la demanda se establece que no se ha casado daño alguno a la empresa actora. Se opone a la designación del perito judicial solicitado por la parte actora.

4.-Se dicta sentencia en Primera Instancia en la cual se desestima la demanda se absuelve a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos contra ella y se condena al pago de las costas a la demandante.

SEGUNDO.- Motivos de Apelación. Decisión de esta Sala

1.-La recurrente solicita la revocación de la sentencia de Primera Instancia, alegando error en la valoración de la prueba, sobre la base de que de la prueba practicada no puede alcanzarse la conclusión a la que llega la sentencia de instancia, pues si en la misma se determina que hay un incumplimiento contractual del pacto de no concurrencia y que el demandado, Sr. Felipe, a través de la empresa creada por el mismo ha captado clientes que antes eran de la empresa actora, estos actos son contrarios a la buena fe y por tanto un supuesto de competencia desleal subsumible dentro del artículo 4.1 de la LCD. También señala que estos actos de captación de clientela por parte del demandado suponen el acceso a la información confidencial de estos clientes, que fue obtenida por el Sr. Felipe debido al cargo de director que ocupaba en la empresa actora y en la confianza que los socios tenían en él, lo que tiene encuadre en el supuesto tipificado en el artículo 4.1 , como actos de espolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno . También señala que la conducta del demandado accediendo a la información de los datos personales de los trabajadores, supone una vulneración de la ley de protección de datos , poniéndolo en relación con el artículo 13 , también es un acto contrario a la buena fe del artículo 4.1. Se alega que la conducta del demandado se puede incardinar en el artículo 14.2 de la LCD, pues queda acreditado que intento incorporar a la empresa demandada empleados de la actora, así como del artículo 12, dado que la empresa demandada se dedica a la misma actividad que la actora, y puede llevarla a cabo por los clientes captados por el demandada , lo que implica que obtiene una ventaja indebida que le coloca en mejor situación en el mercado. En cuanto al importe de los daños y perjuicios los concreta en la cantidad de 24.167,07 euros.

La entidad apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de Primera Instancia. Señala que no puede ser admitido el informe pericial solicitado por la parte actora por haberse incorporado el mismo fuera del plazo permitido legalmente causando con ello indefensión a la parte demandada. Que se ha producido una alteración del importe indemnizatorio pedido en Primera Instancia y en segunda sin justificación alguna. Que no ha quedado acreditada la existencia de actuaciones de competencia desleal efectuadas por parte de los demandados, no ha habido una capación de clientela de la actora, ni se acredita la existencia de una captación de 30 clientes como señala la sentencia de instancia, ni de explotación de la reputación ajena, ni violación de secretos empresariales, ni inducción a la infracción contractual. Impugna la cuantía reclamada por la apelante como indemnización, que es distinta de la solicitada en la instancia, señalando que no procede la misma porque no se han producido actuaciones de competencia desleal, impugnando el informe del perito judicial.

2.-La valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes. Incumbe a las partes aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación -, pero esa aportación no permite la imposición a los tribunales de una concreta valoración. El Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre (no arbitraria) y la apelación transfiere al Tribunal de alzada el deber de verificación de la legalidad en la producción de las pruebas, de la observancia de los principios relativos a la distribución de las cargas probatorias por el Juzgador "a quo" y la determinación de si su apreciación conjunta se adecúa o no a los resultados de la practicada en el proceso.

3-Las partes litigantes , en concreto la empresa actora y el Sr. Felipe estuvieron unidos por una relación laboral desde el año 2010 al 2016.

El primero de los contratos, que fue temporal, se firma el 11 de enero de 2010, en el cual la actora contrato al demandado como director encargado, pactándose, en la cláusulas adicionales del contrato, que el demandado realizaría actuaciones propias de dirección, dando apoyo a los administradores , controlando los servicios de la empresa y costes de la misma( Cláusula Primera), así como un pacto de exclusividad ( cláusula 6) , y un pacto de no competencia post contractual, ( cláusula 7), en virtud del cual , si el Sr. Felipe causaba baja voluntaria no podía ejercer trabajos de las misma actividad durante un periodo de 4 años.

El segundo contrato, formalizado el 22 de noviembre de 2010, convertía el anterior en indefinido, y se establecía, en las cláusulas adicionales, que el Sr. Felipe desarrollaría tareas propias de ña dirección, y se recogía un pacto de exclusividad ( clausulas 6) , y un pacto de no competencia post contractual, ( cláusula 7), en virtud del cual , si el Sr. Felipe causaba baja voluntaria no podía ejercer trabajos de las misma actividad durante un periodo de dos años.

El 1 de septiembre de 2014 , se firma un nuevo contrato, de carácter indefinido, donde el Sr. Felipe hace funciones de director, pactándose, en la cláusulas adicionales del contrato, que el demandado realizaría actuaciones propias de dirección, dando apoyo a los administradores , controlando los servicios de la empresa y costes de la misma( Cláusula Primera), así como un pacto de exclusividad ( clausula 6) , y un pacto de no competencia post contractual, ( cláusula 7), en virtud del cual , si el Sr. Felipe causaba baja voluntaria no podía ejercer trabajos de las misma actividad durante un periodo de 2 años.

El 17 de junio de 2016 el demandado Sr. Felipe comunica su baja voluntaria en ABASERVEIS BAIX CAMP, S.L con fecha 17 de julio de 2016, (documentos nº5 y 5 bis de la demanda).

En septiembre de 2016, el Sr. Felipe constituye la empresa OPTIMA SERVEIS PER COMUNITATS SLU de la cual es el único socio y administrador y que tiene por objeto social, prestación de servicios de comunidades de vecinos, consistentes en la limpieza de los patios y zonas comunes, mantenimiento, conservación y prestación de servicios para todo tipo de jardines , parque y espacios públicos. (Documento 8 de la demanda)

El objeto social de la actora es el mantenimiento de piscinas y jardines tanto particulares como de Comunidades de Propietarios. (documento nº 7 de la demanda).

4.-.La parte actora ejercita la acción del artículo 32 de la LCD, derivada de la comisión de actuaciones que suponen competencia desleal , y que pueden llevar aparejada una indemnización de daños y perjuicios.

El artículo 32.1 de la LCD establece:

"1. Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones:

1.ª Acción declarativa de deslealtad.

2.ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.

3.ª Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.

4.ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.

5.ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.

6.ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico."

El artículo 2.1 de la Ley de Competencia Desleal , al delimitar su ámbito objetivo de aplicación, exige, para que las conductas tipificadas puedan considerarse actos de competencia desleal, que "se realicen en el mercado y con fines concurrenciales".

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2019 , señala: "Al enjuiciar la finalidad concurrencial resulta innecesario atender a la intención de los agentes. Lo relevante es que, conforme al art. 2.2 LCD , los actos objeto de enjuiciamiento, en atención a las circunstancias en que se realizan, sean objetivamente idóneos «para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero».

El apartado 2 del art. 2 LCD «presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero». En la sentencia invocada 170/2014, de 8 de abril , nos referíamos a que «es suficiente que el acto o el comportamiento sea idóneo para influir en la estructura del mercado, perjudique la posición concurrencial de una de las partes, beneficiando objetivamente, al menos de forma potencial, la posición de otros operadores económicos que concurren en este mercado».

Y, por otra parte, el art. 3 LCD expresamente advierte que la aplicación de la ley no está supeditada «a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal ». Por lo que resulta irrelevante que ninguno de los dos demandados desarrolle una actividad empresarial que entre en competencia con la sociedad demandante.

De tal forma que, conforme a lo expuesto, lo relevante es si los comportamientos denunciados y acreditados son idóneos para influir en el mercado, en concreto porque mermen la competitividad de la sociedad demandante en beneficio de sus competidores.".

El TS en sentencia de de 22 de noviembre de 2010 , sobre la acción de competencia desleal, recoge "e]l ejercicio de una o varias de las acciones derivadas de una competencia desleal exige razonar la concurrencia de los presupuestos y fundamentar adecuadamente los requisitos del tipo de ilícito que se estima producido, sin que sea correcto hacer una mera alegación de hechos para que por el tribunal se haga la subsunción, como tampoco cambiar de tipo de ilícito en el curso del proceso a la vista de las alegaciones de la contraparte, o por cualesquiera otras circunstancias.".Como dijo la STS 822/2011 de 16 de diciembre cada uno de los ilícitos de la LCD "tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse - identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta. La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso (...) La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal - imperativo del propio interés- de expresar con claridad, y no de forma farragosa y confusa (...) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente".Se excluye la opción de que el tribunal aplique un tipo diferente del indicado, o supla la mención del precepto "salvo que en este caso fluya de manera natural e inequívoca de la descripción efectuada por el interesado".

En idéntico sentido la sentencia de 8 de abril de 2022 de la Audiencia Provincial de Barcelona sec. 15ª, señala : "el ejercicio de una o varias de las acciones derivadas de una competencia deslealexige razonar la concurrenciade los presupuestos y fundamentar adecuadamente los requisitos del tipo de ilícito que se estima producido, sin que sea correcto hacer una mera alegación de hechos para que por el tribunal se haga la subsunción, como tampoco cambiar de tipo de ilícito en el curso del proceso a la vista de las alegaciones de la contraparte, o por cualesquiera otras circunstancias.".

La Ley de Competencia Deslealadopta un sistema mixto combinando la existencia de una cláusula general de represión de la competencia deslealen el artículo 4 , que es una

norma sustantiva y de cierre del sistema, y la enumeración de una serie de actos deslealestípicos en los artículos 5 a 18 y prácticas comerciales deslealescon los consumidores en los artículos 19 a 31. En esta tipificación de actos y prácticas comerciales deslealespodemos distinguir entre tipos de deslealtad frente al consumidor (actos de confusión, art. 6, de engaño, arts. 5 y 7, de denigración, art. 9, de comparación, art. 10, de imitación cuando se produce riesgo de asociación, art. 11.2, y de venta a pérdidas, art. 17.2 a y b); tipos de deslealtad frente al competidor (actos de explotación de la reputación ajena, art. 12, de imitación que comporta el aprovechamiento de la reputación ajena, del esfuerzo ajeno y la imitación obstruccionista, art. 11.2.3, de violación de secretos, art. 13 de inducción a la infracción contractual); y tipos de deslealtad frente al mercado (actos de violación de normas, art. 11, de discriminación, art. 16, y de venta a pérdidas predatorias, art. 17.2.c) LCD).

Esto supone que la parte actora, debe determinar con claridad y precisión cuales son las conductas anticompetitivas producidas y que precepto legal es en el que se subsumen.

5.-La parte actora imputa a los demandados, en su escrito de Apelación, los ilícitos concurrenciales tipificados en los artículos 4, 12, 13, 14 de la Ley de Competencia desleal .

La demandante considera que el incumplimiento de la cláusula de no concurrencia pactada en el contrato por el demandado , que era de aplicación en caso de resolución por parte del trabajador , y la captación de la clientela de la actora y que incorpora a la empresa que el mismo crea a los pocos meses, constituye un acto de competencia desleal contrario a la buena fe, artículo 4.1 LCD.

Además también entiende que esta captación de clientes puede quedar subsumida en el acto desleal recogido en el artículo 12 , que "considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado"

Además imputa la demandante a la parte demandada, un acto desleal poniendo en relación el artículo 13, violación de secretos empresariales, con el artículo 4.1, en atención a que tiene los datos personales no solo de los trabajadores sino de los clientes y lleva a cabo un aprovechamiento en beneficio propio, lo que es contrario a la buena fe.

Por ultimo entiende que concurre la violación del artículo 14.2 que se refiere ala inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores" , señalando que el acto intento que varios de los trabajadores de la actora se fueran a su empresa.

6.- Incumplimiento contractual

Señala el TS en sentencia nº 305/17 de 17 de mayo de 2012 (ponente Vela Torres ) "En todo caso, es jurisprudencia de esta sala que los pactos contractuales de no concurrencia no están sujetos a la normativa de competencia desleal. En las sentencias 301/2012, de 18 de mayo, y 303/2016, de 9 de mayo, hemos declarado que las cláusulas de prohibición de competencia no tienen por objeto impedir la competencia, sino que son cláusulas accesorias, en el sentido de que son inmanentes al contrato hasta el punto de que pueden considerarse incluidas en el mismo, conforme al art. 1258 CC, aunque no se pacten expresamente. La primera de tales sentencias afirmó:

«En numerosas ocasiones el tráfico mercantil impone o aconseja ciertas restricciones a la competencia, en cuyo caso las cláusulas de inhibición, de estar incorporadas a contratos cuyo objeto principal no sea restringir, impedir o falsear la competencia, que constituya restricciones accesorias del comercio, más o menos necesarias o simplemente útiles o convenientes, por lo que se alude su validez cuando están suficientemente justificadas y sirven a la finalidad perseguida en un contrato lícito (en este sentido apuntan las sentencias 899/2007, de 31 de julio, y 102/2012, de 7 de marzo)».

3.- El incumplimiento contractual, en el que se enmarcaría la infracción de un pacto de no competencia, no puede considerarse por sí mismo como un acto de competencia desleal incluido en el ámbito objetivo de aplicación que delimita el art. 2 LCD, porque la deslealtad de las conductas tipificas en la LCD nace de la contravención de deberes generales de conducta y no, en principio, del incumplimiento de una obligación contractual.

Puede haber algún caso en que un incumplimiento contractual pueda ser también un acto de competencia desleal (verbigracia, arts. 13 o 14.2 LCD). Pero cuando no se trata de una conducta tipificada, la regla es que un incumplimiento de tal naturaleza no está sujeto a la cláusula general de deslealtad del art. 4 LCD.

La trasposición de la Directiva 2005/29/ en lo que ahora importa, el nuevo art. 2.3 LCD [«La ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no»], no altera dicha regla general. Es cierto que su redacción, que se aparta del tenor del art. 3 de la Directiva -que no se refiere a un contrato, sino a un concepto más amplio: «una transacción comercial en relación con un producto»-, puede crear cierta confusión. Pero lo que hace dicho precepto es considerar que quedan sometidas al control de deslealtad tanto las conductas relacionadas con la promoción de la oferta de prestaciones que han sido realizadas en un momento anterior a la contratación o realización de la operación comercial, como aquellas otras efectuadas con ocasión de la contratación o conclusión de la operación. Siempre y cuando tales conductas cumplan los requisitos establecidos en el art. 2.1 LCD, es decir, que se realicen en el mercado con nes concurrenciales.

4.- Respecto del [supuesto] incumplimiento del pacto de no competencia, en la medida que la obligación que comporta deriva de lo estipulado en el contrato que vincula a ambas partes, el marco lógico de debate sobre su adecuado cumplimiento es el de las acciones por incumplimiento contractual ( arts. 1254, 1255, 1257, 1258, 1101 y 1124 del CC) . Como hemos visto, no se incluye dentro de los supuestos excepcionales en que la LCD configura un incumplimiento contractual como una conducta desleal (así, por ejemplo, cuando en el acto haya intervenido un tercero ajeno al contrato, induciendo a la infracción del pacto de no concurrencia, como en el caso que resolvió la STS 43/2004, de 9 de febrero).

Por lo tanto el incumplimiento de un pacto de un contrato laboral suscrito entre las partes, en concreto del pacto de no concurrencia, que despliega sus efectos después de finalizada la relación laboral, no puede incardinarse en ninguno de los supuesto de competencia desleal, como se pretende por la parte apelante, la cual y como constata en el suplico de su demanda, deriva del incumplimiento de este pacto una actuación de competencia desleal que no procede, como así se pone de manifiesto en la sentencia de instancia, ( Fundamento Jurídico Quinto ) en la que se reseña expresamente que "el posible incumplimiento de este pacto y las consecuencias derivadas del mismo , no pueden ser objeto de estudio en esta Jurisdicción mercantil", pronunciamiento que no ha sido cuestionado en la Apelación.

Por lo tanto el pacto de no concurrencia no es un acto de competencia desleal.

7.- Violación de secretos empresariales.

La demandante apelante relaciona la conducta desleal contemplada artículo 13 , relacionándola con una infracción del artículo 4.1, sobre la base de que el demandado ha obtenido información de la empresa, listado de clientes y trabajadores, con vulneración de la ley de protección de Datos, en su propio favor una vez extinguida la relación laboral, lo que es un acto de mala fe.

Conforme al artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal , se considera desleal la violación de secretos empresariales, que se regirá por lo dispuesto en la legislación de secretos empresariales.

La sentencia nº 1169/2006 de 24 de noviembre del TS , establece " no pueden ser objeto de secreto empresarial aquellas informaciones que forman parte de las habilidades, capacidades y experiencia profesionales de carácter general de un sujeto, ni tampoco el conocimiento y relaciones que pueda tener con la clientela, aún cuando dichas habilidades o capacidades se hayan adquirido en el desempeño de un puesto determinado o de unas concretas funciones desarrolladas para un determinado empleador. Es lo que ha ocurrido en el caso. No consta que se hayan utilizado otros elementos que los obtenidos a través de la propia experiencia de quienes, habiendo sido empleados de la actora, ejercen después esas mismas funciones para la sociedad demandada.".

En el mismo sentido la sentencia nº 1032/2007 de 8 de octubre , excluye la consideración de "listados de clientes y de otras informaciones sobre precios y condiciones"como secretos empresariales, destacando (con la redacción entonces vigente del artículo 13 LDC ) "que los demandados han podido tener acceso legítimo, con lo que se trasladaría la cuestión al punto de determinar si pesaba sobre los demandados un especial deber de reserva ( artículo 13.1 LDC ) que, en el contexto en que se produce, no parece haya de extenderse a los conocimientos y relaciones que hayan adquirido precisamente en el desempeño de las funciones, además de que no se trata, en puridad, de secretos empresariales, pues la información utilizada no es realmente secreta, en términos de utilidad y valor que el sujeto en cuestión (la actora) ha conferido a la información en cuestión, desde el punto y hora en que no ha tomado medidas para salvaguardarla o protegerla."

La sentencia2 de julio de 2019 de la Sec. 15 de la AP de Barcelona considera que, salvo circunstancias excepcionales, el listado de clientes no puede considerarse secreto puesto que los clientes pertenecen al mercado, y no pueden ser monopolizados por una empresa en concreto.

Por lo tanto, el acceso al listado de clientes por parte del demandado, como parte de su actividad laboral, no supone una violación de secretos empresariales, pues tanto la identidad de los clientes como sus datos son accesibles para el resto de empresas que presten los mismos servicios que la actora y la demandada, salvo que se acredite por la actora que por la singularidad de la actividad que ella realiza, estos clientes sean pocos conocidos, cosa que no se produce en este caso, pues la actividad desarrollada por las empresas litigantes no está dotada de una especial singularidad, pues su objeto social son la prestación de servicios de mantenimiento y jardinería a particulares , empresas y Comunidades de Propietarios, actividad a la que se dedican otras muchas empresas.

Tampoco la posible vulneración de la Ley de Protección de datos, que por otro lado no está acredita, no constituye una acción encardinable en competencia desleal.

8. Actos de inducción a la infracción contractual.

El artículo 14.2 Ley de Competencia Desleal señala " La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas".

Al respecto, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 306/2017 de 17 May. 2017, Rec. 2235/2014 :

"Pero es que, si los demandados se hubieran aprovechado de la experiencia y de los conocimientos adquiridos en el tiempo en el que trabajaron para la demandante, debe recordarse la jurisprudencia de esta sala conforme a la cual, en principio, siempre que no se incurra en las conductas descritas en los arts. 13 y 14 de la Ley de Competencia Desleal , lo que aquí no ha sucedido, no constituye conducta desleal contraria a la buena fe la del trabajador o directivo de una empresa que pase a trabajar para otra para ejercer la misma actividad profesional aprovechando su experiencia y conocimientos pues lo contrario supondría tanto como negar la movilidad laboral ( sentencia 48/2012, de 21 de febrero , con cita de varias anteriores)".

En el caso de autos no cabe estimar las alegaciones de la apelante pues no ha quedado acreditado que existiera una inducción por parte del Sr. Felipe a los trabajadores de la actora para que dejaran su empresa y se fueran con él , ya que este hecho no puede desprenderse de las manifestaciones de los testigos que han depuesto a instancia de la parte actora, los cuales siguen siendo trabajadores de dicha entidad, pues que el Sr. Felipe, en alguna ocasión, les hubiera dicho que se fueran a trabajar con ellos no constituye una acto de competencia desleal , ya que no se ha producido con engaño o con la intención de eliminar a la empresa actora del mercado.

9.- Aprovechamiento de la reputación ajena.

El artículo 12.1 considera desleal aprovechamiento indebido, en beneficio propio ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

El Tribunal Supremo analiza la cuestión en la Sentencia 746/2010 de 1 Dic. 2010, Rec. 1129/2007 : "...el tipo de ilícito competencial del art. 12 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero , de Competencia Desleal (el cual se mantiene íntegro después de la reforma de dicha Ley por la 29/2.009, de 30 de diciembre) se rubrica "Explotación de la reputación ajena" y se compone de dos párrafos, en el primero de los cuales se establece a modo de cláusula general que "se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado", en tanto que en el segundo se dispone, a modo de ejemplo, que "En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como "modelo", "sistema", "tipo", "clase" y similares".

La nota general básica, en sintonía con el título, se halla en el aprovechamiento del esfuerzo material o económico ajeno, si bien debe destacarse que esta circunstancia puede estar presente en otros ilícitos como el de la cláusula general del art. 5º (actual 4), acto de confusión del art. 6º , acto de engaño del art. 7º (actuales 5 y 7) y acto de imitación del art. 11; y, aunque cabe la posibilidad de que en ocasiones se solapen algunos de los tipos expresados con el que se examina, debe resaltarse que el tipo del art. 12 LCD no requiere que se cree riesgo de confusión o asociación, ni que sea apto para producir engaño a los consumidores, refiriéndose a las formas de presentación o creaciones formales (por todas, S. 23 de julio de 2.010), como también sucede con el tipo del art. 6º LCD , y a diferencia del tipo del art. 11 LCD (sobre actos de imitación) que se refiere a las creaciones materiales -prestaciones, productos-.

La nota genérica de aprovechamiento de lo ajeno explica que en la doctrina y en la práctica se haga hincapié en que el tipo legal sanciona la conducta parasitaria del esfuerzo material y económico de otro, y recoge la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado (S. 19 de mayo de 2.008).

Lo expuesto nos revela también que el objeto de protección no es solo el correcto funcionamiento del mercado, que impregna toda la Ley especial, y la protección del interés de los consumidores, sino singularmente el interés de los competidores.

La nota antes descrita como genérica -esfuerzo ajeno- adquiere especificidad en el término legal "reputación". Es preciso la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requiere una cierta implantación en el mercado. El término legal "reputación" comprende los de fama, renombre (el precepto protegía la marca renombrada hasta la LM de 2.001, dado el casi total olvido por la LM de 1.988), el crédito, el prestigio, el "goodwill", buen nombre comercial. La carga de la prueba de su existencia incumbe a quien lo afirma y pretende obtener los efectos de la norma en su favor ( art. 217.2 LEC ).

La conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito supone un comportamiento adecuado, de variado contenido, para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena. Ha de consistir en la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado, y que proporcionan información a los consumidores (S. 23 de julio de 2.010). El párrafo segundo del art. 12 LCD prevé la utilización de un signo distintivo o de una denominación de origen, y aunque la interpretación de los ilícitos competenciales debe ser restringida, porque la regla es la permisión de la competencia, sin embargo la expresión "signo", como sostiene la doctrina, debe entenderse en un sentido muy amplio (marca, nombre comercial, etiquetas, envoltorios, etc.), siempre que pueda condensar o indicar la reputación empresarial -industrial, comercial o profesional-.

Las ventajas que pueda proporcionar el aprovechamiento de la reputación de otro pueden consistir en una ganancia, o cualquier utilidad o resultado beneficioso directo o indirecto. No se requiere el ánimo de perjudicar, pues se trata de una conducta objetiva. Y el beneficio puede ser propio o ajeno.

El aprovechamiento ha de ser indebido, es decir, sin cobertura legal ni contractual. Y se considera indebido el aprovechamiento cuando es evitable y sin justifica"

La parte recurrente entiende que concurre este aprovechamiento de la reputación ajena, en el beneficio obtenido por la parte demanda al captar clientes que antes eran de la empresa actora, colocándose por ese hecho en un mejor posición en el mercado en detrimentos de la actora.

La aplicación del art. 12 de la LCD exigiría constatar el aprovechamiento indebido de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado, en particular, mediante la imitación de las manifestaciones externas en las que aquella se encarna. En concreto con la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado y que proporcionan información a los consumidores.

Pues bien, en el caso de autos, entendemos que no concurre esta actuación de competencia desleal que señala la parte recurrente.

Así , no hay una singularidad competitiva en la prestación de los servicios de la actora que los diferencia o singularice del resto de empresa que realizan en el mercado los mismos servicios. Además no apreciamos sustento suficiente para imputar a la parte demandada , por medio de esa misma operativa, la comisión de una conducta de explotación de la reputación ajena, por cuanto no se ha acreditado la existencia de una buena reputación o fama, lo que requiere una cierta implantación en el mercado que ni se ha alegado ni probado, el aprovechamiento de la misma.

10.- Captación de clientela y trabajadores. Cláusula general.

La parte recurrente entiende que la captación de clientela por parte del demandado es un acto de competencia desleal encuadrable en el artículo 4 de la LCD..

El art. 4 de esta ley , preceptúa que "Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe".

La conducta tipificada en esta disposición es un ilícito objetivo, en la medida en que la deslealtad no se funda en la concurrencia del dolo o la culpa del autor, ni en la finalidad perseguida, sino que ha de configurarse en torno a parámetros objetivos. Y al mismo tiempo, no deja de ser un ilícito de riesgo o de peligro, porque no se hace depender de concretos efectos ocasionados por la conducta enjuiciada, sino sólo de su compatibilidad con las exigencias de la buena fe objetiva.

Por consiguiente, como también ha declarado el Tribunal Supremo, por ejemplo, en su sentencia de 15 de diciembre de 2008, la cláusula general tiene la función de poder sancionar aquellos comportamientos que el legislador no pudo prever en su momento como desleales, no la de considerar ilícitos los previstos en los arts. 6 a 17 cuando falten algunos de los requisitos exigidos en estos.

Consecuencia de todo ello es que el recurso al art. 4 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta, sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda . Sólo cabe aplicar esta disposición cuando se concrete expresamente el acto que lo infringe y, además, dicho acto no se tipifica en otras normas ( STS de 24 de noviembre de 2006, 19 de mayo de 2008, 7 de junio de 2000 y 28 de septiembre de 2005).

Para determinar si es aplicable al caso el 4 de LCD se hace necesario identificar la conducta y razones en que se funda la deslealtad imputada. La exigencia de buena fe objetiva, que es el elemento nuclear del precepto, supone un límite del derecho a desarrollar libremente una actividad en el tráfico económico, subordinando la libre iniciativa y su desenvolvimiento a unos arquetipos o modelos de conducta socialmente aceptados y requeridos, pero ponderados en la perspectiva del buen orden en el desarrollo del mercado.

Una de las concretas manifestaciones subsumibles en esta cláusula general prohibitiva son los actos tendentes a la captación de clientela ajena, y si bien esta conducta, per se, no es ilícita (antes al contrario, es bienvenida en un sistema de competencia económica), y fuera del caso de que la conducta encuentre acomodo en el art. 14 LCD , si que puede considerarse como ilícita cuando la captación se realiza valiéndose de la infraestructura humana y material de la empresa para la que el sujeto agente presta sus servicios, logrando la atracción de la clientela hacia otra empresa competidora con abuso de confianza y aprovechamiento de la infraestructura material, contactos y conocimientos que le proporciona la empresa para la que se sigue trabajando. Por ello, de igual manera sería subsumible en esta cláusula general el comportamiento de simultaneidad empresarial o desarrollo, en paralelo, de una actividad competidora, dando lugar al desvío de oportunidades de negocio.

El Tribunal Supremo en sentencia de 23 de mayo de 2007 tiene establecido que: "la mera captaciónde la clientelano es suficiente para determinar una aplicación de la cláusula general del art. 5º LCD , actualmente artículo 4, y la Sentencia de 3 de julio de 2008 , recoge que "la clientelasupone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captaciónpor otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o por medios lícitos".

En el mismo sentido manifiesta el TS en Sentencia de 8 de junio de 2009, núm. 383, que, "si bien la clientelasupone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho de empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientelaal competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional ( art. 35 y 38 CE ) en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado".

Por lo tanto para que sea licita la atracción de clientela , el mecanismo o forma por el cual se lleva a cabo debe ser correcto, por medios que no distorsionen los buenos usos y prácticas del mercado (S. 8 de junio de 2009, núm. 383). La jurisprudencia resalta que la atracción o captaciónde la clientelaajena no ha de efectuarse de forma incorrecta o irregular, con alteración de la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado ( SS. 24 de noviembre de 2006 , 1169 ; 8 de octubre de 2007 , 1032).

Por lo general, la ilegalidad o ilicitud se ha apreciado cuando la captaciónse produjo con anterioridad a la extinción del vínculo laboral. En tal sentido cabe citar las Sentencias del TS de 24 de noviembre de 2006 , 3 de julio de 2008 , u 16 de junio de 2009 , entre otras.

En estos casos, como señala la sentencia de 9 de junio de 2023 de la sección 32ª de la Audiencia Provincial de Madrid ," para determinar la concurrencia de esta captación,tiene especial relevancia que la conducta del demandado se desarrolle durante la vigencia de su relación con el empleador abandonado, sirviéndose de la estructura y medios o vulnerando los deberes legales o contractuales hacia quien aún es su empleador. También debe tenerse en cuenta el número de clientes y trabajadores traspasados, y el impacto que supone para la demandante, así como la velocidad en la captación y ausencia de inversión o esfuerzos por parte de la entidad beneficiada para su obtención."

10.1.-Como se ha señalado la captaciónde clientelasustentada en la experiencia profesional, per se , no constituye acto de competencia desleal, pues para que si lo sea es necesario que esa captación se lleve a cabo "de formaincorrecta o irregular, con alteración de la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado".

En el caso que nos ocupa, no consideramos que la actuación realizada por el demandado, Sr. Felipe, pueda calificarse como "objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe", como resultaría preciso para apreciar como desleal el comportamiento del demandado conforme a lo establecido en el art. 4 de la Ley de Competencia Desleal.

En efecto, de la prueba practicada, no queda constatado que el Sr. Felipe, mientras estaba vigente su relación laboral con la actora se haya dirigido a los clientes de la demandante, ya sean , 1, 10 o 30 como se reseña en el recurso de Apelación, y que haya conseguido , con engaños o actuaciones fraudulentas que pasaran a ser clientes de la empresa creada meses después de que extinguiera su relación laboral con la actora.

Por lo que entendemos que, en el supuesto de autos, el hecho de que la parte demandada haya tenido como clientes los que fueron de la parte actora, una vez finalizada la relación laboral entre el Sr. Felipe y la actora, como se constata de la documentación aportada por las partes, no cabe entender que sea una actuación desleal la captación de es clientela, porque ésta se produce, como hemos dicho, una vez que el demandado había quedado desvinculado de la demandante; y ello es así porque, si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de Apelación.

TERCERO.-. Costas

En el caso de autos, y de conformidad con lo señalado en el artículo 398 de la LEC, al haberse producido la desestimación del recurso de apelación se impone el pago de las costas a la apelante.