Sentencia Civil 51/2026 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 1078/2025 de 22 de enero del 2026

PRIMERO. - Objeto del recurso.

La sentencia apelada declara la nulidad por abusiva de la comisión de apertura y clausula relativa a al pago de los intereses de demora, pactados en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 17 de diciembre del 2007, y condena al pago de las cantidades abonadas en su día, en aplicación de las cláusulas que la resolución declara nula.

La entidad demandada recurre la sentencia alegando:

--La prescripción de la acción de restitución.

-La validez de la Comisión de apertura.

SEGUNDO. - Prescripción de la acción restitutoria.

Existe hoy en día consenso en la jurisprudencia en que la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación por abusividad en la contratación con consumidores es imprescriptible, Se trata de una nulidad absoluta, de pleno de derecho ( STS 662/2019, de 12 de diciembre )y, por tanto, la acción no está sujeta a plazo de prescripción ni de caducidad.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la cuestión relativa a si cabe distinguir entre la acción declarativa de nulidad de la cláusula abusiva y la acción para lograr la devolución de las cantidades indebidamente pagadas por la aplicación de una cláusula abusiva; imprescriptible, la primera, y, sometida a plazo de prescripción, la segunda. Concretamente, afirma el TJUE que " el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. ( STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ).

Sobre el "dies a quo" del plazo de prescripción, el TJUE se ha pronunciado posteriormente señalando que no resulta acorde con la Directiva 93/13/CEE que el plazo se compute desde la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo ( STJUE de 10 de junio de 2021, C-776/19 y C-782/19), porque en dicho momento el consumidor podía ignorar todos los derechos que le reconoce la citada Directiva; ni tampoco, en la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto ( STJUE de 22 de abril de 2021, C-485/19 );ni tampoco considera acorde con la Directiva que el plazo de prescripción comience a correr a partir de la celebración del contrato, porque tal aplicación implica que el consumidor sólo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, lo que puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor, vulnerando el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica ( STJUE de 16 de julio de 2020 ,antes citada).

En esta línea, en la muy reciente sentencia del TJUE de fecha 25 de enero del 2024,, dictada en asuntos acumulados 810/2021 y 813/2021, resuelve:

"1).- Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

Si seguimos la teoría de la "actio nata" que subyace en el art. 1969 CC y 121-23.1 CCCat ,se concluye que es necesario que la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; además de que el acreedor conozca o debiera haber conocido, si hubiera actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar. Esta Sección ha defendido que el "dies a quo" solo puede fijarse con la fecha de declaración de nulidad del préstamo, pues es cuando el consumidor tiene cabal conocimiento del alcance de sus derechos, sin perjuicio de que, si las acciones de nulidad y restitutoria no se hubiesen ejercitado acumuladamente, la acción restitutoria entablada en un pleito posterior a la de nulidad ya habría comenzado su cómputo de prescripción con la declaración de nulidad en el primer procedimiento. Resulta expresiva del criterio de esta Sala, entre otras, la sentencia núm. 197/2023, de 28 de febrero ,con los términos siguientes:

"La declaración de nulidad de la cláusula resulta imprescindible para poder ejercitar la acción de restitución de las cantidades indebidamente pagadas. Si una cláusula general de la contratación es válida porque se cumplieron con los requisitos legales en su incorporación al contrato, es claro que no existiría acción para reclamar por los efectos provocados por la cláusula. No siempre es ilícita una clausula general de la contratación, pues pudo haber sido negociada debidamente y el prestatario a cambio de pagar una comisiónrecibió otras contraprestaciones o se justifica debidamente a que servicios a favor del prestatario se refiere la comisiónde apertura,de tal forma que el Tribunal Supremo entiende que si ello ha ocurrido la cláusula sería válida. Y ello ocurre con cualquier condición que se incorpore al contrato celebrado con un consumidor. Por lo tanto, si no se declara la nulidad de la cláusula no existe acción para revertir los efectos de esta. Y si la acción de nulidad es imprescriptible, también lo es la de reclamación de sus efectos, salvo que previamente se hubiera ejercitado la acción de nulidad sin la restitución de cantidades, en cuyo caso podría aceptarse que ésta estaría sometida a los plazos ordinarios de prescripción."

Por último, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremosiguiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha dictado sentencia 857/2024, de 14 de junio declarando que, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución será el de la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

En relación con la consideración de las reclamaciones masivas y su trascendencia mediática, como hecho notorio,que determine el dies a quo para el computo del plazo de prescripción, tal como se expone en la SAP, Civil sección 1 del 30 de abril de 2025 ( ROJ: SAP OU 396/2025 - ECLI:ES:APOU:2025:396 ) "La publicidad mediática de dichas resoluciones judiciales no puede calificarse como un hecho notorio (291.4º LEC) que estuviese exento de prueba;( .....)

? Tampoco cabe inferir de la difusión de tales sentencias y como una consecuencia necesaria, que en el caso concreto el demandante hubiera tenido conocimiento de tales resoluciones y hubiera podido conocer, cabalmente, su alcance jurídico. La prueba de conocimiento a que se refiere la SJUE de 25 de abril de 2024, no es la del general conocimiento que hipotéticamente pudiera haber tenido el consumidor a través de publicaciones de prensa, sino que ha de entenderse referida al conocimiento producido en el ámbito de la concreta relación contractual mantenida entre el consumidor y la entidad bancaria en cada caso"

Procede en consecuencia la desestimación del recurso en cuanto no consta que la actora tuviera conocimiento previo a la reclamación presentada.

TERCERO: - Respecto a la comisión de apertura

Nuestro ordenamiento jurídico contempla la comisión de apertura en la circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela; la orden ministerial de 5 de mayo de 1994,(sustituida por Orden EHA de 28 de octubre de 2011; en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito entre otras normas, y en la Ley 5/2019 de Crédito Inmobiliario.

Para la determinación de su abusividad, es imprescindible hacer mención a las más recientes resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo, asi, la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 29 de mayo del 2023 ,concluye , en aplicación de la doctrina fijada por la STJUE antes referida , que se procederá al examen en cada caso; expone que, se resuelve conforme a la normativa bancaria que regía a la fecha de aquel contrato, Orden de 5 de mayo de 1994, sobre la transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; La comisión debía ser única, comprensiva de todos los gastos, devengarse de una sola vez y su importe habrá de estar especificado en el clausula.

Para el entendimiento por el consumidor del contenido y naturaleza de la cláusula y sobre la base legal antes indicada, la interpretación es clara de una lectura de la cláusula; por último, se hace referencia a la ausencia de solapamiento de comisiones.

Por último, y respecto a la proporcionalidad, se fijan los límites de la misma en un coste entre el 0,25 y el 1,50 % del capital.

Esta reciente sentencia de nuestro Tribunal Supremo recoge así las pautas señaladas por la STJUE , y parte de que no hay una solución única, sobre la invalidez o validez de la cláusula, en cuanto dependerá del examen a efectuar en cada concreto supuesto; Así, en referencia a la STJUE y respecto a los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la Comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias económicas , como requisito previo de transparencia, para su licitud, refiere que se habrá de :

(i)Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

Añade que, a fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i)A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura,el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura,pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]Incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura,así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

Y recuerda que a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i)Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de aperturaen un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Las más recientes sentencias del Tribunal supremo resuelven en el siguiente sentido:

STS, Civil sección 1 del 17 de junio de 2025 ( ROJ:STS 2618/2025 - ECLI:ES:TS:2025:2618 )"en ambas sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025se indica expresa y terminantemente que la jurisprudencia española (la que emana de esta sala) en materia de comisión de aperturaes plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril ,sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Por lo que damos por reproducido, a todos los efectos, lo expresado en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo .

5.- Consideramos que la posterior STJUE de 5 de junio de 2025, C-280/24 , no desvirtúa lo anterior por varias razones: (i) se refiere a un contrato de crédito al consumo y no a un contrato de préstamo hipotecario; (ii) analiza cláusulas relativas a la formalización del préstamo y gastos administrativos de mayor amplitud que lo que en el Derecho español se entiende por comisión de apertura;(iii) de hecho, pese a ser la misma Sala del Tribunal (la octava) y el mismo ponente (Sr. Rodin) quienes han dictado las dos sentencias de 30 de abril pasado y la de 5 de junio, esta última ni siquiera menciona las de abril.

(....)

1.-En el caso que nos ocupa, respecto a la información relacionada con la normativa nacional, los requisitos de transparencia de la comisión de aperturaque exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura»;(iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

2.-La cláusula (transcrita literalmente, incluso en cuanto a su presentación y tipografía en el primer fundamento de derecho) es clara y comprensible, incluso con el añadido de estar resaltada en letra negrita y mayúsculas.

En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura,sobre la citada base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están destacados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial, tal y como se efectuó. Y en cuanto a lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

3.-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.

4.- En cuanto a la proporcionalidad, ya hemos visto que el TJUE no pone reparos a que consista en un porcentaje y el del 0,50% del capital estaba dentro de los parámetros estadísticos para comisiones de apertura en operaciones similares en esas mismas fechas.

5.-De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de aperturafue transparente y no abusiva.

La STS, Civil sección 1 del 17 de junio de 2025 ( ROJ:STS 2619/2025 - ECLI:ES:TS:2025:2619 ) en relación con la comisión de apertura que contempla, llama la atención sobre la concurrencia de determinados requisitos, asi," A juicio de la sala, la cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la normativa bancaria vigente en la fecha de celebración del préstamo (Orden de 5 de mayo de 1994), puesto que (i) la comisión comprende todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo; (ii) se trata de una comisión única, denominada expresamente como «apertura»; (iii) se devenga de una sola vez; y (iv) su importe, forma y fecha de liquidación aparecen identificados en la propia cláusula."

En cuanto al parámetro de proporcionalidad sostiene que 5.- " teniendo en cuenta que, según las estadísticas del coste medio de las comisiones de apertura publicadas por el Banco de España, el porcentaje oscila entre el 0,25% y el 1,50%, con unos mínimos destinados a garantizar el pago de las gestiones o servicios orientados a valorar la procedencia de la operación, una comisión del 1% del principal se encuentra dentro de la horquilla media y no puede considerarse como desproporcionada, como resulta de la jurisprudencia del Tribunal Justicia, que no ha formulado reparos a ratios similares"

CUARTO: De la comisión de apertura en el caso que nos ocupa.

La escritura de cuenta de crédito con garantía hipotecaria, que se adjunta a la demanda como documento número, se redacta en los siguientes términos:

La cuantia a que hace referencia el anexo es la siguiente:

La comisión de apertura supera la proporcionalidad a que hacen referencia las resoluciones antes citadas.

No se prevé un único pago, sino fraccionado, siendo los que se efectúan en las sucesivas disposiciones reiteración del mismo concepto.

Por lo expuesto la resolución será asimismo confirmada en este extremo, y procede declarar la nulidad de la comisión de apertura, por cuanto supera los parámetros referidos en las resoluciones de nuestro Tribunal Supremo, en cuanto no se prevé un solo pago y la cantidad que se fija es desproporcionada.

QUINTO:Costas

En cuanto a las costas de Instancia, será cargo de la entidad demandada, toda vez que la demanda es estimada, y en aplicación de lo dispuesto en el art.394 LEC ..

En cuanto a las costas causadas en esta alzada,de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la recurrente BBVA, e cuanto su recurso es desestimado.

PRIMERO. - Objeto del recurso.

La sentencia apelada declara la nulidad por abusiva de la comisión de apertura y clausula relativa a al pago de los intereses de demora, pactados en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 17 de diciembre del 2007, y condena al pago de las cantidades abonadas en su día, en aplicación de las cláusulas que la resolución declara nula.

La entidad demandada recurre la sentencia alegando:

--La prescripción de la acción de restitución.

-La validez de la Comisión de apertura.

SEGUNDO. - Prescripción de la acción restitutoria.

Existe hoy en día consenso en la jurisprudencia en que la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación por abusividad en la contratación con consumidores es imprescriptible, Se trata de una nulidad absoluta, de pleno de derecho ( STS 662/2019, de 12 de diciembre )y, por tanto, la acción no está sujeta a plazo de prescripción ni de caducidad.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la cuestión relativa a si cabe distinguir entre la acción declarativa de nulidad de la cláusula abusiva y la acción para lograr la devolución de las cantidades indebidamente pagadas por la aplicación de una cláusula abusiva; imprescriptible, la primera, y, sometida a plazo de prescripción, la segunda. Concretamente, afirma el TJUE que " el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. ( STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ).

Sobre el "dies a quo" del plazo de prescripción, el TJUE se ha pronunciado posteriormente señalando que no resulta acorde con la Directiva 93/13/CEE que el plazo se compute desde la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo ( STJUE de 10 de junio de 2021, C-776/19 y C-782/19), porque en dicho momento el consumidor podía ignorar todos los derechos que le reconoce la citada Directiva; ni tampoco, en la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto ( STJUE de 22 de abril de 2021, C-485/19 );ni tampoco considera acorde con la Directiva que el plazo de prescripción comience a correr a partir de la celebración del contrato, porque tal aplicación implica que el consumidor sólo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, lo que puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor, vulnerando el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica ( STJUE de 16 de julio de 2020 ,antes citada).

En esta línea, en la muy reciente sentencia del TJUE de fecha 25 de enero del 2024,, dictada en asuntos acumulados 810/2021 y 813/2021, resuelve:

"1).- Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

Si seguimos la teoría de la "actio nata" que subyace en el art. 1969 CC y 121-23.1 CCCat ,se concluye que es necesario que la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; además de que el acreedor conozca o debiera haber conocido, si hubiera actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar. Esta Sección ha defendido que el "dies a quo" solo puede fijarse con la fecha de declaración de nulidad del préstamo, pues es cuando el consumidor tiene cabal conocimiento del alcance de sus derechos, sin perjuicio de que, si las acciones de nulidad y restitutoria no se hubiesen ejercitado acumuladamente, la acción restitutoria entablada en un pleito posterior a la de nulidad ya habría comenzado su cómputo de prescripción con la declaración de nulidad en el primer procedimiento. Resulta expresiva del criterio de esta Sala, entre otras, la sentencia núm. 197/2023, de 28 de febrero ,con los términos siguientes:

"La declaración de nulidad de la cláusula resulta imprescindible para poder ejercitar la acción de restitución de las cantidades indebidamente pagadas. Si una cláusula general de la contratación es válida porque se cumplieron con los requisitos legales en su incorporación al contrato, es claro que no existiría acción para reclamar por los efectos provocados por la cláusula. No siempre es ilícita una clausula general de la contratación, pues pudo haber sido negociada debidamente y el prestatario a cambio de pagar una comisiónrecibió otras contraprestaciones o se justifica debidamente a que servicios a favor del prestatario se refiere la comisiónde apertura,de tal forma que el Tribunal Supremo entiende que si ello ha ocurrido la cláusula sería válida. Y ello ocurre con cualquier condición que se incorpore al contrato celebrado con un consumidor. Por lo tanto, si no se declara la nulidad de la cláusula no existe acción para revertir los efectos de esta. Y si la acción de nulidad es imprescriptible, también lo es la de reclamación de sus efectos, salvo que previamente se hubiera ejercitado la acción de nulidad sin la restitución de cantidades, en cuyo caso podría aceptarse que ésta estaría sometida a los plazos ordinarios de prescripción."

Por último, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremosiguiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha dictado sentencia 857/2024, de 14 de junio declarando que, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución será el de la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

En relación con la consideración de las reclamaciones masivas y su trascendencia mediática, como hecho notorio,que determine el dies a quo para el computo del plazo de prescripción, tal como se expone en la SAP, Civil sección 1 del 30 de abril de 2025 ( ROJ: SAP OU 396/2025 - ECLI:ES:APOU:2025:396 ) "La publicidad mediática de dichas resoluciones judiciales no puede calificarse como un hecho notorio (291.4º LEC) que estuviese exento de prueba;( .....)

? Tampoco cabe inferir de la difusión de tales sentencias y como una consecuencia necesaria, que en el caso concreto el demandante hubiera tenido conocimiento de tales resoluciones y hubiera podido conocer, cabalmente, su alcance jurídico. La prueba de conocimiento a que se refiere la SJUE de 25 de abril de 2024, no es la del general conocimiento que hipotéticamente pudiera haber tenido el consumidor a través de publicaciones de prensa, sino que ha de entenderse referida al conocimiento producido en el ámbito de la concreta relación contractual mantenida entre el consumidor y la entidad bancaria en cada caso"

Procede en consecuencia la desestimación del recurso en cuanto no consta que la actora tuviera conocimiento previo a la reclamación presentada.

TERCERO: - Respecto a la comisión de apertura

Nuestro ordenamiento jurídico contempla la comisión de apertura en la circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela; la orden ministerial de 5 de mayo de 1994,(sustituida por Orden EHA de 28 de octubre de 2011; en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito entre otras normas, y en la Ley 5/2019 de Crédito Inmobiliario.

Para la determinación de su abusividad, es imprescindible hacer mención a las más recientes resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo, asi, la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 29 de mayo del 2023 ,concluye , en aplicación de la doctrina fijada por la STJUE antes referida , que se procederá al examen en cada caso; expone que, se resuelve conforme a la normativa bancaria que regía a la fecha de aquel contrato, Orden de 5 de mayo de 1994, sobre la transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; La comisión debía ser única, comprensiva de todos los gastos, devengarse de una sola vez y su importe habrá de estar especificado en el clausula.

Para el entendimiento por el consumidor del contenido y naturaleza de la cláusula y sobre la base legal antes indicada, la interpretación es clara de una lectura de la cláusula; por último, se hace referencia a la ausencia de solapamiento de comisiones.

Por último, y respecto a la proporcionalidad, se fijan los límites de la misma en un coste entre el 0,25 y el 1,50 % del capital.

Esta reciente sentencia de nuestro Tribunal Supremo recoge así las pautas señaladas por la STJUE , y parte de que no hay una solución única, sobre la invalidez o validez de la cláusula, en cuanto dependerá del examen a efectuar en cada concreto supuesto; Así, en referencia a la STJUE y respecto a los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la Comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias económicas , como requisito previo de transparencia, para su licitud, refiere que se habrá de :

(i)Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

Añade que, a fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i)A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura,el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura,pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]Incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura,así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

Y recuerda que a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i)Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de aperturaen un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Las más recientes sentencias del Tribunal supremo resuelven en el siguiente sentido:

STS, Civil sección 1 del 17 de junio de 2025 ( ROJ:STS 2618/2025 - ECLI:ES:TS:2025:2618 )"en ambas sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025se indica expresa y terminantemente que la jurisprudencia española (la que emana de esta sala) en materia de comisión de aperturaes plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril ,sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Por lo que damos por reproducido, a todos los efectos, lo expresado en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo .

5.- Consideramos que la posterior STJUE de 5 de junio de 2025, C-280/24 , no desvirtúa lo anterior por varias razones: (i) se refiere a un contrato de crédito al consumo y no a un contrato de préstamo hipotecario; (ii) analiza cláusulas relativas a la formalización del préstamo y gastos administrativos de mayor amplitud que lo que en el Derecho español se entiende por comisión de apertura;(iii) de hecho, pese a ser la misma Sala del Tribunal (la octava) y el mismo ponente (Sr. Rodin) quienes han dictado las dos sentencias de 30 de abril pasado y la de 5 de junio, esta última ni siquiera menciona las de abril.

(....)

1.-En el caso que nos ocupa, respecto a la información relacionada con la normativa nacional, los requisitos de transparencia de la comisión de aperturaque exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura»;(iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

2.-La cláusula (transcrita literalmente, incluso en cuanto a su presentación y tipografía en el primer fundamento de derecho) es clara y comprensible, incluso con el añadido de estar resaltada en letra negrita y mayúsculas.

En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura,sobre la citada base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están destacados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial, tal y como se efectuó. Y en cuanto a lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

3.-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.

4.- En cuanto a la proporcionalidad, ya hemos visto que el TJUE no pone reparos a que consista en un porcentaje y el del 0,50% del capital estaba dentro de los parámetros estadísticos para comisiones de apertura en operaciones similares en esas mismas fechas.

5.-De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de aperturafue transparente y no abusiva.

La STS, Civil sección 1 del 17 de junio de 2025 ( ROJ:STS 2619/2025 - ECLI:ES:TS:2025:2619 ) en relación con la comisión de apertura que contempla, llama la atención sobre la concurrencia de determinados requisitos, asi," A juicio de la sala, la cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la normativa bancaria vigente en la fecha de celebración del préstamo (Orden de 5 de mayo de 1994), puesto que (i) la comisión comprende todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo; (ii) se trata de una comisión única, denominada expresamente como «apertura»; (iii) se devenga de una sola vez; y (iv) su importe, forma y fecha de liquidación aparecen identificados en la propia cláusula."

En cuanto al parámetro de proporcionalidad sostiene que 5.- " teniendo en cuenta que, según las estadísticas del coste medio de las comisiones de apertura publicadas por el Banco de España, el porcentaje oscila entre el 0,25% y el 1,50%, con unos mínimos destinados a garantizar el pago de las gestiones o servicios orientados a valorar la procedencia de la operación, una comisión del 1% del principal se encuentra dentro de la horquilla media y no puede considerarse como desproporcionada, como resulta de la jurisprudencia del Tribunal Justicia, que no ha formulado reparos a ratios similares"

CUARTO: De la comisión de apertura en el caso que nos ocupa.

La escritura de cuenta de crédito con garantía hipotecaria, que se adjunta a la demanda como documento número, se redacta en los siguientes términos:

La cuantia a que hace referencia el anexo es la siguiente:

La comisión de apertura supera la proporcionalidad a que hacen referencia las resoluciones antes citadas.

No se prevé un único pago, sino fraccionado, siendo los que se efectúan en las sucesivas disposiciones reiteración del mismo concepto.

Por lo expuesto la resolución será asimismo confirmada en este extremo, y procede declarar la nulidad de la comisión de apertura, por cuanto supera los parámetros referidos en las resoluciones de nuestro Tribunal Supremo, en cuanto no se prevé un solo pago y la cantidad que se fija es desproporcionada.

QUINTO:Costas

En cuanto a las costas de Instancia, será cargo de la entidad demandada, toda vez que la demanda es estimada, y en aplicación de lo dispuesto en el art.394 LEC ..

En cuanto a las costas causadas en esta alzada,de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la recurrente BBVA, e cuanto su recurso es desestimado.

PRIMERO. - Objeto del recurso.

La sentencia apelada declara la nulidad por abusiva de la comisión de apertura y clausula relativa a al pago de los intereses de demora, pactados en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 17 de diciembre del 2007, y condena al pago de las cantidades abonadas en su día, en aplicación de las cláusulas que la resolución declara nula.

La entidad demandada recurre la sentencia alegando:

--La prescripción de la acción de restitución.

-La validez de la Comisión de apertura.

SEGUNDO. - Prescripción de la acción restitutoria.

Existe hoy en día consenso en la jurisprudencia en que la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación por abusividad en la contratación con consumidores es imprescriptible, Se trata de una nulidad absoluta, de pleno de derecho ( STS 662/2019, de 12 de diciembre )y, por tanto, la acción no está sujeta a plazo de prescripción ni de caducidad.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la cuestión relativa a si cabe distinguir entre la acción declarativa de nulidad de la cláusula abusiva y la acción para lograr la devolución de las cantidades indebidamente pagadas por la aplicación de una cláusula abusiva; imprescriptible, la primera, y, sometida a plazo de prescripción, la segunda. Concretamente, afirma el TJUE que " el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. ( STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ).

Sobre el "dies a quo" del plazo de prescripción, el TJUE se ha pronunciado posteriormente señalando que no resulta acorde con la Directiva 93/13/CEE que el plazo se compute desde la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo ( STJUE de 10 de junio de 2021, C-776/19 y C-782/19), porque en dicho momento el consumidor podía ignorar todos los derechos que le reconoce la citada Directiva; ni tampoco, en la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto ( STJUE de 22 de abril de 2021, C-485/19 );ni tampoco considera acorde con la Directiva que el plazo de prescripción comience a correr a partir de la celebración del contrato, porque tal aplicación implica que el consumidor sólo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, lo que puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor, vulnerando el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica ( STJUE de 16 de julio de 2020 ,antes citada).

En esta línea, en la muy reciente sentencia del TJUE de fecha 25 de enero del 2024,, dictada en asuntos acumulados 810/2021 y 813/2021, resuelve:

"1).- Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

Si seguimos la teoría de la "actio nata" que subyace en el art. 1969 CC y 121-23.1 CCCat ,se concluye que es necesario que la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; además de que el acreedor conozca o debiera haber conocido, si hubiera actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar. Esta Sección ha defendido que el "dies a quo" solo puede fijarse con la fecha de declaración de nulidad del préstamo, pues es cuando el consumidor tiene cabal conocimiento del alcance de sus derechos, sin perjuicio de que, si las acciones de nulidad y restitutoria no se hubiesen ejercitado acumuladamente, la acción restitutoria entablada en un pleito posterior a la de nulidad ya habría comenzado su cómputo de prescripción con la declaración de nulidad en el primer procedimiento. Resulta expresiva del criterio de esta Sala, entre otras, la sentencia núm. 197/2023, de 28 de febrero ,con los términos siguientes:

"La declaración de nulidad de la cláusula resulta imprescindible para poder ejercitar la acción de restitución de las cantidades indebidamente pagadas. Si una cláusula general de la contratación es válida porque se cumplieron con los requisitos legales en su incorporación al contrato, es claro que no existiría acción para reclamar por los efectos provocados por la cláusula. No siempre es ilícita una clausula general de la contratación, pues pudo haber sido negociada debidamente y el prestatario a cambio de pagar una comisiónrecibió otras contraprestaciones o se justifica debidamente a que servicios a favor del prestatario se refiere la comisiónde apertura,de tal forma que el Tribunal Supremo entiende que si ello ha ocurrido la cláusula sería válida. Y ello ocurre con cualquier condición que se incorpore al contrato celebrado con un consumidor. Por lo tanto, si no se declara la nulidad de la cláusula no existe acción para revertir los efectos de esta. Y si la acción de nulidad es imprescriptible, también lo es la de reclamación de sus efectos, salvo que previamente se hubiera ejercitado la acción de nulidad sin la restitución de cantidades, en cuyo caso podría aceptarse que ésta estaría sometida a los plazos ordinarios de prescripción."

Por último, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremosiguiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha dictado sentencia 857/2024, de 14 de junio declarando que, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución será el de la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

En relación con la consideración de las reclamaciones masivas y su trascendencia mediática, como hecho notorio,que determine el dies a quo para el computo del plazo de prescripción, tal como se expone en la SAP, Civil sección 1 del 30 de abril de 2025 ( ROJ: SAP OU 396/2025 - ECLI:ES:APOU:2025:396 ) "La publicidad mediática de dichas resoluciones judiciales no puede calificarse como un hecho notorio (291.4º LEC) que estuviese exento de prueba;( .....)

? Tampoco cabe inferir de la difusión de tales sentencias y como una consecuencia necesaria, que en el caso concreto el demandante hubiera tenido conocimiento de tales resoluciones y hubiera podido conocer, cabalmente, su alcance jurídico. La prueba de conocimiento a que se refiere la SJUE de 25 de abril de 2024, no es la del general conocimiento que hipotéticamente pudiera haber tenido el consumidor a través de publicaciones de prensa, sino que ha de entenderse referida al conocimiento producido en el ámbito de la concreta relación contractual mantenida entre el consumidor y la entidad bancaria en cada caso"

Procede en consecuencia la desestimación del recurso en cuanto no consta que la actora tuviera conocimiento previo a la reclamación presentada.

TERCERO: - Respecto a la comisión de apertura

Nuestro ordenamiento jurídico contempla la comisión de apertura en la circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela; la orden ministerial de 5 de mayo de 1994,(sustituida por Orden EHA de 28 de octubre de 2011; en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito entre otras normas, y en la Ley 5/2019 de Crédito Inmobiliario.

Para la determinación de su abusividad, es imprescindible hacer mención a las más recientes resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo, asi, la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 29 de mayo del 2023 ,concluye , en aplicación de la doctrina fijada por la STJUE antes referida , que se procederá al examen en cada caso; expone que, se resuelve conforme a la normativa bancaria que regía a la fecha de aquel contrato, Orden de 5 de mayo de 1994, sobre la transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; La comisión debía ser única, comprensiva de todos los gastos, devengarse de una sola vez y su importe habrá de estar especificado en el clausula.

Para el entendimiento por el consumidor del contenido y naturaleza de la cláusula y sobre la base legal antes indicada, la interpretación es clara de una lectura de la cláusula; por último, se hace referencia a la ausencia de solapamiento de comisiones.

Por último, y respecto a la proporcionalidad, se fijan los límites de la misma en un coste entre el 0,25 y el 1,50 % del capital.

Esta reciente sentencia de nuestro Tribunal Supremo recoge así las pautas señaladas por la STJUE , y parte de que no hay una solución única, sobre la invalidez o validez de la cláusula, en cuanto dependerá del examen a efectuar en cada concreto supuesto; Así, en referencia a la STJUE y respecto a los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la Comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias económicas , como requisito previo de transparencia, para su licitud, refiere que se habrá de :

(i)Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

Añade que, a fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i)A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura,el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura,pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]Incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura,así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

Y recuerda que a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i)Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de aperturaen un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Las más recientes sentencias del Tribunal supremo resuelven en el siguiente sentido:

STS, Civil sección 1 del 17 de junio de 2025 ( ROJ:STS 2618/2025 - ECLI:ES:TS:2025:2618 )"en ambas sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025se indica expresa y terminantemente que la jurisprudencia española (la que emana de esta sala) en materia de comisión de aperturaes plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril ,sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Por lo que damos por reproducido, a todos los efectos, lo expresado en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo .

5.- Consideramos que la posterior STJUE de 5 de junio de 2025, C-280/24 , no desvirtúa lo anterior por varias razones: (i) se refiere a un contrato de crédito al consumo y no a un contrato de préstamo hipotecario; (ii) analiza cláusulas relativas a la formalización del préstamo y gastos administrativos de mayor amplitud que lo que en el Derecho español se entiende por comisión de apertura;(iii) de hecho, pese a ser la misma Sala del Tribunal (la octava) y el mismo ponente (Sr. Rodin) quienes han dictado las dos sentencias de 30 de abril pasado y la de 5 de junio, esta última ni siquiera menciona las de abril.

(....)

1.-En el caso que nos ocupa, respecto a la información relacionada con la normativa nacional, los requisitos de transparencia de la comisión de aperturaque exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura»;(iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

2.-La cláusula (transcrita literalmente, incluso en cuanto a su presentación y tipografía en el primer fundamento de derecho) es clara y comprensible, incluso con el añadido de estar resaltada en letra negrita y mayúsculas.

En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura,sobre la citada base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están destacados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial, tal y como se efectuó. Y en cuanto a lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

3.-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.

4.- En cuanto a la proporcionalidad, ya hemos visto que el TJUE no pone reparos a que consista en un porcentaje y el del 0,50% del capital estaba dentro de los parámetros estadísticos para comisiones de apertura en operaciones similares en esas mismas fechas.

5.-De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de aperturafue transparente y no abusiva.

La STS, Civil sección 1 del 17 de junio de 2025 ( ROJ:STS 2619/2025 - ECLI:ES:TS:2025:2619 ) en relación con la comisión de apertura que contempla, llama la atención sobre la concurrencia de determinados requisitos, asi," A juicio de la sala, la cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la normativa bancaria vigente en la fecha de celebración del préstamo (Orden de 5 de mayo de 1994), puesto que (i) la comisión comprende todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo; (ii) se trata de una comisión única, denominada expresamente como «apertura»; (iii) se devenga de una sola vez; y (iv) su importe, forma y fecha de liquidación aparecen identificados en la propia cláusula."

En cuanto al parámetro de proporcionalidad sostiene que 5.- " teniendo en cuenta que, según las estadísticas del coste medio de las comisiones de apertura publicadas por el Banco de España, el porcentaje oscila entre el 0,25% y el 1,50%, con unos mínimos destinados a garantizar el pago de las gestiones o servicios orientados a valorar la procedencia de la operación, una comisión del 1% del principal se encuentra dentro de la horquilla media y no puede considerarse como desproporcionada, como resulta de la jurisprudencia del Tribunal Justicia, que no ha formulado reparos a ratios similares"

CUARTO: De la comisión de apertura en el caso que nos ocupa.

La escritura de cuenta de crédito con garantía hipotecaria, que se adjunta a la demanda como documento número, se redacta en los siguientes términos:

La cuantia a que hace referencia el anexo es la siguiente:

La comisión de apertura supera la proporcionalidad a que hacen referencia las resoluciones antes citadas.

No se prevé un único pago, sino fraccionado, siendo los que se efectúan en las sucesivas disposiciones reiteración del mismo concepto.

Por lo expuesto la resolución será asimismo confirmada en este extremo, y procede declarar la nulidad de la comisión de apertura, por cuanto supera los parámetros referidos en las resoluciones de nuestro Tribunal Supremo, en cuanto no se prevé un solo pago y la cantidad que se fija es desproporcionada.

QUINTO:Costas

En cuanto a las costas de Instancia, será cargo de la entidad demandada, toda vez que la demanda es estimada, y en aplicación de lo dispuesto en el art.394 LEC ..

En cuanto a las costas causadas en esta alzada,de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la recurrente BBVA, e cuanto su recurso es desestimado.