Sentencia Civil 559/2025 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 1519/2023 de 22 de mayo del 2025

PRIMERO.- El 19 de septiembre del 2023, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad dictó sentencia declarando la nulidad de la "cláusula apertura", condenando a la demandada a su eliminación y abonar a la actora la cantidad de 540,91 euros, más los intereses descritos en la sentencia. Condenó en costas a la demandada.

Estos pronunciamientos no fueron objeto de aclaración, rectificación o complemento en la instancia.

Recurrió la sentencia la demandada. Alegó: 1º.- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN DE LA CLÁUSULA DE COMISIÓN DE APERTURA. 2º.- EL RETRASO DESLEAL EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN DE LA COMISIÓN DE APERTURA. 3º. -VALIDEZ DE LA COMISIÓN DE APERTURA. 4º. - INCORRECTA CONDENA EN COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA.

SEGUNDO.- Prescripción de la acción de devolución de la cantidad entregada por el prestatario a la prestamista en concepto de "comisión de apertura".

Quede, una vez más, constancia de que agradecemos el intenso esfuerzo argumentativo de la recurrente, que, en cierta medida, compartimos.

Una vez más, nos remitimos expresamente a una sentencia del Pleno de la Sala Primera: la STS 857/2024, de 14 de junio, perfectamente aplicable a la cantidad entregadas por la parte prestataria a la demandada.

Dice dicha sentencia: "... En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.".

Algo que, por cierto, además, era ya doctrina reiterada de esta Audiencia Provincial.

Debemos señalar, además, que la Sala Primera (ATS de 16 de diciembre del 2024, en recursos 1942/2021 y 1804/21), desde hace tiempo, está estimando, ya por auto, los recursos de casación interpuestos contra sentencias que acogen el criterio de la recurrente.

Nos remitimos, expresamente, a lo que en esas dos resoluciones consta y a lo que la Sala primera ha ido reiterando en varias sentencias que siguieron a esa de su Pleno y que pueden ser fácilmente consultadas en el CENDOJ.

TERCERO. -Retraso desleal.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene ya declarado que el retraso desleal en el ejercicio de un derecho, ha de valorarse conforme a la Ley nacional del Estado miembro (Sentencia de 13 de febrero del 2014, H. Gautzsch Großhandel GmbH & Co. KG, asunto C-479/12), hemos de acudir a la doctrina emanada del Tribunal Supremo.

La fecha en que procedemos a deliberar este recurso nos permite, de nuevo, incorporar al debate jurídico lo que la Sala Primera ha dicho en la STS 467/2023, de 11 de abril y en su fundamento Tercero:

"... la apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero, con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró: "La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería".

La Sala Primera lo ha vuelto a decir en la STS 1346/2023, de 3 de octubre: "... La apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero, con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró: "La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería".

Y lo ha vuelto a señalar en la STS 1789/2023, de 19 de diciembre:

"...1. La apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero, con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró:

"La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería".

2.- En la sentencia 467/2023 de 11 de abril, examinando cuestión similar, estimando el recurso de casación, dijimos que, "el único elemento en el que la Audiencia Provincial basa la aplicación de la doctrina del retraso desleal es el transcurso de un lapso temporal que considera excesivo entre la cancelación del préstamo y la interposición de la demanda. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal."

Esta doctrina da cumplida respuesta a lo que la recurrente plantea en su recurso, y, además, aparece dictada en un supuesto de hecho similar, y no hace sino refrendar el criterio de esta Audiencia Provincial cuando se le ha planteado por la recurrente el mismo motivo de recurso.

Esto es lo que ocurre en este procedimiento, y por ello no podemos entender que la parte actora actuara con un retraso calificable de desleal. Cierto que existe un prolongado transcurso del tiempo, y que no nos consta reclamación extrajudicial alguna hasta finales del año 2022, con lo que se cumplirían los requisitos del transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho y la omisión del ejercicio, pero no existe prueba alguna, porque de la documental aportada es imposible inferir tal deslealtad, de que la conducta de la parte actora haya podido crear una confianza legítima a la demandada de que no se iba a ejercitar la acción de nulidad por abusividad.

Muy especialmente porque nos movemos en un contexto en que esa generación de confianza debería haberse producido en el periodo temporal transcurrido desde que tal tipo de condiciones generales de la contratación fueron puestas en cuestión, de modo que los responsables de la entidad de crédito prestamista hubieran llegado a la convicción de que la mercantil no iba a ser demandada. Y no es el caso, o, al menos no existe prueba alguna de que esa convicción tuviera algún tipo de manifestación externa que esta Sala pudiera valorar.

Todo ello nos lleva a desestimar el motivo.

CUARTO. -Cláusula que recoge una comisión de apertura.

Dentro de las cláusulas financieras de esa escritura objeto de este procedimiento, aparece un párrafo, el primero, de la cláusula Sexta ("Comisiones") que regula la cantidad que Banco de Santander SA, hoy Banco Santander SA, debe percibir de los prestatarios, y que dice así:

"Esta operación devengará una comisión de apertura del 1% sobre el importe del préstamo, realizándose el pago de la misma en el presente acto, con cargo a la cuenta citada en la estipulación tercera.".

El Juez de instancia condenó a la recurrente a devolver el importe que hace constar en el fallo de la sentencia recurrida.

QUINTO. -Validez de la cláusula que recoge una comisión de apertura.

Como venimos señalando, está aún pendiente de resolver la cuestión prejudicial planteada por un órgano judicial eslovaco (asunto C-280/24, Malicnik), cuyo objeto es, entre otras cosas, sobre si es, o no relevante que el contrato especifique el contenido del servicio que la comisión retribuye o si el establecimiento de esa comisión no obliga al prestamista a basarse en los gastos que lo retribuyen. El dictado de la sentencia está señalado para el próximo día 5 de junio.

El Tribunal de Justicia se pronunció en su día sobre las cláusulas que recogen el pago por el prestatario de una comisión de apertura en la sentencia de su Sala 4ª de 16 de marzo del 2023, C-565/21, caso Caixabank, devolviendo a esos pagos su condición de comisión percibida por el prestamista y sometiendo a este tipo de cláusulas al control de transparencia recogido en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993.

Esa sentencia fue analizada y asumida por otra del Tribunal Supremo, la STS 816/2023, de 29 de mayo, que presumimos conocida por las partes y que, por tanto, damos por reproducida.

La cláusula que recoja una comisión de apertura no es por sí misma abusiva, pero ha de tenerse en cuenta, como ya dijo el Tribunal de Justicia, en primer lugar, el "factor de la buena fe del profesional". Se debe comprobar si éste ha tratado de manera leal y equitativa al consumidor, de modo que, la cláusula se había predispuesto de buena fe y respetando los intereses legítimos de su cliente/consumidor, podía estimar, razonablemente, que el consumidor también aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual (Sala segunda del Tribunal de Justicia, asunto C- 186/16, caso Andriciuc y otros).

Un segundo factor para tener en cuenta sería la existencia, o no, de un desequilibrio importante. En su sentencia de 23 de marzo del 2023, asunto C-565/21, caso Caixabank, el Tribunal de Justicia ya ha dicho que una cláusula de este tipo "puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato".

La Sala Primera en esa STS 816/2023, antes citada, ya advertía que "... no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada...".

Y el Tribunal de Justicia ha dictado recientemente dos sentencias sobre las cláusulas que reflejan el pago de una comisión de apertura en supuesto de préstamos.

Ambas son de su Sala Octava y de fecha 30 de abril del 2025. La primera es la sentencia dictada en el asunto C-39/24, caso BBVA SA, la segunda es la dictada en el asunto C-699/23, en el caso Caja Rural de Navarra SCC.

De acuerdo con la doctrina que de ambas se desprende, el Tribunal de Justicia considera compatible con el artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE el que el Tribunal Supremo español no considere necesaria una descripción detallada de la naturaleza de los servicios, ni del tiempo dedicado a prestarlos, ni resulta necesario que se exteriorice una tarifa horaria por esa prestación, ni que se exprese posteriormente en una factura.

Y, de nuevo, como ya hacía el Tribunal Supremo, incide en la necesidad de que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas del contrato que firma y la naturaleza de los servicios prestado como contrapartida de los gastos previstos en la cláusula que recoge la comisión, y, además, que no exista solapamiento entre los gastos que se abonan y los servicios que se retribuyen. A lo que añade que la comisión de apertura se puede calcular por referencia a un porcentaje del capital prestado.

Finalmente, el Tribunal de Justicia señala que la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo español es compatible con la Directiva en cuanto considera el pago de la citada comisión como contraprestación de del estudio, concesión y tramitación del préstamo o del crédito, aunque ello no conste de forma detallada, siempre que no exista un desequilibrio importante en contra del consumidor, y este desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el Juez competente. Lo que éste puede hacer comparando el importe de la comisión de apertura concreta y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un periodo rediente.

En definitiva, continúa siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial existente, que hemos examinado, y, de nuevo, pasamos a aplicar pues el criterio de esta Sala es que, en supuestos como éste, debe constar que la entidad financiera ha ofrecido suficiente información precontractual, de modo que podamos comprobar que esa fase se ha desarrollado dentro de un ámbito de buena fe entre prestamista y consumidor, y que debería constar una información precontractual que nos permita, en el caso concreto, comprobar el cumplimiento de los requisitos normativos aplicables en aquella fecha.

SEXTO. -Aplicación de todo ello en el caso concreto.

Respecto de los casos concretos, esta Sala ha abierto una línea de interpretación desde la SAP de Álava 897/2023, de 20 de junio (recurso 1809/2022, Ponente la señora Guerrero Romeo). Línea que seguiremos en esta resolución.

A) La cláusula es perfectamente inteligible para un consumidor medio: debe abonar una cantidad en concepto de "comisión de apertura", por una sola vez. Los comparecientes oyeron de boca del notario señor García Jalón de la Lama.

La comisión está, además, ubicada dentro de una cláusula independiente, y su estructura es lineal.

B) No es posible solapamiento alguno con otras comisiones.

C) El Tribunal Supremo, en su sentencia, entiende que la naturaleza de tales servicios se puede deducir del contrato en su conjunto, específicamente de su definición normativa, por lo que debemos aceptar que esa cantidad los retribuye.

D) Carecemos de elementos para valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

E) Resta comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito. El objetivo de esta comprobación es que el prestatario haya estado en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

En ello inciden, como relevantes, la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional y la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual. Publicidad que, como hemos dicho, no consta en autos.

Es una condición general de la contratación, predispuesta por la prestamista, respecto de la cual nunca sería suficiente una aceptación genérica, incluso cuando el Notario la refleje con ese carácter, o la incluya en un anexo reglado inserto en la propia escritura. Anexo que, como hemos dicho, no consta en autos.

Valorados todos esos aspectos, la prueba practicada nos permite concluir lo siguiente:

1º.- No nos consta que existiera un ejemplar de las condiciones de tarifas a disposición de la parte prestaría que ésta pudiera consultar o confrontar con otras ofertas existentes en el mercado. Siendo así era difícil someter a comparación diferentes alternativas sobre los costes que la parte prestataria habría de soportar para obtener el préstamo.

2º.- Tampoco que existiera una información específica, no ya sobre los servicios o los costes de los que sería contraprestación el pago de la comisión, sino sobre su importe concreto más allá de lo que pudiera decir una oferta, al parecer transmitida oralmente a la parte prestaría, y sobre la que no nos consta, en absoluto, negociación alguna más allá de lo que hemos dicho sobre la intervención del Notario.

3º.- Carecemos de toda información sobre si existió una oferta vinculante y de qué tipo, ni de que a los prestatarios se les entregara una ficha FIPER. Su contenido, su eficacia y cómo y cuándo se les facilitó es algo desconocido en autos, y la demandada no la aportó con su escrito de contestación pese a ser un elemento esencial normativamente reglado y específicamente exigido por una normativa bancaria vigente a la hora del otorgamiento.

4º.- Finalmente, no nos consta la publicidad supuestamente emitida por la entidad sobre préstamos hipotecarios que pudiesen ser similares al que nos ocupa.

Todo ello nos lleva a considerar que se trata de una cláusula que no supera el control de transparencia, aunque la comisión de apertura que refleja pueda ser lícita.

Y, con ello, desestimamos el motivo, dando por reproducidos todos y cada uno de los argumentos que hemos detallado respecto del caso concreto, y siguiendo así la estructura argumentativa de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 816/2023, de 29 de mayo, que suponemos perfectamente conocida por las partes y cuyo contenido tenemos aquí por reproducido.

SEXTO.- Costas de la primera instancia.

El recurso se desestima, por lo que la consecuencia pretendida por la recurrente es ineficaz.

Como la mera apelación al criterio de una Audiencia Provincial, y de un Juzgado de Primera Instancia que sigue esa doctrina, pretende la recurrente que esta Sala valore la existencia de serias dudas de derecho.

Para contestar esa argumentación nos basta con reproducir lo que el Tribunal Supremo, que no esta Sala, ya dijo, por ejemplo, en su STS 284/2024, de 27 de febrero:

"... Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado.

Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho ...".

Doctrina ampliamente reiterada por la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo de los años 2024 y 2025.

Así, por ejemplo, la STS 368/2025, de 11 de marzo:

"... procede imponer las costas de primera instancia al banco demandado ( sentencias, de pleno 958/2022 de 21 de diciembre , 122/2024 de 5 de febrero , 403/2024 de 19 de marzo y 1123/2024 de 16 de septiembre , entre otras), sin operatividad, además, de la excepción por serias dudas de derecho conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias 419/2017, de 4 de julio , 472/2020, de 17 de septiembre y 780/2022 , de noviembre) ...".

El motivo, y con él, el propio recurso, se desestiman.

SÉPTIMO. -Costas de esta segunda instancia.

Por aplicación del, aún vigente en este procedimiento, artículo 398.1 LEC, la recurrente debe asumir las costas de esta segunda instancia.