Sentencia Civil 80/2026 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 874/2024 de 22 de enero del 2026

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la acción interpuesta al apreciar la falta de legitimación pasiva de la demandada.

La acción ejercitada pretendía la declaración de nulidad de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario firmado el 17 de agosto de 2004 entre la parte demandante y Banco Pastor, S.A. y por la que se establecía una limitación a la variación del tipo de interés, reclamando la parte demandante las cantidades cobradas de más por la aplicación de la referida cláusula, más intereses legales, cantidad que se debería de determinar en ejecución de sentencia.

La falta de legitimación apreciada vendría determinada por el hecho de que el préstamo fue cancelado el día 31 de agosto de 2015, fecha ésta que sería anterior a la fecha de 7 de junio de 2017, en la que se acordó la resolución del Banco Popular y la compra del mismo por el Banco Santander.

Contra la referida Sentencia se alza la demandante alegando en primer lugar que se habría aplicado erróneamente el art. 10 de la LEC, y es que el Banco Santander tendría legitimación para soportar la acción.

En segundo lugar entendía que la cláusula suelo era abusiva, y por ende se oponía a la imposición de costas de la instancia, y es que la demanda debió de ser estimada íntegramente.

SEGUNDO.-Centrado así el debate, hemos de partir de que nos encontramos con un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha de 17 de agosto de 2004 con el Banco Pastor S.A., contrato que se encontraba extinguido al momento de la interposición de la demanda, y es que fue cancelado el 31 de agosto de 2015.

Al respecto de al falta de legitimación apreciada en la instancia, se debe de partir de dos premisas; la primera, no puesta en duda en la instancia, de que el Banco Popular asumió los derechos y obligaciones del Banco Pastor al haber adquirido el primero al segundo en el año 2012.

La segunda, de que la consumación o extinción del contrato firmado no impide que el prestatario pueda interponer una demanda para obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por aplicación de cláusulas abusivas, y ello conforme a lo declarado por el TS en sentencia del Pleno de la Sala 1ª núm. 662/2.019, de 12 de diciembre.

Dicho lo anterior, es cierto que la sentencia del TJUE de 5/05/2022 ha venido a poner coto a las reclamaciones de los accionistas que eran del Banco Popular así como a cualquier medio restitutorio o indemnizatorio con el fin de preservar el principio de efectividad del sistema financiero europeo. Pero ello nada tiene que ver con lo que se reclama en la presente litis, ya que el art. 38 de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo de 15 de mayo (EDL 2014/84276) establece: "los terceros cuyos activos, derechos o pasivos no sean objeto de transmisión no podrán reclamar derecho alguno respecto a los activos, derechos o pasivos transmitidos" pero es que en el presente caso, no se trata de accionistas ni terceros, ni acreedores, sino de un consumidor que reclama respecto de un contrato de hipoteca del que se solicita la nulidad de una cláusula del contrato por abusiva, por lo que no estamos ante clientes perjudicados por la adquisición de algún producto financiero o de accionistas, sino de un consumidor que reclama del Banco heredero con el que contrató, banco que adquirió tanto activos como pasivos, y responsabilidades respecto de los consumidores de la entidad adquirida. En el mismo sentido la AP de Murcia en St de 19 de diciembre de 2023.

Igualmente es cierto que el día 7 de junio de 2017 (antes de la interposición de la demanda y con posterioridad a la cancelación del préstamo hipotecario), el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria informó que la Comisión Rectora había procedido a la venta de Banco Popular a Banco Santander por 1 Euro tras la decisión adoptada por la autoridad europea de resolución competente -es decir, la JUR-, tras ser declarado Banco Popular inviable. Todo ello, de conformidad con el Reglamento (UE) 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 y la Ley 11/2015, de 18 de junio ( EDL 2015/97422), de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Dicha operación era ejecutiva de forma inmediata y Banco Santander se convirtió en propietario del 100% del capital de Banco Popular desde la firma del acuerdo el 7 de junio de 2017, con la conformidad del Banco de España. Por lo tanto, Banco Santander, en cuanto que sucesor universal de Banco Popular (y este a su vez de Banco Pastor), deviene responsable de las obligaciones que tuviera el Banco Popular frente a terceros, puesto que las transformaciones estructurales de las sociedades, a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra ( SAP Madrid de 8 de septiembre de 2022).

Además, con alusión a lo declarado por el TJUE en sentencia de 5 de marzo de 2.015 (asunto C-343/13) (EDJ 2015/16239), hemos de recordar que una fusión por absorción implica "ipso iure" la transmisión universal del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente ( SAP Córdoba de 12 de julio de 2023).

Así, se debe de concluir que con la adquisición del Banco Popular por el Banco Santander, éste sucedió a aquél en todos sus derechos y obligaciones, y es por ello que el motivo del recurso debe prosperar, y es que la demandada tiene legitimación para soportar la acción ejercitada en su contra.

En el mismo sentido nos hemos pronunciado, entre otras, en Sts de 25 de septiembre de 2023 o de 15 de abril de 2024, e igualmente la Ap de Córdoba el 12 de Julio de 2023, o Navarra el 24 de octubre de 2025, por citar algunas.

TERCERO.-Estimado el primer motivo del recurso, se debe de entrar a conocer sobre lo solicitado en la instancia, esto es, nulidad de la cláusula suelo y devolución de cantidades cobradas de más por la aplicación de la referida cláusula, sosteniendo la parte demandada que la cláusula era válida y que en cualquier caso la acción para exigir la restitución de cantidades habría prescrito.

En cuanto a la cláusula suelo, en el contrato se establecía que el interés, habiéndose pactado un interés variable, no podría ser inferior al 2,25% nominal anual ni superior al 9,75%.

Pues bien, se ha de partir a la hora de resolver la cuestión planteada de la ya antigua STS de Pleno de 9-5-13, la cual (a partir del parágrafo 148), interpretando el art. 3.2 de la Directiva 93/13 (al que hay que acudir dado que el art. 1 de la LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de una condición general a una de las partes), declara que "(s)e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión", en el sentido de que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato.

Tampoco se exige que se incorpore a todos los contratos, ni una conducta activa del consumidor tendente a evitar esa cláusula. Y que no debe confundirse "imposición del contenido" del contrato con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar". Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un "cliente cautivo" por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con "sus" bancos que minoran su capacidad real de elección.

En forma más contundente y exigente aun se pronuncia la reciente STS, Pleno de 22-4-15, al declarar que "Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado, ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.".

También la STS de 29-4-15, aplicando tal doctrina, razona que debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno - art. 82.2 TRLGCU- traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE, que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de la carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio "plenamente" («el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba»).

Además, como se recordaba en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo, «esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que "(s)i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba"».

La jurisprudencia del TJUE, al interpretar la citada Directiva comunitaria, ha recordado recientemente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, incluso en el caso de las dictadas por dicho tribunal cuando tenía otra denominación, STJUE) de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado, ha declarado en su apartado 19: «Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual. Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba».

Otro tanto puede decirse de la jurisprudencia de esta Sala. En la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, no solo se reafirmó que la carga del carácter negociado de una cláusula contractual empleada en los contratos concertados entre profesionales o empresarios y consumidores corresponde a aquellos por establecerlo tanto la Directiva como el TRLCU, sino que en su apartado 164 se afirmaba lo siguiente «Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva».

CUARTO.-A la luz de la doctrina expuesta no se puede decir que la apelante haya justificado cumplidamente la existencia de una real negociación como le competía según la doctrina expuesta.

Así, es claro que las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato), y es así que se ha de concluir que la cláusula analizada no supera el doble control de inclusión y transparencia.

Por un lado, no se acredita que se proporcionara la suficiente información para que la demandante tuviera el conocimiento preciso de la significación económica que para la misma tenía la limitación en el precio del contrato, no constando en autos la simulación los posibles escenarios según se produjeran subidas o bajadas del Euribor, ni la entrega de folleto alguno o de la minuta con carácter previo a la firma de la escritura, de modo que se ha de concluir que existió una total falta de información y transparencia adecuada por más que la cláusula fuese leída por el Sr. Notario, que como declara la STS de 8-9-14 no puede suplir aquella.

En definitiva, como recuerda la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso y esta exigencia no puede reducirse únicamente al carácter meramente comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical.

Por tanto, se pone de manifiesto que se requiere una información de naturaleza precontractual que llegue al conocimiento del prestatario la existencia de la referida cláusula suelo y su alcance económico y jurídico, información que en este caso no existió por cuanto a la fecha de concesión del préstamo la normativa bancaria sobre transparencia se encontraba contenida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, conforme a la cual existía la obligación de entregar al prestatario el folleto informativo y la oferta vinculante como información precontractual, cosa que en este supuesto no consta se llevará a efecto, sin que dicho deber se entienda cumplido por la mera referencia que el Notario hace en la escritura, pues no resulta acreditado que le fuera entregado y explicado con carácter previo a la firma de aquélla por la demandada.

La prueba de estos particulares correspondía a la parte demandada y no lo ha hecho de forma objetiva y clara ( art. 217 LEC (EDL 2000/77463)).

Asimismo, ha de recordarse, como hace el Tribunal Supremo en su sentencia de pleno de 8 de junio de 2017, que la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo , pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual a la que anteriormente se ha hecho referencia, ya que el momento del otorgamiento de la escritura de préstamo no es el adecuado como para conformar su voluntad, con pleno conocimiento de causa y libremente, más aún, como indica el Tribunal Supremo, cuando dicho contrato de préstamo condiciona la adquisición de una vivienda.

Por ello, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 la declaración notarial no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha de suscribir.

En el presente caso, la realidad es que no consta que se advirtiera claramente a la parte prestataria, con carácter previo a la suscripción del préstamo, de la existencia de la cláusula suelo y de la transcendencia que la misma tendría para la vida del contrato, especialmente en lo que al interés variable se refiere y sin que conste, en modo alguno, la existencia de ningún otro folleto o documento que contuviera información precontractual clara y meridiana y adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo o que, en cualquier caso, le hubiera sido explicada.

Se hace preciso que en la referida información previa a la celebración del contrato se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, lo que no consta en este supuesto.

Ya ha puesto de manifiesto esta Sala en alguna ocasión que han de aportarse en la fase precontractual los datos precisos para poder tomar una decisión suficientemente razonada y consciente, plenamente informada, y permitir optar por uno u otro tipo de préstamo, cosa que en el supuesto de "litis" no consta.

Por tanto, se puede afirmar que no se superaría este primer nivel de inclusión, atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013, pues concurren casi todos los indicados, aun no siendo necesario como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 "constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo".

En resumen, ha de concluirse que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, pues no se determina un reparto real ni equilibrado para ambas partes del riesgo de la variación del tipo de interés, habiéndose pactado un interés variable de forma ilusoria, siendo lo pactado un interés fijo para el consumidor desde el inicio del contrato, solo variable solo al alza, en beneficio del banco, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

Así, la cláusula en cuestión sería nula, teniéndose por no puesta.

QUINTO.-En cuanto a la prescripción de la acción de restitución, como sin duda conocen las partes, el TJUE dando respuesta a una cuestión prejudicial dictó la Sentencia de 25 de enero de 2024 donde viene a destacar que el consumidor, además de conocer sus derechos, debe tener tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos frente a cláusulas de carácter abusivo.

Hay que tener en cuenta que el cómputo del plazo establecido en el art. 1964 CC ( EDL 1889/1) debe realizarse desde el momento en el que el consumidor tiene conocimiento del carácter abusivo de la cláusula y de sus consecuencias jurídicas, sin que la existencia de jurisprudencia consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituya prueba de que se cumple el requisito señalado, tal y como ha declarado la reciente sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024, resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas en asuntos acumulados C-910/21 y C-813/21, y en este caso, no se prueba el momento en el que el prestatario tuvo conocimiento de estos extremos, por lo que no puede considerarse que en el momento de ejercitarse la acción, estuviera prescrita.

En el mismo sentido se pronuncia la STJUE de 25 de abril de 2024, resolución que daba respuesta a tres cuestiones prejudiciales planteadas por el TS, a saber:

1. "¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la [Directiva 93/13] en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2) Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción [de la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de una cláusula abusiva] la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios [derivados de la anulación de tal cláusula] ( sentencias de 23 de enero de 2019)?

3) Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción [de la acción de restitución delas cantidades pagadas en virtud de una cláusula abusiva] la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, [la sentencia de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C698/18 y C699/18, EU:C:2020:537,] o [la sentencia de 16 de julio de 2020,Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19, EU:C:2020:578], que confirma la anterior[)]?».

En relación a la primera de ellas el TJUE manifiesta que el conocimiento real por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula se produce en el momento en el que hay una Sentencia que declara su nulidad ("En efecto, en ese momento, al tratarse de una resolución judicial que tiene fuerza de cosa juzgada y como destinatario al consumidor afectado, se pone a este en condiciones de saber que la cláusula en cuestión es abusiva y de apreciar por sí mismo la oportunidad de ejercer una acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula en el plazo prescrito en el Derecho nacional o, si el Derecho procesal nacional así lo prevé, la resolución judicial firme relativa a la nulidad de la cláusula abusiva permite que el juez estime la acción de restitución corolario de esa nulidad").

Pero ello sin perjuicio de que el profesional (en este caso el banco) pruebe que el consumidor "tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula" ya que la directiva 93/13 no se opone a esta circunstancia. Por ello el TJUE considera que el principio de seguridad jurídica no se ve afectado.

Respecto de la segunda cuestión prejudicial, el TJUE determina que no se puede exigir a un consumidor que se mantenga informado motu propio de la jurisprudencia del TS (cuando no hay obligación de información por parte de las entidades bancarias) y que además el hecho de que haya sentencias del TS que anulen cláusulas de gastos no determina que la del consumidor sea nula sino que debe pasar por un proceso judicial. Y así afirma: "De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas".

Es por ello que el cómputo de la acción de restitución no puede comenzar en el momento en que se establece la jurisprudencia del Tribunal supremo nacional.

Finalmente, y respecto de la tercera cuestión prejudicial, el TJUE contesta de forma negativa: "De lo anterior resulta que un consumidor, aun en el caso de que el procedimiento principal lo afecte directamente, no puede deducir de tal resolución del Tribunal de Justicia certeza alguna sobre el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato que haya celebrado con un profesional, de suerte que las sentencias del Tribunal de Justicia que cita el tribunal remitente no pueden considerarse fuente de información, para el consumidor medio, sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual específica".

Así, y habiéndose declarado la nulidad de la cláusula en la presente resolución, no se puede concluir sino que la acción de restitución no habría prescrito, debiendo así la parte demandada ser condenada a que devuelva a la demandante la cantidad cobrada de más por la aplicación de la referida cláusula desde el inicio del contrato y hasta su cancelación, más intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, cantidad ésta que se determinará en ejecución de Sentencia.

SEXTO.-Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no se imponen las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC, en su anterior redacción-, y respecto a las costas de instancia, como quiera que la demanda debió de estimarse íntegramente, éstas deben de ser impuestas a la demandada.

SÉPTIMO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, se acuerda la DEVOLUCIÓN del depósito constituido por la parte para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la acción interpuesta al apreciar la falta de legitimación pasiva de la demandada.

La acción ejercitada pretendía la declaración de nulidad de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario firmado el 17 de agosto de 2004 entre la parte demandante y Banco Pastor, S.A. y por la que se establecía una limitación a la variación del tipo de interés, reclamando la parte demandante las cantidades cobradas de más por la aplicación de la referida cláusula, más intereses legales, cantidad que se debería de determinar en ejecución de sentencia.

La falta de legitimación apreciada vendría determinada por el hecho de que el préstamo fue cancelado el día 31 de agosto de 2015, fecha ésta que sería anterior a la fecha de 7 de junio de 2017, en la que se acordó la resolución del Banco Popular y la compra del mismo por el Banco Santander.

Contra la referida Sentencia se alza la demandante alegando en primer lugar que se habría aplicado erróneamente el art. 10 de la LEC, y es que el Banco Santander tendría legitimación para soportar la acción.

En segundo lugar entendía que la cláusula suelo era abusiva, y por ende se oponía a la imposición de costas de la instancia, y es que la demanda debió de ser estimada íntegramente.

SEGUNDO.-Centrado así el debate, hemos de partir de que nos encontramos con un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha de 17 de agosto de 2004 con el Banco Pastor S.A., contrato que se encontraba extinguido al momento de la interposición de la demanda, y es que fue cancelado el 31 de agosto de 2015.

Al respecto de al falta de legitimación apreciada en la instancia, se debe de partir de dos premisas; la primera, no puesta en duda en la instancia, de que el Banco Popular asumió los derechos y obligaciones del Banco Pastor al haber adquirido el primero al segundo en el año 2012.

La segunda, de que la consumación o extinción del contrato firmado no impide que el prestatario pueda interponer una demanda para obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por aplicación de cláusulas abusivas, y ello conforme a lo declarado por el TS en sentencia del Pleno de la Sala 1ª núm. 662/2.019, de 12 de diciembre.

Dicho lo anterior, es cierto que la sentencia del TJUE de 5/05/2022 ha venido a poner coto a las reclamaciones de los accionistas que eran del Banco Popular así como a cualquier medio restitutorio o indemnizatorio con el fin de preservar el principio de efectividad del sistema financiero europeo. Pero ello nada tiene que ver con lo que se reclama en la presente litis, ya que el art. 38 de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo de 15 de mayo (EDL 2014/84276) establece: "los terceros cuyos activos, derechos o pasivos no sean objeto de transmisión no podrán reclamar derecho alguno respecto a los activos, derechos o pasivos transmitidos" pero es que en el presente caso, no se trata de accionistas ni terceros, ni acreedores, sino de un consumidor que reclama respecto de un contrato de hipoteca del que se solicita la nulidad de una cláusula del contrato por abusiva, por lo que no estamos ante clientes perjudicados por la adquisición de algún producto financiero o de accionistas, sino de un consumidor que reclama del Banco heredero con el que contrató, banco que adquirió tanto activos como pasivos, y responsabilidades respecto de los consumidores de la entidad adquirida. En el mismo sentido la AP de Murcia en St de 19 de diciembre de 2023.

Igualmente es cierto que el día 7 de junio de 2017 (antes de la interposición de la demanda y con posterioridad a la cancelación del préstamo hipotecario), el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria informó que la Comisión Rectora había procedido a la venta de Banco Popular a Banco Santander por 1 Euro tras la decisión adoptada por la autoridad europea de resolución competente -es decir, la JUR-, tras ser declarado Banco Popular inviable. Todo ello, de conformidad con el Reglamento (UE) 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 y la Ley 11/2015, de 18 de junio ( EDL 2015/97422), de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Dicha operación era ejecutiva de forma inmediata y Banco Santander se convirtió en propietario del 100% del capital de Banco Popular desde la firma del acuerdo el 7 de junio de 2017, con la conformidad del Banco de España. Por lo tanto, Banco Santander, en cuanto que sucesor universal de Banco Popular (y este a su vez de Banco Pastor), deviene responsable de las obligaciones que tuviera el Banco Popular frente a terceros, puesto que las transformaciones estructurales de las sociedades, a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra ( SAP Madrid de 8 de septiembre de 2022).

Además, con alusión a lo declarado por el TJUE en sentencia de 5 de marzo de 2.015 (asunto C-343/13) (EDJ 2015/16239), hemos de recordar que una fusión por absorción implica "ipso iure" la transmisión universal del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente ( SAP Córdoba de 12 de julio de 2023).

Así, se debe de concluir que con la adquisición del Banco Popular por el Banco Santander, éste sucedió a aquél en todos sus derechos y obligaciones, y es por ello que el motivo del recurso debe prosperar, y es que la demandada tiene legitimación para soportar la acción ejercitada en su contra.

En el mismo sentido nos hemos pronunciado, entre otras, en Sts de 25 de septiembre de 2023 o de 15 de abril de 2024, e igualmente la Ap de Córdoba el 12 de Julio de 2023, o Navarra el 24 de octubre de 2025, por citar algunas.

TERCERO.-Estimado el primer motivo del recurso, se debe de entrar a conocer sobre lo solicitado en la instancia, esto es, nulidad de la cláusula suelo y devolución de cantidades cobradas de más por la aplicación de la referida cláusula, sosteniendo la parte demandada que la cláusula era válida y que en cualquier caso la acción para exigir la restitución de cantidades habría prescrito.

En cuanto a la cláusula suelo, en el contrato se establecía que el interés, habiéndose pactado un interés variable, no podría ser inferior al 2,25% nominal anual ni superior al 9,75%.

Pues bien, se ha de partir a la hora de resolver la cuestión planteada de la ya antigua STS de Pleno de 9-5-13, la cual (a partir del parágrafo 148), interpretando el art. 3.2 de la Directiva 93/13 (al que hay que acudir dado que el art. 1 de la LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de una condición general a una de las partes), declara que "(s)e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión", en el sentido de que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato.

Tampoco se exige que se incorpore a todos los contratos, ni una conducta activa del consumidor tendente a evitar esa cláusula. Y que no debe confundirse "imposición del contenido" del contrato con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar". Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un "cliente cautivo" por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con "sus" bancos que minoran su capacidad real de elección.

En forma más contundente y exigente aun se pronuncia la reciente STS, Pleno de 22-4-15, al declarar que "Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado, ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.".

También la STS de 29-4-15, aplicando tal doctrina, razona que debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno - art. 82.2 TRLGCU- traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE, que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de la carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio "plenamente" («el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba»).

Además, como se recordaba en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo, «esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que "(s)i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba"».

La jurisprudencia del TJUE, al interpretar la citada Directiva comunitaria, ha recordado recientemente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, incluso en el caso de las dictadas por dicho tribunal cuando tenía otra denominación, STJUE) de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado, ha declarado en su apartado 19: «Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual. Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba».

Otro tanto puede decirse de la jurisprudencia de esta Sala. En la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, no solo se reafirmó que la carga del carácter negociado de una cláusula contractual empleada en los contratos concertados entre profesionales o empresarios y consumidores corresponde a aquellos por establecerlo tanto la Directiva como el TRLCU, sino que en su apartado 164 se afirmaba lo siguiente «Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva».

CUARTO.-A la luz de la doctrina expuesta no se puede decir que la apelante haya justificado cumplidamente la existencia de una real negociación como le competía según la doctrina expuesta.

Así, es claro que las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato), y es así que se ha de concluir que la cláusula analizada no supera el doble control de inclusión y transparencia.

Por un lado, no se acredita que se proporcionara la suficiente información para que la demandante tuviera el conocimiento preciso de la significación económica que para la misma tenía la limitación en el precio del contrato, no constando en autos la simulación los posibles escenarios según se produjeran subidas o bajadas del Euribor, ni la entrega de folleto alguno o de la minuta con carácter previo a la firma de la escritura, de modo que se ha de concluir que existió una total falta de información y transparencia adecuada por más que la cláusula fuese leída por el Sr. Notario, que como declara la STS de 8-9-14 no puede suplir aquella.

En definitiva, como recuerda la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso y esta exigencia no puede reducirse únicamente al carácter meramente comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical.

Por tanto, se pone de manifiesto que se requiere una información de naturaleza precontractual que llegue al conocimiento del prestatario la existencia de la referida cláusula suelo y su alcance económico y jurídico, información que en este caso no existió por cuanto a la fecha de concesión del préstamo la normativa bancaria sobre transparencia se encontraba contenida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, conforme a la cual existía la obligación de entregar al prestatario el folleto informativo y la oferta vinculante como información precontractual, cosa que en este supuesto no consta se llevará a efecto, sin que dicho deber se entienda cumplido por la mera referencia que el Notario hace en la escritura, pues no resulta acreditado que le fuera entregado y explicado con carácter previo a la firma de aquélla por la demandada.

La prueba de estos particulares correspondía a la parte demandada y no lo ha hecho de forma objetiva y clara ( art. 217 LEC (EDL 2000/77463)).

Asimismo, ha de recordarse, como hace el Tribunal Supremo en su sentencia de pleno de 8 de junio de 2017, que la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo , pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual a la que anteriormente se ha hecho referencia, ya que el momento del otorgamiento de la escritura de préstamo no es el adecuado como para conformar su voluntad, con pleno conocimiento de causa y libremente, más aún, como indica el Tribunal Supremo, cuando dicho contrato de préstamo condiciona la adquisición de una vivienda.

Por ello, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 la declaración notarial no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha de suscribir.

En el presente caso, la realidad es que no consta que se advirtiera claramente a la parte prestataria, con carácter previo a la suscripción del préstamo, de la existencia de la cláusula suelo y de la transcendencia que la misma tendría para la vida del contrato, especialmente en lo que al interés variable se refiere y sin que conste, en modo alguno, la existencia de ningún otro folleto o documento que contuviera información precontractual clara y meridiana y adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo o que, en cualquier caso, le hubiera sido explicada.

Se hace preciso que en la referida información previa a la celebración del contrato se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, lo que no consta en este supuesto.

Ya ha puesto de manifiesto esta Sala en alguna ocasión que han de aportarse en la fase precontractual los datos precisos para poder tomar una decisión suficientemente razonada y consciente, plenamente informada, y permitir optar por uno u otro tipo de préstamo, cosa que en el supuesto de "litis" no consta.

Por tanto, se puede afirmar que no se superaría este primer nivel de inclusión, atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013, pues concurren casi todos los indicados, aun no siendo necesario como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 "constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo".

En resumen, ha de concluirse que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, pues no se determina un reparto real ni equilibrado para ambas partes del riesgo de la variación del tipo de interés, habiéndose pactado un interés variable de forma ilusoria, siendo lo pactado un interés fijo para el consumidor desde el inicio del contrato, solo variable solo al alza, en beneficio del banco, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

Así, la cláusula en cuestión sería nula, teniéndose por no puesta.

QUINTO.-En cuanto a la prescripción de la acción de restitución, como sin duda conocen las partes, el TJUE dando respuesta a una cuestión prejudicial dictó la Sentencia de 25 de enero de 2024 donde viene a destacar que el consumidor, además de conocer sus derechos, debe tener tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos frente a cláusulas de carácter abusivo.

Hay que tener en cuenta que el cómputo del plazo establecido en el art. 1964 CC ( EDL 1889/1) debe realizarse desde el momento en el que el consumidor tiene conocimiento del carácter abusivo de la cláusula y de sus consecuencias jurídicas, sin que la existencia de jurisprudencia consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituya prueba de que se cumple el requisito señalado, tal y como ha declarado la reciente sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024, resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas en asuntos acumulados C-910/21 y C-813/21, y en este caso, no se prueba el momento en el que el prestatario tuvo conocimiento de estos extremos, por lo que no puede considerarse que en el momento de ejercitarse la acción, estuviera prescrita.

En el mismo sentido se pronuncia la STJUE de 25 de abril de 2024, resolución que daba respuesta a tres cuestiones prejudiciales planteadas por el TS, a saber:

1. "¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la [Directiva 93/13] en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2) Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción [de la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de una cláusula abusiva] la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios [derivados de la anulación de tal cláusula] ( sentencias de 23 de enero de 2019)?

3) Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción [de la acción de restitución delas cantidades pagadas en virtud de una cláusula abusiva] la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, [la sentencia de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C698/18 y C699/18, EU:C:2020:537,] o [la sentencia de 16 de julio de 2020,Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19, EU:C:2020:578], que confirma la anterior[)]?».

En relación a la primera de ellas el TJUE manifiesta que el conocimiento real por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula se produce en el momento en el que hay una Sentencia que declara su nulidad ("En efecto, en ese momento, al tratarse de una resolución judicial que tiene fuerza de cosa juzgada y como destinatario al consumidor afectado, se pone a este en condiciones de saber que la cláusula en cuestión es abusiva y de apreciar por sí mismo la oportunidad de ejercer una acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula en el plazo prescrito en el Derecho nacional o, si el Derecho procesal nacional así lo prevé, la resolución judicial firme relativa a la nulidad de la cláusula abusiva permite que el juez estime la acción de restitución corolario de esa nulidad").

Pero ello sin perjuicio de que el profesional (en este caso el banco) pruebe que el consumidor "tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula" ya que la directiva 93/13 no se opone a esta circunstancia. Por ello el TJUE considera que el principio de seguridad jurídica no se ve afectado.

Respecto de la segunda cuestión prejudicial, el TJUE determina que no se puede exigir a un consumidor que se mantenga informado motu propio de la jurisprudencia del TS (cuando no hay obligación de información por parte de las entidades bancarias) y que además el hecho de que haya sentencias del TS que anulen cláusulas de gastos no determina que la del consumidor sea nula sino que debe pasar por un proceso judicial. Y así afirma: "De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas".

Es por ello que el cómputo de la acción de restitución no puede comenzar en el momento en que se establece la jurisprudencia del Tribunal supremo nacional.

Finalmente, y respecto de la tercera cuestión prejudicial, el TJUE contesta de forma negativa: "De lo anterior resulta que un consumidor, aun en el caso de que el procedimiento principal lo afecte directamente, no puede deducir de tal resolución del Tribunal de Justicia certeza alguna sobre el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato que haya celebrado con un profesional, de suerte que las sentencias del Tribunal de Justicia que cita el tribunal remitente no pueden considerarse fuente de información, para el consumidor medio, sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual específica".

Así, y habiéndose declarado la nulidad de la cláusula en la presente resolución, no se puede concluir sino que la acción de restitución no habría prescrito, debiendo así la parte demandada ser condenada a que devuelva a la demandante la cantidad cobrada de más por la aplicación de la referida cláusula desde el inicio del contrato y hasta su cancelación, más intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, cantidad ésta que se determinará en ejecución de Sentencia.

SEXTO.-Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no se imponen las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC, en su anterior redacción-, y respecto a las costas de instancia, como quiera que la demanda debió de estimarse íntegramente, éstas deben de ser impuestas a la demandada.

SÉPTIMO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, se acuerda la DEVOLUCIÓN del depósito constituido por la parte para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la acción interpuesta al apreciar la falta de legitimación pasiva de la demandada.

La acción ejercitada pretendía la declaración de nulidad de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario firmado el 17 de agosto de 2004 entre la parte demandante y Banco Pastor, S.A. y por la que se establecía una limitación a la variación del tipo de interés, reclamando la parte demandante las cantidades cobradas de más por la aplicación de la referida cláusula, más intereses legales, cantidad que se debería de determinar en ejecución de sentencia.

La falta de legitimación apreciada vendría determinada por el hecho de que el préstamo fue cancelado el día 31 de agosto de 2015, fecha ésta que sería anterior a la fecha de 7 de junio de 2017, en la que se acordó la resolución del Banco Popular y la compra del mismo por el Banco Santander.

Contra la referida Sentencia se alza la demandante alegando en primer lugar que se habría aplicado erróneamente el art. 10 de la LEC, y es que el Banco Santander tendría legitimación para soportar la acción.

En segundo lugar entendía que la cláusula suelo era abusiva, y por ende se oponía a la imposición de costas de la instancia, y es que la demanda debió de ser estimada íntegramente.

SEGUNDO.-Centrado así el debate, hemos de partir de que nos encontramos con un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha de 17 de agosto de 2004 con el Banco Pastor S.A., contrato que se encontraba extinguido al momento de la interposición de la demanda, y es que fue cancelado el 31 de agosto de 2015.

Al respecto de al falta de legitimación apreciada en la instancia, se debe de partir de dos premisas; la primera, no puesta en duda en la instancia, de que el Banco Popular asumió los derechos y obligaciones del Banco Pastor al haber adquirido el primero al segundo en el año 2012.

La segunda, de que la consumación o extinción del contrato firmado no impide que el prestatario pueda interponer una demanda para obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por aplicación de cláusulas abusivas, y ello conforme a lo declarado por el TS en sentencia del Pleno de la Sala 1ª núm. 662/2.019, de 12 de diciembre.

Dicho lo anterior, es cierto que la sentencia del TJUE de 5/05/2022 ha venido a poner coto a las reclamaciones de los accionistas que eran del Banco Popular así como a cualquier medio restitutorio o indemnizatorio con el fin de preservar el principio de efectividad del sistema financiero europeo. Pero ello nada tiene que ver con lo que se reclama en la presente litis, ya que el art. 38 de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo de 15 de mayo (EDL 2014/84276) establece: "los terceros cuyos activos, derechos o pasivos no sean objeto de transmisión no podrán reclamar derecho alguno respecto a los activos, derechos o pasivos transmitidos" pero es que en el presente caso, no se trata de accionistas ni terceros, ni acreedores, sino de un consumidor que reclama respecto de un contrato de hipoteca del que se solicita la nulidad de una cláusula del contrato por abusiva, por lo que no estamos ante clientes perjudicados por la adquisición de algún producto financiero o de accionistas, sino de un consumidor que reclama del Banco heredero con el que contrató, banco que adquirió tanto activos como pasivos, y responsabilidades respecto de los consumidores de la entidad adquirida. En el mismo sentido la AP de Murcia en St de 19 de diciembre de 2023.

Igualmente es cierto que el día 7 de junio de 2017 (antes de la interposición de la demanda y con posterioridad a la cancelación del préstamo hipotecario), el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria informó que la Comisión Rectora había procedido a la venta de Banco Popular a Banco Santander por 1 Euro tras la decisión adoptada por la autoridad europea de resolución competente -es decir, la JUR-, tras ser declarado Banco Popular inviable. Todo ello, de conformidad con el Reglamento (UE) 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 y la Ley 11/2015, de 18 de junio ( EDL 2015/97422), de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Dicha operación era ejecutiva de forma inmediata y Banco Santander se convirtió en propietario del 100% del capital de Banco Popular desde la firma del acuerdo el 7 de junio de 2017, con la conformidad del Banco de España. Por lo tanto, Banco Santander, en cuanto que sucesor universal de Banco Popular (y este a su vez de Banco Pastor), deviene responsable de las obligaciones que tuviera el Banco Popular frente a terceros, puesto que las transformaciones estructurales de las sociedades, a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra ( SAP Madrid de 8 de septiembre de 2022).

Además, con alusión a lo declarado por el TJUE en sentencia de 5 de marzo de 2.015 (asunto C-343/13) (EDJ 2015/16239), hemos de recordar que una fusión por absorción implica "ipso iure" la transmisión universal del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente ( SAP Córdoba de 12 de julio de 2023).

Así, se debe de concluir que con la adquisición del Banco Popular por el Banco Santander, éste sucedió a aquél en todos sus derechos y obligaciones, y es por ello que el motivo del recurso debe prosperar, y es que la demandada tiene legitimación para soportar la acción ejercitada en su contra.

En el mismo sentido nos hemos pronunciado, entre otras, en Sts de 25 de septiembre de 2023 o de 15 de abril de 2024, e igualmente la Ap de Córdoba el 12 de Julio de 2023, o Navarra el 24 de octubre de 2025, por citar algunas.

TERCERO.-Estimado el primer motivo del recurso, se debe de entrar a conocer sobre lo solicitado en la instancia, esto es, nulidad de la cláusula suelo y devolución de cantidades cobradas de más por la aplicación de la referida cláusula, sosteniendo la parte demandada que la cláusula era válida y que en cualquier caso la acción para exigir la restitución de cantidades habría prescrito.

En cuanto a la cláusula suelo, en el contrato se establecía que el interés, habiéndose pactado un interés variable, no podría ser inferior al 2,25% nominal anual ni superior al 9,75%.

Pues bien, se ha de partir a la hora de resolver la cuestión planteada de la ya antigua STS de Pleno de 9-5-13, la cual (a partir del parágrafo 148), interpretando el art. 3.2 de la Directiva 93/13 (al que hay que acudir dado que el art. 1 de la LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de una condición general a una de las partes), declara que "(s)e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión", en el sentido de que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato.

Tampoco se exige que se incorpore a todos los contratos, ni una conducta activa del consumidor tendente a evitar esa cláusula. Y que no debe confundirse "imposición del contenido" del contrato con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar". Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un "cliente cautivo" por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con "sus" bancos que minoran su capacidad real de elección.

En forma más contundente y exigente aun se pronuncia la reciente STS, Pleno de 22-4-15, al declarar que "Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado, ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.".

También la STS de 29-4-15, aplicando tal doctrina, razona que debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno - art. 82.2 TRLGCU- traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE, que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de la carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio "plenamente" («el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba»).

Además, como se recordaba en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo, «esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que "(s)i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba"».

La jurisprudencia del TJUE, al interpretar la citada Directiva comunitaria, ha recordado recientemente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, incluso en el caso de las dictadas por dicho tribunal cuando tenía otra denominación, STJUE) de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado, ha declarado en su apartado 19: «Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual. Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba».

Otro tanto puede decirse de la jurisprudencia de esta Sala. En la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, no solo se reafirmó que la carga del carácter negociado de una cláusula contractual empleada en los contratos concertados entre profesionales o empresarios y consumidores corresponde a aquellos por establecerlo tanto la Directiva como el TRLCU, sino que en su apartado 164 se afirmaba lo siguiente «Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva».

CUARTO.-A la luz de la doctrina expuesta no se puede decir que la apelante haya justificado cumplidamente la existencia de una real negociación como le competía según la doctrina expuesta.

Así, es claro que las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato), y es así que se ha de concluir que la cláusula analizada no supera el doble control de inclusión y transparencia.

Por un lado, no se acredita que se proporcionara la suficiente información para que la demandante tuviera el conocimiento preciso de la significación económica que para la misma tenía la limitación en el precio del contrato, no constando en autos la simulación los posibles escenarios según se produjeran subidas o bajadas del Euribor, ni la entrega de folleto alguno o de la minuta con carácter previo a la firma de la escritura, de modo que se ha de concluir que existió una total falta de información y transparencia adecuada por más que la cláusula fuese leída por el Sr. Notario, que como declara la STS de 8-9-14 no puede suplir aquella.

En definitiva, como recuerda la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso y esta exigencia no puede reducirse únicamente al carácter meramente comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical.

Por tanto, se pone de manifiesto que se requiere una información de naturaleza precontractual que llegue al conocimiento del prestatario la existencia de la referida cláusula suelo y su alcance económico y jurídico, información que en este caso no existió por cuanto a la fecha de concesión del préstamo la normativa bancaria sobre transparencia se encontraba contenida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, conforme a la cual existía la obligación de entregar al prestatario el folleto informativo y la oferta vinculante como información precontractual, cosa que en este supuesto no consta se llevará a efecto, sin que dicho deber se entienda cumplido por la mera referencia que el Notario hace en la escritura, pues no resulta acreditado que le fuera entregado y explicado con carácter previo a la firma de aquélla por la demandada.

La prueba de estos particulares correspondía a la parte demandada y no lo ha hecho de forma objetiva y clara ( art. 217 LEC (EDL 2000/77463)).

Asimismo, ha de recordarse, como hace el Tribunal Supremo en su sentencia de pleno de 8 de junio de 2017, que la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo , pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual a la que anteriormente se ha hecho referencia, ya que el momento del otorgamiento de la escritura de préstamo no es el adecuado como para conformar su voluntad, con pleno conocimiento de causa y libremente, más aún, como indica el Tribunal Supremo, cuando dicho contrato de préstamo condiciona la adquisición de una vivienda.

Por ello, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 la declaración notarial no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha de suscribir.

En el presente caso, la realidad es que no consta que se advirtiera claramente a la parte prestataria, con carácter previo a la suscripción del préstamo, de la existencia de la cláusula suelo y de la transcendencia que la misma tendría para la vida del contrato, especialmente en lo que al interés variable se refiere y sin que conste, en modo alguno, la existencia de ningún otro folleto o documento que contuviera información precontractual clara y meridiana y adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo o que, en cualquier caso, le hubiera sido explicada.

Se hace preciso que en la referida información previa a la celebración del contrato se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, lo que no consta en este supuesto.

Ya ha puesto de manifiesto esta Sala en alguna ocasión que han de aportarse en la fase precontractual los datos precisos para poder tomar una decisión suficientemente razonada y consciente, plenamente informada, y permitir optar por uno u otro tipo de préstamo, cosa que en el supuesto de "litis" no consta.

Por tanto, se puede afirmar que no se superaría este primer nivel de inclusión, atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013, pues concurren casi todos los indicados, aun no siendo necesario como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 "constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo".

En resumen, ha de concluirse que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, pues no se determina un reparto real ni equilibrado para ambas partes del riesgo de la variación del tipo de interés, habiéndose pactado un interés variable de forma ilusoria, siendo lo pactado un interés fijo para el consumidor desde el inicio del contrato, solo variable solo al alza, en beneficio del banco, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

Así, la cláusula en cuestión sería nula, teniéndose por no puesta.

QUINTO.-En cuanto a la prescripción de la acción de restitución, como sin duda conocen las partes, el TJUE dando respuesta a una cuestión prejudicial dictó la Sentencia de 25 de enero de 2024 donde viene a destacar que el consumidor, además de conocer sus derechos, debe tener tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos frente a cláusulas de carácter abusivo.

Hay que tener en cuenta que el cómputo del plazo establecido en el art. 1964 CC ( EDL 1889/1) debe realizarse desde el momento en el que el consumidor tiene conocimiento del carácter abusivo de la cláusula y de sus consecuencias jurídicas, sin que la existencia de jurisprudencia consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituya prueba de que se cumple el requisito señalado, tal y como ha declarado la reciente sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024, resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas en asuntos acumulados C-910/21 y C-813/21, y en este caso, no se prueba el momento en el que el prestatario tuvo conocimiento de estos extremos, por lo que no puede considerarse que en el momento de ejercitarse la acción, estuviera prescrita.

En el mismo sentido se pronuncia la STJUE de 25 de abril de 2024, resolución que daba respuesta a tres cuestiones prejudiciales planteadas por el TS, a saber:

1. "¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la [Directiva 93/13] en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2) Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción [de la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de una cláusula abusiva] la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios [derivados de la anulación de tal cláusula] ( sentencias de 23 de enero de 2019)?

3) Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción [de la acción de restitución delas cantidades pagadas en virtud de una cláusula abusiva] la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, [la sentencia de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C698/18 y C699/18, EU:C:2020:537,] o [la sentencia de 16 de julio de 2020,Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19, EU:C:2020:578], que confirma la anterior[)]?».

En relación a la primera de ellas el TJUE manifiesta que el conocimiento real por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula se produce en el momento en el que hay una Sentencia que declara su nulidad ("En efecto, en ese momento, al tratarse de una resolución judicial que tiene fuerza de cosa juzgada y como destinatario al consumidor afectado, se pone a este en condiciones de saber que la cláusula en cuestión es abusiva y de apreciar por sí mismo la oportunidad de ejercer una acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula en el plazo prescrito en el Derecho nacional o, si el Derecho procesal nacional así lo prevé, la resolución judicial firme relativa a la nulidad de la cláusula abusiva permite que el juez estime la acción de restitución corolario de esa nulidad").

Pero ello sin perjuicio de que el profesional (en este caso el banco) pruebe que el consumidor "tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula" ya que la directiva 93/13 no se opone a esta circunstancia. Por ello el TJUE considera que el principio de seguridad jurídica no se ve afectado.

Respecto de la segunda cuestión prejudicial, el TJUE determina que no se puede exigir a un consumidor que se mantenga informado motu propio de la jurisprudencia del TS (cuando no hay obligación de información por parte de las entidades bancarias) y que además el hecho de que haya sentencias del TS que anulen cláusulas de gastos no determina que la del consumidor sea nula sino que debe pasar por un proceso judicial. Y así afirma: "De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas".

Es por ello que el cómputo de la acción de restitución no puede comenzar en el momento en que se establece la jurisprudencia del Tribunal supremo nacional.

Finalmente, y respecto de la tercera cuestión prejudicial, el TJUE contesta de forma negativa: "De lo anterior resulta que un consumidor, aun en el caso de que el procedimiento principal lo afecte directamente, no puede deducir de tal resolución del Tribunal de Justicia certeza alguna sobre el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato que haya celebrado con un profesional, de suerte que las sentencias del Tribunal de Justicia que cita el tribunal remitente no pueden considerarse fuente de información, para el consumidor medio, sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual específica".

Así, y habiéndose declarado la nulidad de la cláusula en la presente resolución, no se puede concluir sino que la acción de restitución no habría prescrito, debiendo así la parte demandada ser condenada a que devuelva a la demandante la cantidad cobrada de más por la aplicación de la referida cláusula desde el inicio del contrato y hasta su cancelación, más intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, cantidad ésta que se determinará en ejecución de Sentencia.

SEXTO.-Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no se imponen las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC, en su anterior redacción-, y respecto a las costas de instancia, como quiera que la demanda debió de estimarse íntegramente, éstas deben de ser impuestas a la demandada.

SÉPTIMO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, se acuerda la DEVOLUCIÓN del depósito constituido por la parte para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.