PRIMERO.-La sentencia impugnada.
1.El recurso de apelación se dirige contra la sentencia dictada el día 17 de diciembre de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba, la cual declaró la nulidad, entre otras, "(...) de la estipulación primera, cláusulas financieras 4.1 de comisión de apertura (y condenó) a (Banco Santander, Sociedad Anónima [en adelante, Banco Santander]) a eliminar dicha condición del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes" y "al abono de los intereses procesales del Art. 576 LEC desde la firmeza de la Sentencia".
SEGUNDO.-Posiciones de las partes.
2.Banco Santander interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia en el que combatía tanto la declaración de nulidad de la comisión de apertura y los efectos anudados a la misma, como "la condena al pago de los intereses legales incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia":
a. Dejando al margen las alegaciones efectuadas sobre la suspensión del proceso hasta la resolución de ciertas cuestiones prejudiciales por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), la cuales carecen de utilidad práctica al haber sido ya resueltas en las resoluciones que se dirán, la entidad bancaria apelante alegó que la comisión de apertura cuenta con expreso reconocimiento legal (Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994) y jurisprudencial, y que con la citada comisión se retribuyen todos los gastos que suponen para la entidad bancaria el proceso de estudio y análisis para la concesión de un préstamo hipotecario (inherentes), los cuales se corresponden con un servicio efectivamente prestado y ajustado a la ley, por lo que es transparente y no existe desequilibrio importante y contrario a las exigencias de la buena fe, al constar reflejada en el contrato y haberse informado a la parte prestataria de que se procedería a su cobro.
b. En cuanto al pago de intereses, la entidad bancaria estima que la condena al pago del interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) "solamente debería operar para las cantidades líquidas determinadas en el fallo, sin que opere para las cantidades devengadas con motivo de la cláusula suelo ya que, respecto de estas, infringe lo dispuesto en el artículo 576 LEC, al ser precisa la previa liquidación por el cauce de los artículos 712 y siguientes, previa la fase contradictoria correspondiente".
3.Doña Casilda se opuso al recurso de apelación y solicitó la íntegra desestimación del mismo, con confirmación o mantenimiento de la sentencia dictada e imposición a la apelante de las costas causadas en la alzada.
TERCERO.-La jurisprudencia del TJUE y del TS sobre la comisión de apertura.
4.La cuestión relativa a la validez o no de la cláusula que establece la comisión de apertura en los contratos de préstamo hipotecario ha sido abordada en las recientes sentencias del Tribunal Supremo (TS) 964 y 965/2025, de 17 de junio,esencialmente idénticas.
5.La Sala Primera del TS examina en estas sentencias dos (2) cláusulas de comisión de apertura contenidas en sendas escrituras públicas de préstamo hipotecario y declara que las mismas son transparentes y no abusivas:
a. Para apreciar su validez, aplica las pautas de examen expresadas en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo, que fueron refrendadas por las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025 (asuntos C-699/23 y C-39/2024). Estas sentencias indicaron de manera expresa que la jurisprudencia española en materia de comisión de apertura es plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores.
b. Indican que la posterior STJUE de 5 de junio de 2025 (C-280/24) no desvirtúa lo anterior por varias razones: (i) se refiere a un contrato de crédito al consumo y no a un contrato de préstamo hipotecario; (ii) analiza cláusulas relativas a la formalización del préstamo y gastos administrativos de mayor amplitud que lo que en el Derecho español se entiende por comisión de apertura; (iii) de hecho, pese a ser la misma Sala del Tribunal (la octava) y el mismo ponente (Sr. Rodin) quienes han dictado las dos sentencias de 30 de abril pasado y la de 5 de junio, esta última ni siquiera menciona las de abril.
6.La Sala recuerda que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme la prueba practicada.
7.Las pautas de examen son:
a. En relación con el control de transparencia,debe examinarse:
i. Si se cumple la normativa bancaria vigente en la fecha del contratoque, en los contratos examinados en los recursos era la Orden de 5 de mayo de 1994,sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (en concreto el apartado 4.1 de su anexo II); después, el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo ,que regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y en la actualidad, el régimen se contiene en el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo ,sin que sea necesario que la entidad detalle con precisión la naturaleza de todos los servicios ni que facilite factura de ellos.
ii. Si ha habido un solapamiento de comisiones por el mismo concepto,de tal manera que por el estudio y concesión del préstamo se hayan cobrado distintas cantidades.
iii. Si figura claramente en la escritura,en unos términos claros y comprensibles, de los que se desprenda que consiste en un pago único e inicial y se sepa fácilmente cuál es el coste económico.
iv. Además, debe constatarse que los consumidores hayan tenido conocimiento previo al contrato de la existencia e importe de la comisión de apertura (información precontractual).
b. En relación con el control de abusividad:
i. La expresión del coste de la comisión en forma de un porcentajeno puede, por sí sola, determinar la existencia de un desequilibrio importante. Debe ser el juez el que ha de cerciorarse de que se respetan las exigencias de buena fey de proporcionalidad.
ii. Respecto de la proporcionalidad del importe,con todas las cautelas que supone el tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, se ha de atender a las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España en la época en la que se celebró el contrato.
8.Aplicados esos criterios a las cláusulas controvertidas, el TS expuso que:
a. Se cumplen los parámetros 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994: (i) consta la entrega a los acreditados de un ejemplar de las tarifas de comisiones,(ii) el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculantey (iii) el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, con anterioridad al otorgamiento.
b. La cláusula es clara, comprensible y debidamente resaltada.
c. El consumidor pudo entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura.
d. No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto.
e. El coste, del 0,50% del capital en una y del 1% en la otra, se encuentra dentro de los parámetros estadísticos para comisiones de apertura en operaciones similares,por lo que no se considera desproporcionada.
Por todo ello, la Sala del TS concluye que, en estos concretos casos, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura era transparente y no abusiva.
CUARTO.-Otras consideraciones que necesariamente han de ser tenidas en cuenta.
9.Esta Sala no puede dejar de reconocer que, en las normas sobre transparencia bancaria (Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo y Ley 5/2019, de 15 de marzo), la comisión de apertura tiene un tratamiento específico,diferente al del resto de las comisiones bancarias, y que la misma responde a gastos inherentes a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.
10.Ahora bien, como la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) descartó que la comisión de apertura formara parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) por más que la misma sea transparente.
11.El TJUE se pronunció sobre la comisión de apertura respecto de un contrato de préstamo con consumidores celebrado en España en su sentencia de 16 de julio de 2020, en el contexto de dos litigios sobre cláusulas abusivas incluidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria( C-224/19 y C-259/19), y en el parágrafo 79 estableció:
"El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importanteentre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente". (énfasis añadido)
12.Por tanto, la cuestión que se traslada a este tribunal habrá de ser resuelta con arreglo a las consideraciones que han sido expuestas en el fundamento jurídico anterior, pero sin perder de vista que el control de abusividad debe incidir tambiénen la circunstancia de que la cláusula obedezca a unos servicios efectivamente prestados en la operación de préstamo, no pudiendo limitarse el mismo a una apreciación meramente cuantitativabasada en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.
13.La exigencia de que las comisiones obedezcan a servicios realmente prestados figura también en el párrafo 78 de la STJUE de 16 de julio de 2020:
"A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe". (énfasis añadido)
14.En nuestro derecho esta exigencia se viene recogiendo en la normativa sectorial: el núm. 5º, párrafo 3º de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito; la norma que lo deroga -esto es, el artículo 3 párrafo 1º de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios-, y el artículo 5.1.párrafo 2 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.
15.Incluso la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), en su artículo 14 establece:
"3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamosque hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.(énfasis añadido)
4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo (énfasis añadido). En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo".
(El precepto habla de "actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo", por lo que las comisiones y gastos repercutidos al cliente, en este caso, la comisión de apertura, deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.)
16.En los párrafos 45 y 46 de la STJUE de 30 de abril de 2025 (C-39/24), que examina igualmente un contrato de préstamo con garantía hipotecaria,puede leerse:
"45. Procede precisar igualmente, para ofrecer una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, que de la Directiva 93/13 tampoco se desprende que la entidad bancaria esté obligada a proporcionar al consumidor facturas que detallen la naturaleza de los servicios proporcionados, siempre que el juez nacional pueda controlar la realidad de esos servicios (énfasis añadido). En efecto, tal obligación no puede, por definición, facilitar la comprensión del consumidor antes de la celebración del contrato, puesto que el pago de la comisión de apertura se realiza de una sola vez, en el momento de la concesión del préstamo, mientras que la facturación se produce después de la firma de dicho contrato.
46. Es preciso recordar que la apreciación del carácter "claro y comprensible", en el sentido del artículo 5 de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal debe ser efectuada por el juez nacional a la luz de todos los elementos de hecho pertinentes y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurran en la celebración del contrato. En el marco de esta apreciación, debe tomarse en consideración, en particular, la información que la entidad haya facilitado al prestatario en las diferentes etapas previas a la firma del contrato de préstamo, incluida la información que la entidad bancaria esté obligada a facilitar con arreglo a la normativa nacional. Tal examen caso por caso cobra tanta mayor importancia cuanto que la transparencia de una cláusula contractual, que exige el artículo 5 de la Directiva 93/13, es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si la cláusula es abusiva, apreciación que corresponde al juez nacional en virtud del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 49). Así pues, en principio, el carácter abusivo de una cláusula contractual específica no puede presumirse, puesto que su calificación como tal puede depender de las circunstancias concretas de la celebración de cada contrato, incluida la información específica facilitada por cada profesional a cada consumidor, y de la realidad de los servicios prestados". (énfasis añadido)
17.Por último, no podemos obviar la reciente STJUE de 02.06.2025 (Asunto C280/2024), la cual, pese a haber sido dictada en el ámbito de un contrato de crédito al consumo no hipotecario, remite a la jurisprudencia comunitaria citada anteriormente en su parágrafo 50:
"Además, el prestamista debe poder demostrar que dicha comisión corresponde a los servicios efectivamente prestados y a los costes en que ha incurrido(énfasis añadido) (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C2020:578, apartado 79)".
18.El significado y alcance de las sentencias transcritas, las cuales vinculan a este tribunal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 4 bis.I de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), nos permiten concluir:
a. Que las especificaciones del derecho nacional relativas a la comisión de apertura no constituyen presunción legal alguna sino una mera autorización para el reintegro de los gastos y servicios real y efectivamente realizados para la concesión del préstamo/crédito.
b. Que la mera concesión del préstamo/crédito, por sí sola, no constituye hecho base suficiente del que inferir, ex artículo 386 LEC, la realidad de la prestación que se remunera por vía de la comisión de apertura.
c. La mera concesión del préstamo/crédito y las previsiones legales al respecto, pueden, ciertamente, constituir un indicio, pero, a nuestro juicio, no integran la dosis probatoria suficiente para la desestimación de la acción individual de nulidad cuando es deducida por un consumidor, máxime cuando, tal y como este tribunal ha podido constatar en la práctica, existen ocasiones o litigios en los que la entidad bancaria o financiera sí ha acreditado de forma objetiva y razonable la correspondencia entre las aludidas previsiones legales y la realidad de lo efectivamente actuado (expediente integrado por informes de vida laboral, nóminas, extractos de cuentas bancarias de diversas entidades, estudio de obligaciones pendientes a cargo del prestatario, ponderada valoración final de riesgos y solvencia (...), en relación al previo cumplimiento de la prestación (indagación de solvencia) que se remunera con el importe de la comisión de apertura.
d. No puede obviarse tampoco, tal y como pone de manifiesto la propia realidad de las cosas, que una cosa es la abstracta previsión normativa de incidencia en gastos por razón del estudio y concesión de un contrato de préstamo o crédito hipotecario, y otro plano bien distinto es el efectivo despliegue de la correspondiente diligencia bancaria y, por tanto, la efectiva realización de un singularizado estudio de solvencia y riesgo que justifique la concreta inclusión de la cláusula de comisión de apertura en el contrato con el objeto de su repercusión en el prestatario/acreditado.
e. Este concepto de solvencia conecta con el concepto de riesgo de la concreta operación financiera y ambos conectan, por evidentes razones de interés económico de carácter general, con el denominado principio de concesión responsable del crédito. Principio que nos conduce a la previsión normativa de que la entidad financiera realice el correspondiente estudio de solvencia y riesgo y, por tanto, incida en gastos derivados de dicha actividad de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del contrato hipotecariamente garantizado. Y principio que nos conduce a la previsión normativa de que dichos gastos pueden ser válidamente repercutidos al prestatario a título de comisión de apertura (a condición, también, de que se devengue por una sola vez y de que en la redacción de la correspondiente cláusula se especifique su importe, su forma y fecha de liquidación).
QUINTO.-Aplicación de lo anteriormente expuesto al caso concreto. Desestimación del primer motivo del recurso.
19.En el caso de autos, nos encontramos con una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 7 de julio de 2005 concertada entre Banco de Andalucía, Sociedad Anónima (en adelante, Banco de Andalucía), luego sucedido por Banco Santander, como prestamista, por una parte, y doña Casilda, como prestataria e hipotecante, por la otra.
20.Es claro que la prestataria ostenta la condición de consumidora en relación con el contrato de autos; este extremo no ha sido cuestionado por la entidad bancaria en su recurso.
21.La estipulación controvertida se encuentra en la cláusula financiera 4 ("Comisiones") y tiene la redacción literal siguiente:
"4.1. Comisión de apertura. Este préstamo, que es de carácter mercantil, devenga una comisión de apertura de NOVECIENTOS DIECIOCHO EUROS (CERO COMA NOVENTA POR CIENTO sobre el total del préstamo), la cual se liquidará y adeudará por una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura".
22.Los requisitos de transparencia de la comisión de apertura exigidos por la normativa bancaria vigente en la fecha del contrato (7 de julio de 2005) se contienen en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
23.Todos estos parámetros se cumplen en la cláusula de autos:
a. La cláusula transcrita es clara y comprensible pues en la misma figuran su denominación ("Comisión de apertura") e importe concreto (918 euros).
b. Dicha cantidad representa un porcentaje (0'90 %) sobre la totalidad del capital prestado (102.000 euros) y se pagó una sola vez, a la formalización de la escritura de préstamo.
c. En cuanto a la posibilidad de que la parte prestataria consumidora pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre la citada base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones) y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial.
d. Y en cuanto a lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible pues el coste está indicado numéricamente y, además, la prestataria debió conocer su cobro en la misma fecha puesto que se le detrajo del capital total concedido.
e. Además, no hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, requisito que nuestro TS exige para la realización del juicio de transparencia, pues, aunque en el apartado 4.6 se prevé una comisión por gastos de estudio (sic), se indica a continuación: "Este préstamo devengará una comisión por gastos de estudio del CERO POR CIENTO, la cual se liquidará y adeudará de una sola vez en la cuenta de la parte prestataria, a la formalización de la presente escritura".
24.En las páginas 43 y 44 de la escritura notarial referenciada figuran las siguientes indicaciones:
"CLÁUSULA FINAL.- A efectos de lo prevenido en el artículo 7 de la Orden de 5 de Mayo de 1994, hago constar:
a).- Que la parte prestataria ha sido advertida de su derecho a examinar el proyecto de escritura durante los tres días hábiles anteriores al presente otorgamiento, como se recoge en la oferta vinculante firmada por la representación de la entidad prestamista, y que dicho proyecto ha estado a su disposición, derecho al que renuncia expresamente y así lo manifiesta a mi presencia, dando fe yo, el Notario, de que el presente otorgamiento tiene lugar en mi Notaría.
b).- Que he examinado las cláusulas financieras contenidas en la oferta vinculante y en la presente escritura, habiendo encontrado las siguientes discrepancias: (...)".
25.En relación con este último extremo, ninguna de ellas hace referencia a la cláusula financiera cuarta, en la que se contempla la comisión de apertura.
26.Con todo, no se ha justificado la entrega de información precontractual alguna a la prestataria que le permitiera conocer y comprender su significado económico y jurídico: ningún documento se ha aportado a las actuaciones durante la tramitación del procedimiento, ni siquiera la referida oferta vinculante, no figurando tampoco incorporada al final de la escritura.
27.Pese a que el notario hizo constar en la escritura que había examinado las cláusulas financieras contenidas en la oferta vinculante y en la presente escritura y no había encontrado discrepancia en relación con la cláusula financiera cuarta, se desconoce exactamente si la misma fue suscrita o no por la prestataria y con cuánta antelación, al no contar con dicho ejemplar.
28.Repárese en que, como también figura en la escritura, "(...) Esta escritura ha sido redactada conforme a minuta facilitada por la Entidad Banco de Andalucía, S. A.".
29.Por tanto, la cláusula adolece de falta de transparencia en los términos establecidos por la jurisprudencia del TS.
30.Pero es que además, aunque considerásemos que la cláusula estaba debidamente incorporada al contrato y fuera transparente en un sentido material, tendríamos que dar un paso más para efectuar el control o juicio de abusividad: en este tipo de cláusula, accesoria y no principal, el juicio (positivo) de transparencia da lugar o abre paso al de abusividad.
31.Y para la realización del mismo tan solo contamos con la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes el día 7 de julio de 2005 (documento nº 1 aportado con la demanda). Nada más.
32.Por tanto, no consta la real y efectiva prestación del servicioque se remuneraría con el pago de la comisión cuestionada, esto es, el singularizado estudio de la solvencia de la parte prestataria y del riesgo de la operación crediticia.
33.Ya hemos dicho que la mera concesión del préstamo hipotecario no es por sí solo indicio suficiente del que racionalmente se pueda inferir el hecho presunto, esto es el efectivo despliegue de una actividad bancaria adecuada para valorar la solvencia individual de los prestatarios y el riesgo de la concreta operación de préstamo, pues ello supondría aceptar ciegamente que las entidades bancarias han efectuado dicha labor y examinado el asunto a partir del principio de concesión responsable del crédito, evitando sobreendeudamientos injustificados que, cuando afectan a un gran número de personas, pueden tener influencia en la marcha de la economía en general.
34.Tan factible es que el préstamo se haya concedido en base a un estudio individualizado de solvencia y riesgo como en base a un estudio macroeconómico relativo a determinado sector de la población (caso en el que el cliente solvente cubre a la entidad prestamista del fallido generado por un cliente insolvente), produciéndose así una denominada colectivización del riesgo respecto de la cual el TS, con ocasión de estudiar la problemática del denominado crédito revolvente, reiteradamente ha establecido que no puede ser amparada en derecho.
35.Ante la falta de prueba del despliegue de la diligencia bancaria exigida por el principio de concesión responsable del crédito, la cual se estima de fácil cumplimentación por la entidad demandada cuando la misma es cuestionada o puesta en entredicho por un/a consumidor/a ( artículo 217.1, 3 y 7 LEC) , estamos en la tesitura específicamente contemplada por STJUE de 16 de marzo de 2023, esto es, una situación en la que razonablemente no puede considerarse que efectivamente se hayan prestado los servicios que se pretenden remunerar por medio de la comisión de apertura, la cual por dicho motivo debe ser considerada como "desequilibrante" y, por tanto, abusiva.
36.Es decir, cuando no se acredita la efectiva prestación de los servicios encaminados a la determinación de la solvencia de la parte prestataria, se está restringiendo un derecho derivado del derecho nacional o una obligación adicional prevista por este, generando así un desequilibrio importante en perjuicio de los derechos de los consumidores, de ahí que la misma pueda reputarse abusiva.
37.Resulta innecesario abordar ya otras cuestiones que eventualmente podrían integrar dicho juicio de abusividad (el solapamiento con otras comisiones -que la jurisprudencia del TS integra en el juicio de transparencia- y que, en el caso de autos, no existe, y la proporcionalidad del importe de la comisión (918 euros) en relación con la cuantía del préstamo (102.000 euros) que, en ningún caso, sobrepasaría el coste medio de comisiones de apertura en España en la época en la que se celebró el contrato (0'25 % - 1'50 %), al tratarse de un 0'90 % sobre el capital prestado).
38.En síntesis, una cosa es la previsión normativa de una diligente actividad bancaria en favor del denominado principio de concesión responsable del crédito, con la subsiguiente previsión de que los gastos derivados de los servicios y estudios realmente realizados sobre la solvencia de los prestatarios y el riesgo de la concreta operación sean válidamente repercutibles en los consumidores-prestatarios adherentes, y otra bien distinta es que, en el caso concreto, concurra el presupuesto de la efectiva realización de esa diligente labor bancaria en orden a la indagación de la solvencia de la parte prestataria y del singularizado riesgo de la concreta operación de préstamo, cuya necesaria demostración deriva de que la misma ha sido cuestionada seriamente por la parte prestataria consumidora, en el seno de un procedimiento judicial seguido con todas las garantías.
39.La realización de tal labor no ha resultado acreditada por Banco Santander, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada en el extremo relativo a la abusividad de la comisión de apertura del caso de autos.
SEXTO.-Interpretación del término "cantidad de dinero líquida", previsto en el artículo 576 LEC . Desestimación del recurso.
40.El segundo motivo del recurso cuestiona el pronunciamiento condenatorio del pago de intereses previsto en el artículo 576 LEC.
41.Como se ha dicho más arriba, en el parágrafo 2, la entidad bancaria estima que la condena al pago del interés del artículo 576 LEC "solamente debería operar para las cantidades líquidas determinadas en el fallo, sin que opere para las cantidades devengadas con motivo de la cláusula suelo ya que, respecto de estas, infringe lo dispuesto en el artículo 576 LEC, al ser precisa la previa liquidación por el cauce de los artículos 712 y siguientes, previa la fase contradictoria correspondiente".
42.El artículo 576 LEC, relativo a los intereses de la mora procesal, establece:
"1. Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquidadeterminará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley. (...)"
43.El criterio de la Sala sobre esta cuestión viene contenido en la sentencia 825/2023, de 21 de septiembre (Rollo nº 1419/2022).
Dice la mentada resolución, en un asunto en el que también fue parte apelante Banco Santander:
"PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, y en relación al préstamo hipotecario suscrito el 22.6.2005 por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A., (actualmente BANCO SANTANDER, S.A.) y DÑA. (...), acuerda la nulidad -entre otras- de la cláusula suelo. Por lo que ahora importa condena a la demandada "a devolver al prestatario el exceso del interés cobrado desde el inicio del préstamo por aplicación a la misma en la cantidad que resulte en ejecución de sentencia con los intereses legales y procesales(énfasis añadido).
Se ciñe el presente recurso interpuesto por la demandada ( artículo 465.5 LEC) , a la revisión del pronunciamiento referido al devengo de intereses de mora procesal al esgrimir la improcedencia de la condena al pago de los intereses legales incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia puesto que la previsión del artículo 576.1 LEC solamente opera para las cantidades líquidas determinadas en el fallo, lo que no acontece en el presente caso respecto de la cláusula de limitación a la baja del tipo de interés, al ser precisa la previa liquidación de la deuda por el cauce de los artículos 712 y ss. de la LEC.
SEGUNDO.- La cuestión traída a la alzada no ha obtenido por la llamada Jurisprudencia Menor una única solución.
Así existen resoluciones de Audiencias Provinciales que sostienen que el devengo de intereses de mora procesal sólo puede comenzar una vez que, en ejecución de sentencia, se proceda a la liquidación definitiva de lo adeudado. En este sentido puede citarse la sentencia de la AP Asturias, sec. 4ª, de 09-06-2023 (nº 297/2023, rec. 165/2023) que señala: "Si bien el interés agravado que prevé el art. 576 LEC es también pertinente en los supuestos en que la liquidación quede pendiente de meras operaciones matemáticas, no pueden calificarse como tales las derivadas del pronunciamiento que aquí se acuerda en tanto la restitución de lo indebidamente satisfecho no consiste en una simple diferencia entre la cuantía de los intereses efectivamente pagados por el cliente y los que habría de abonar de no existir la cláusula suelo, sino que obliga al recálculo del cuadro de amortización del capital, en la que incide directamente. De ahí que, como quiera que el citado art. 576 exige para el devengo de estos intereses de mora procesal que la sentencia o resolución condene al pago de una cantidad líquida, y esa liquidez no puede predicarse en este caso, habrá de suprimirse la mención al devengo de estos intereses desde la fecha de la sentencia, a la que alude el fundamento tercero de la sentencia apelada, pues el incremento que prevé el repetido precepto solo tendrá lugar a partir del momento en que se realice la pertinente liquidación de la suma adeudada.
En este mismo sentido, (...) se vienen pronunciando otros tribunales en resoluciones como las de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 17 de enero de 2023, que cita otras varias, Cuenca, Sección 1ª, de 21 de marzo de 2023 o A Coruña, Sección 4ª, de 2 de marzo de 2023, entre las más recientes; sin desconocer que también coexisten otros pronunciamientos en sentido contrario al expresado (Audiencia Madrid, Sección 28ª, de 20 de febrero de 2023)".
Por el contrario defienden la tesis contraria otras Audiencias.
Por su claridad expositiva transcribimos en parte la sentencia de la AP Pontevedra, sec. 1ª, de 22-09-2022 (nº 575/2022, rec. 481/2022) que tras recoger lo que señala el artículo 576.1 LEC (...) indica:
"Según resulta de la literalidad de la norma, es requisito para que se devengue el interés procesal que se trate de una condena "al pago de una cantidad dinero líquida". Sobre lo que deba entenderse por "cantidad líquida", la jurisprudencia ha evolucionado desde una posición rigorista, que venía a vaciar de contenido el precepto (como también los arts. 1101 y 1108 CC) , a otra mucho más flexible, que pone el acento en la facilidad de liquidación (...) A principios de la década de los noventa, la jurisprudencia empezó a matizar esta interpretación, atenuando el automatismo de vincular la "liquidez" a la exacta concordancia entre la cantidad reclamada y la concedida. Así, la STS nº 251/1994, de 21 de marzo (...)
La STS nº 232/2011, de 12 de abril , además de profundizar en el alcance de la exigencia de liquidez, aclara que dicho concepto incluye tanto la actual como la potencial, siempre que sea fácilmente materializable(énfasis añadido):
"El problema, aunque la parte recurrida discrepe, es de liquidez (no de vencimiento o exigibilidad), y este concepto, purgado de su oscuridad histórica, equivale a determinación. Una suma es líquida cuando se halla determinada, o es susceptible de serlo mediante una sencilla operación aritmética (así para la ejecución de los arts. 572.1 y 576.1 LEC )..." (énfasis añadido).
13.- A la misma conclusión se llega si atendemos a la definición del término "liquidez". De hecho, en la segunda acepción de esta palabra que se contiene en el Diccionario de la Real Academia Española se define como "cualidad del activo de un banco que puede transformarse fácilmente en dinero efectivo", mientras que en la tercera acepción se alude a la "relación entre el conjunto de dinero en caja y de bienes fácilmente convertibles en dinero, y el total del activo, de un banco u otra entidad". Tanto en una como en otra acepción se pone el acento en la facilidad de la transformación o conversión en dinero, es decir, en que sea fácilmente determinable o cuantificable.
14.- En el presente caso, basta leer la sentencia para comprobar que la cantidad a cuya restitución se condena a la entidad demandada es de muy sencilla determinación: es la diferencia entre las cantidades efectivamente abonadas por la prestataria durante la vida del préstamo con aplicación de la "cláusula suelo" y las que habría pagado de no existir dicha cláusula, éstas últimas calculadas conforme a lo que resulte del nuevo cuadro de amortización a elaborar por la propia demandada sobre la base del tipo de interés variable previsto con carácter general en la escritura (EURIBOR + 1,85 puntos), contabilizando el capital que debió ser amortizado, más el interés legal correspondiente desde las fechas de los respectivos pagos.
15.- Nos encontramos, pues, ante una cantidad susceptible de ser determinada mediante una sencilla operación de cálculo de intereses, sumas y restas, lo que integra el concepto de "cantidad líquida" que constituye el presupuesto de aplicación del art. 576 LEC , por lo que el recurso no puede ser acogido"(énfasis añadido).
TERCERO.- Este Tribunal se decanta por la tesis recogida en esta última sentencia cuyos razonamientos compartimos plenamente, y que damos por reproducidos, aunque debemos insistir (i) que para la aplicación de los llamados intereses procesales del art. 576 LEC únicamente se requiere que exista una sentencia que condene el pago de cantidad determinada y líquida, y a partir de ese momento surgirá la obligación "ope legis" de abonarlos, (ii) que los intereses procesales no pretenden reparar el daño por el retraso en el pago o cumplimiento de una obligación, finalidad perseguida por los intereses moratorios, sino que persiguen que se cumpla de manera inmediata una resolución judicial (sentencia, laudo arbitral, etc.) evitando que la dilación mediante recursos perjudique al acreedor, (iii) que en el ámbito del régimen jurídico de los consumidores, es de aplicación la reiterada doctrina emanada de los pronunciamientos del TJUE y TS en torno al principio de efectividad -y la inclusión en la condena de este tipo de intereses tiene un indudable carácter disuasorio- y del principio de equivalencia - recuérdese que nuestro Tribunal Supremo viene estableciendo que una suma es líquida cuando se halla determinada, o es susceptible de serlo mediante una sencilla operación aritmética-, y (iv) que en el caso de autos la cantidad objeto de condena -la devolución al prestatario del exceso del interés cobrado desde el inicio del préstamo por aplicación a la cláusula suelo- pudo y puede ser determinada de forma sencilla -por no decir de modo instantáneo- por la entidad demandada pues es notorio que disponen de programas informáticos que así lo permiten(énfasis añadido).
En definitiva, consideramos que la condena al pago de una cantidad de dinero líquida es equiparable a los supuestos de cantidad ilíquida pero determinable mediante la realización de meras operaciones aritméticas, por lo que ha de entenderse que el art. 576 LEC se extiende también a la condena a restituir los importes indebidamente abonados como consecuencia de la aplicación de una cláusula suelo pues la entidad bancaria dispone de todos los datos necesarios para efectuar los cálculos correspondientes, por lo que en su mano estará el llevar a cabo la pertinente liquidación y pago del importe resultante, que dejará así de devengar interés alguno(énfasis añadido).
CUARTO.- Habida cuenta la desestimación del recurso de apelación, deben imponerse a la parte apelante las costas causadas por el mismo, según determinan los artículos 394 y 398.1 de la LEC" (énfasis añadido).
44.Si trasladamos las anteriores consideraciones al caso de autos, parecido al resuelto en la sentencia parcialmente transcrita y la dictada posteriormente en el rollo nº 647/2023, el recurso de apelación no puede ser estimado.
45.Es verdad que la sentencia de la primera instancia condenó a Banco Santander al pago de una cantidad no determinada, constituida por "(...) aquellas cantidades abonadas indebidamente por (la demandante) durante la aplicación de dicha cláusula, desde el inicio de la relación contractual (y) al pago de los intereses legales generados desde la fecha de pago de cada vencimiento de préstamo en que se aplicó la cláusula suelo"; mas no es menos cierto que dicho cálculo, que para un particular puede ser imposible o de muy difícil realización, resulta tremendamente sencillo para la entidad bancaria demandada, al disponer en sus archivos de todos los movimientos de la cuenta vinculada al préstamo y contar con recursos humanos e informáticos capaces de realizarla la operación con rapidez, a partir de la acotación de los campos de información que resultan necesarios.
46.Repárese en que Banco Santander no cuestiona ni la condena a la devolución de lo indebidamente percibido por la aplicación de la cláusula suelo ni el devengo del interés legal del dinero desde la fecha en que se hizo cada cobro sino únicamente que el tipo de interés que ha de satisfacer "desde la firmeza de la sentencia" en este caso, ni siquiera desde el dictado de la misma tal y como indica el artículo 576.1 LEC, se incremente en dos (2) puntos, cuando, como hemos dicho, la experiencia acumulada tras haber sentenciado asuntos similares nos enseña que para dicha entidad es tremendamente sencillo la cuantificación de la cantidad a abonar, a causa de contar en sus archivos con toda la información económica de la vida del préstamo y disponer de personal formado y medios informáticos capaces de efectuar dicha operación con facilidad y prontitud.
47.Todo lo anteriormente expuesto conduce, inevitablemente, a la desestimación del recurso y a la total confirmación de la sentencia dictada en la instancia.
SÉPTIMO.-Costas procesales y depósito para recurrir.
48.Al desestimarse todas las pretensiones del recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte recurrente, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC, al cual reenvía el artículo 398.1 de la misma norma.
49.La desestimación del recurso acarrea la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional 15ª 9 Ley Orgánica del Poder Judicial [LOPJ]), al que se dará el destino legalmente previsto.
En virtud de lo expuesto,
