PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, estimando la demanda interpuesta por D. Marino y Dña. Antonieta declara la nulidad de la cláusula de apertura inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 22.2.2005, condenando a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., a la devolución de la cantidad pagada por aplicación de la referidas cláusula más intereses y costas.
Contra la referida sentencia, se alza la demandada que esgrime (1) preclusión de la acción por cuanto que la cláusula impugnada forma parte de la misma escritura que se examinó en un procedimiento anterior, y (2) la comisión de apertura convenida no es abusiva.
SEGUNDO.-En cuanto a la excepción de preclusión y cosa juzgada, el artículo 400 LEC establece que cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior, por ello el apartado segundo de dicho precepto establece que, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste. Quien impetra el amparo judicial debe hacer valer en juicio, en un único juicio, todos los fundamentos o títulos que ostente. El demandante no puede reservarse sus instrumentos jurídicos para una eventual segunda oportunidad, precisamente por este motivo el artículo 400 alude a títulos y no acciones, empleando un término más amplio.
La jurisprudencia constitucional ha revisado la relación entre las pretensiones distintas (indemnización por accidente de tráfico e intereses del art. 20 LCS) fundadas en los mismos hechos y el derecho a la tutela judicial efectiva de sus titulares, declarando en la sentencia del TC nº 71/2010 de 18 de octubre, que "ciertamente no compete a este Tribunal interpretar los preceptos legales en juego en el presente caso, ni más concretamente, pronunciarse sobre los requisitos reclamados jurisprudencialmente para la aplicación de la excepción de cosa juzgada ( STC 307/2006, de 23 de octubre , FJ 3). No obstante no puede dejar de advertirse en este supuesto que los arts. 222.2 y 400.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal. En todo caso, como advierte el Ministerio Fiscal y se viene a reconocer en las resoluciones judiciales impugnadas, la nueva regulación de la excepción de la cosa juzgada, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, presupone ex art. 222 LEC la exigencia de la identidad objetiva entre los procesos en comparación ( STC 5/2009, de 12 de enero , FJ 5). Con nuestra perspectiva hemos de determinar exclusivamente si las resoluciones judiciales impugnadas, al apreciar la excepción de cosa juzgada , han vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva [...]".
Señala la STS 16-09-2024 (nº 1116/2024, rec. 7711/2021) "1.- Esta sala, en la sentencia 117/2015, de 5 de marzo , con cita de la núm. 383/2014, de 7 de julio , declaró:
"la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC para el que no se exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada , pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007 ). La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior".
Resumiendo, la doctrina de la sala sobre el efecto de la cosa juzgada material, la sentencia 102/2022, de 7 de febrero , explica que la cosa juzgada material es el efecto externo que desencadena una resolución judicial firme que ha alcanzado, por lo tanto, el estado de cosa juzgada formal ( art. 207.3 LEC ), sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa o positiva, ambas reguladas en el art. 222 LEC . La primera impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado; mientras que, conforme a la segunda, lo resuelto en un primer proceso debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que constituye su objeto ( sentencias 169/2014, de 8 de abril ; 5/2020, de 8 de enero ; 223/2021, de 22 de abril ; 310/2021, de 13 de mayo ; 411/2021, de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero ).
Como hemos señalado en la sentencia 396/2024 de 19 de marzo :
"Puede sostenerse entonces que mientras que la cosa juzgada negativa se fundamenta en la identidad, la cosa juzgada positiva en la conexidad; mientras que la primera impide la existencia de un proceso posterior; la segunda no lo evita, aunque lo condiciona en el sentido de que el tribunal del segundo juicio queda vinculado por el pronunciamiento firme de la sentencia dictada en el proceso anterior. En definitiva, se requiere la existencia de una relación jurídica dependiente o conexa de otra, ya resuelta por sentencia firme; no, desde luego, idéntica, pues entonces se desencadenaría el efecto excluyente o negativo de la cosa juzgada ."
El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo y a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( sentencias 789/2013, de 30 de diciembre y 306/2019, de 3 de junio .
2.- Establece la sentencia 227/2015, de 30 de abril , que: "[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente", reiterándose esta doctrina, entre otras, en las sentencias 367/2016, de 3 de junio y 696/2024 de 20 de mayo , estando circunscrito el control de abusividad a la contratación realizada con consumidores."
TERCERO.-En el caso de autos, la parte demandada sostiene que el hecho de haberse tramitado con anterioridad al presente otro procedimiento judicial sobre declaración de nulidad de otra cláusula (la de gastos) del préstamo hipotecario en cuestión (el concertado el 23.2.2005), produce la preclusión a que se refiere el artículo 400 de la LEC, y por tanto cosa juzgada. En su contestación se concretó el procedimiento en cuestión (el Juicio Ordinario 1511/2019) y se aportó (doc.3 y 4) copia de la sentencia dictada por este Juzgado (S.Núm.161/2020 de 25.2.2020) y en grado de apelación por esta Audiencia Provincial (S.Núm.751/2021 de 30.6.2021, Rollo 816/2020).
Entendemos que no sucede ni una cosa ni la otra.
En este caso se pide en el procedimiento anterior algo distinto de lo que se ha pedido en la presente litis. Si en ambos se pedía la declaración de nulidad de una cláusula de un mismo préstamo hipotecario, en uno y otro procedimiento se pedía respecto de cláusulas diferentes. Ningún precepto impone a la parte demandante el deber de acumular cuantas pretensiones disponga contra la demandada. No concurre identidad de objeto en atención a la diversidad de las cláusulas atacadas por lo que no puede apreciarse cosa juzgada. Piénsese que el hecho de que las dos cláusulas reputadas abusivas (gastos y comisión de apertura) se hallen en la misma escritura pública de préstamo hipotecario no significa que se trate de acciones que provienen del mismo título, ya que cada cláusula constituye en sí un título independiente del otro, basándose la abusividad de una y otra en razones distintas.
Además, el TJUE (Sentencia de 26 de enero de 2017) distingue dos supuestos: 1) El primero se produce cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato, en cuyo caso si produce efectos vinculantes la cosa jugada; y 2) El segundo se produce cuando existen una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido, concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, en cuyo caso tal efecto no se haría extensivo a esas cláusulas no expresamente sometidas a examen. En primer lugar, por la naturaleza de los derechos reconocidos a los consumidores y usuarios, a los que el TJUE les confiere carácter de orden público, que, a su entender, sobrepasa y prima sobre la regulación procesal de los Estados miembros; y, en segundo lugar, en aras a ofrecer una completa protección del consumidor, que requiere del análisis y eliminación de cualquier cuestión abusiva, que constituye un perjuicio para los consumidores. Afirmación coherente con el encargo encomendado a los Estados miembros de realizar todas las actuaciones precisas para erradicar la utilización de las cláusulas abusivas y el aseguramiento de su efecto penalizador, en caso de existir la nulidad. No llevar estas premisas hasta sus últimas consecuencias, entendiéndose como tales el examen total de la relación jurídica, supondría, pues, conceder al consumidor una protección incompleta e insuficiente.
Al respecto, señalas la STS, Civil sección 1 del 11 de noviembre de 2024: "Debemos inicialmente recordar que, en relación con la cosa juzgada, en acciones por cláusulas abusivas formuladas por consumidores, nos hemos pronunciado en las sentencias 895/2023 de 6 de junio 583/2023, de 21 de abril y 376/203 de 16 de marzo , estimando el recurso formulado contra la sentencia que había apreciado cosa juzgada. Como señalamos en la primera de las sentencias citadas:
«1.- Si no se tratara de acciones ejercitadas al amparo de la legislación de consumidores, cabría plantearse, en los términos que resuelve la Audiencia Provincial, la existencia de cosa juzgada por la duplicación de procedimientos cuando podrían haberse solventado las dos acciones en uno solo, en cuanto que la declaración de nulidad es presupuesto lógico necesario de la de reclamación de cantidad (verbigracia, sentencias de esta sala 331/2022, de 27 de abril , y 777/2022, de 10 de noviembre ).
»2.- Sin embargo, al resultar aplicable la normativa de consumidores ( arts. 80 y 82 TRLCU) basada en la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, no procede dicha apreciación, según se desprende de la STJUE de 17 de mayo de 2022 (asunto C-869/19 ), en cuanto que establece que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho, que la citada disposición confiere a los consumidores, a no quedar vinculados por una cláusula considerada abusiva.»
2.-Por tanto, debemos estimar el recurso extraordinario por infracción procesal, máxime cuando la nulidad de la cláusula suelo, no era presupuesto de la acción que nos ocupa, ni estamos ante la misma pretensión, ni se basa en los mismos hechos invocados en el pleito precedente, y además, al interponerse los procedimientos, aunque no existía incertidumbre en cuanto a la doctrina sobre la nulidad de la cláusula suelo y sus efectos, no concurría la misma situación respecto de los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos, ya que ni siquiera se habían dictado las sentencias de esta Sala de 23 de enero de 2019, 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 , ni zanjado definitivamente tal problemática, tras la STJUE de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 y posteriores sentencias de esta Sala como la 457/2020, de 24 de julio , 555/2020, de 26 de octubre y sentencia de Pleno 35/2021, de 27 de enero ".
Se desestima, por lo expuesto, este primer motivo del recurso.
CUARTO.-El segundo motivo del recurso gira en torno a la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula que fija una comisión de apertura.
Conviene reproducir el contenido de la citada cláusula, que se encuentra dentro de la estipulación CUARTA, denominada "COMISIONES": "1. Comisión de apertura:El préstamo que se instrumentaliza en la presente escritura, devenga a favor del Banco por el solo hecho de la formalización del mismo y por una sola vez, una comisión de apertura del 2%, asciende a dos mil docientos doce euros y ochenta céntimos.
Dicha comisión se calcula sobre el capital del préstamo y se devengará y hará efectiva en el día de hoy".
En el caso de autos, es indiscutido que los prestatarios ostentan la condición de consumidores en relación con el contrato de autos. De igual modo se ha de partir que tales cláusulas no forman parte del objeto principal, sino que son cláusulas accesorias (SJUE 16.7.2020) por lo que quedan sometidas a un control que abarca el juicio de transparencia (esto es, debiendo estar redactadas de forma clara y comprensible permitiendo al consumidor evaluar las consecuencias económicas que se derivan y comprobar que no hay solapamiento entre distintas comisiones) y el control de abusividad.
Es sabido que el análisis jurisprudencial de la posible abusividad de la comisión de apertura en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por consumidores ha sido objeto de relevante evolución, comenzando por la STS de fecha 23 de enero de 2.019, que entendió que la comisión de apertura era parte del precio del préstamo, que retribuía actuaciones inherentes a la concesión del mismo y no cabía por ello un control de precios, pasando por la STJUE de 16 de julio de 2.020, que consideró la posibilidad de abusividad de la comisión, si la entidad no demostraba la prestación de unos servicios correlativos, y llegando a la STJUE de 16 de marzo de 2.023 (citada en el recurso), que en respuesta a una cuestión planteada por el Tribunal Supremo ha afirmado que: 1) la comisión de apertura no puede ser considerada un elemento esencial del contrato; 2) ello no impide que la referida cláusula pueda ser sometida igualmente a una evaluación sobre la abusividad, y 3) la comisión de apertura no es per se abusiva, siempre que conste razonablemente que el prestatario ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida y verificar que no existe solapamiento con otros gastos previstos en el contrato, y siempre que sea posible analizar la existencia de un posible desequilibrio. El TJUE explica y reitera que la exigencia de transparencia de cláusulas insertas en contratos con consumidores, prevista en el art. 5 de la Directiva 93/13, debe interpretarse extensivamente, de manera que no sólo implica que la cláusula resulte comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que "el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 224/19 y C 259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada)".
Finalmente nos encontramos con las recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2025 (asuntos C-699/23 y C-39/24), que exigen que el control judicial sea más que formal puesto que el juez debe valorar si la comisión se justifica realmente y si se ha facilitado al consumidor un conocimiento real de su contenido. Por ello, si bien los bancos no están obligados a desglose exhaustivo (esto es, una relación detallada de los servicios ni su coste unitario o una tarifa horaria, ni que entregara facturas individualizadas al consumidor) sí deben asegurar un mínimo de información sustancial y a no causar un desequilibrio, es decir, es necesario determinar sí se cumplen los principios de transparencia real, proporcionalidad y buena fe.
La argumentación esgrimida por el TJUE en esta Sentencia no dista de lo refrendado por el Tribunal Supremo en su Sentencia 816/2023 de 29 de mayo de 2023. En ella, el Alto Tribunal afirma que "habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%",
QUINTO.-La cuestión que se traslada a la alzada ha de ser ser resuelta con arreglo a las consideraciones expuestas, tomando, además, en consideración que reiteradamente el TJUE destaca que el examen de proporcionalidad debe también incidir en la circunstancia -muy relevante y que puede dar lugar a la nulidad de la clausula-, de que la misma obedezca o no a unos servicios efectivamente prestados en la operación de préstamo.
En efecto, en orden a examinar un posible desequilibrio importante, su examen no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor. No puede olvidarse que la exigencia de que las comisiones obedezcan a servicios realmente prestados lo recuerda el propio TJUE en el párrafo 78 de la STJUE de 16 de julio de 2020 y que en nuestro derecho esta exigencia se viene igualmente recogiendo en la normativa sectorial.
Sin ánimo de ser exhaustivos, cabe citar: (i) el núm. 5º, párrafo 3º de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, (ii) la norma que lo deroga -esto es, el artículo 3 párrafo 1º de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios- y (iii) el artículo 5,1, párrafo 2 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. De igual modo, y aún cuando no sea de aplicación al caso de autos por razones temporales, se ha de incidir en lo que señala la actual Ley reguladora de los contratos de crédito Inmobiliario ( Ley 5/2019, de 15 de marzo), que en su artículo 14 establece:
"3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.
4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo".Ha de subrayarse que el precepto habla de actividad del prestamista "ocasionada" por la concesión del préstamo, por lo que es claro que las comisiones y gastos repercutidos al cliente, en este caso, la comisión de apertura, deben responder siempre a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.
Incidiendo en esta idea pasamos a transcribir por su claridad los párrafos 45 y 46 de la STJUE de 30.4.2025, recurso 39/24 (la negrita es nuestra):
"45. Procede precisar igualmente, para ofrecer una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, que de la Directiva 93/13 tampoco se desprende que la entidad bancaria esté obligada a proporcionar al consumidor facturas que detallen la naturaleza de los servicios proporcionados, siempre que el juez nacional pueda controlar la realidad de esos servicios.En efecto, tal obligación no puede, por definición, facilitar la comprensión del consumidor antes de la celebración del contrato, puesto que el pago de la comisión de apertura se realiza de una sola vez, en el momento de la concesión del préstamo, mientras que la facturación se produce después de la firma de dicho contrato.
46. Es preciso recordar que la apreciación del carácter «claro y comprensible», en el sentido del artículo 5 de la Directiva93/13 , de una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal debe ser efectuada por el juez nacional a la luz de todos los elementos de hecho pertinentes y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurran en la celebración del contrato. En el marco de esta apreciación, debe tomarse en consideración, en particular, la información que la entidad haya facilitado al prestatario en las diferentes etapas previas a la firma del contrato de préstamo, incluida la información que la entidad bancaria esté obligada a facilitar con arreglo a la normativa nacional. Tal examen caso por caso cobra tanta mayor importancia cuanto que la transparencia de una cláusula contractual, que exige el artículo 5 de la Directiva 93/13 , es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si la cláusula es abusiva, apreciación que corresponde al juez nacional en virtud del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva ( sentencia de 3 de octubre de2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 49). Así pues, en principio, el carácter abusivo de una cláusula contractual específica no puede presumirse, puesto que su calificación como tal puede depender de las circunstancias concretas de la celebración de cada contrato, incluida la información específica facilitada por cada profesional a cada consumidor, y de la realidad de los servicios prestados".
En definitiva, el TJUE recuerda que el juez nacional deberá tener en cuenta todos los elementos relevantes del caso, incluida la información previa proporcionada por la entidad bancaria, la publicidad del producto hipotecario, así como el grado de atención esperable en un consumidor medio. El Tribunal no prohíbe las comisiones de apertura, pero tampoco las valida automáticamente: su legitimidad dependerá de las circunstancias específicas de cada contrato y de si la entidad cumplió con los deberes de información exigidos por la normativa europea, debiendo igualmente examinarse su correspondencia o no con unos servicios efectivamente prestados en el seno de la operación de préstamo.
SEXTO.-Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, resulta que la comisión de apertura pactada y cobrada NO cumple con tales requisitos, pues ni cumple con el requisito de la proporcionalidad, habiéndose fijado un porcentaje (el 2,00%) que excede del límite máximo que el Tribunal Supremo ha entendido que puede retribuir tal concepto, ni consta la efectiva prestación del servicio (esto es, el singularizado estudio de la solvencia del prestatario y riesgo del préstamo).
Es cierto que con la contestación se adjuntó como documento núm.2 un informe pericial en orden a acreditar "que toda concesión de un préstamo hipotecario conlleva una serie de trabajos y gastos como antes se ha dicho; trabajos y gastos que pone de relieve y acredita el informe pericial que se acompaña emitido por la firma Luis Caruana y Asociados",ahora bien, el mismo ni siquiera recopila lo que debería hacer (no lo que ha hecho) la entidad bancaria para estudiar la solvencia de los prestatarios, sino que analiza la correlación económica entre las retribuciones percibidas por comisiones bancarias y los costes de administración y generales que las motivan. Huelga mayor comentario.
Es más, tal como hemos dicho (S.3.11.2023, Rollo 644/2022) "una cosa es la previsión normativa de una diligente actividad bancaria en favor del denominado principio de concesión responsable del crédito y la subsiguiente previsión normativa de que los gastos derivados de los servicios y estudios realmente realizados sobre la solvencia del prestatario y el riesgo de la concreta operación sean válidamente repercutibles en el consumidor-prestatario-adherente; y otra cosa es que efectivamente en el caso concreto concurra el presupuesto de la efectiva realización de esa diligente labor bancaria en orden a la específica indagación de la solvencia del prestatario y del singularizado riesgo de la concreta operación de préstamo. Extremos estos, volvemos a insistir, que no pueden ser objeto de presunción por las razones ampliamente indicadas en la sentencia objeto de transcripción".
Es por ello que el recurso ha de ser desestimado.
SÉPTIMO.-Habida cuenta la desestimación del recurso de apelación, deben imponerse a la parte apelante las costas causadas por el mismo, según determinan los artículos 394 y 398.1 de la LEC.
VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
