1.- Declaro la nulidad de la cláusula primera, 3.3, cláusula suelo, de la escritura de préstamo hipotecario de 18 de abril de 2001, condenando a la demandada efectuar el recálculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario sin la aplicación de la misma y a reintegrar a los demandantes las cantidades indebidamente cobradas, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro;
2.- Declaro la nulidad de las cláusulas 4.1, comisión de apertura, y 5.1.2, gastos, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las citadas cláusulas (1.759,65 euros), incrementada en los intereses legales devengados desde su abono.
3.- Con imposición de costas a la parte demandada".
VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Doña MARTA HUERTA NOVOA.
PRIMERO.-La resolución recurrida estima íntegramente la demanda presentada por Dª. Miriam, D. Juan Antonio Y D. Pablo Jesús contra BANCO SANTANDER, S.A. y en consecuencia: 1.- Declara la nulidad de la cláusula primera, 3.3, cláusula suelo, de la escritura de préstamo hipotecario de 18 de abril de 2001, condenando a la demandada efectuar el recálculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario sin la aplicación de la misma y a reintegrar a los demandantes las cantidades indebidamente cobradas, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro; 2.- Declara la nulidad de las cláusulas 4.1, comisión de apertura, y 5.1.2, gastos, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las citadas cláusulas (1.759,65 euros), incrementada en los intereses legales devengados desde su abono. 3.- Con imposición de costas a la parte demandada".
La representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. no se conforma e interpone recurso de apelación en el que sostiene la ausencia de legitimación activa del titular de un activo, derecho o pasivo de reclamar a Banco Santander respecto de contratos suscritos con Banco Popular y amortizados con carácter previo a la resolución de esta última entidad acordada por la junta única de resolución el día 7 de junio de 2017; impugna la declaración de nulidad sobre una cláusula contenida en un préstamo cancelado; sostiene la validez de la comisión de apertura y la prescripción de la acción de restitución; considera la aplicación de la doctrina del retraso desleal; y combate la condena en costas recaída en la instancia.
Recurso frente al que formuló oposición la representación procesal de DOÑA Miriam, DON Juan Antonio y DON Pablo Jesús quien defiende la corrección de la resolución dictada, interesando su confirmación con expresa imposición de costas a la apelante.
SEGUNDO.-Insiste la entidad apelante en la ausencia de legitimación activa del titular de un activo, derecho o pasivo a reclamar a BANCO SANTANDER respecto de contratos suscritos con BANCO POPULAR y amortizados con carácter previo a la resolución de esta última entidad acordada por la Junta única de resolución el día 7 de junio de 2017. Se expresa que el préstamo habiendo sido cancelado el contra9 antes de junio de 2017, nunca fue transmitido a BANCO SANTANDER con motivo de la resolución de BANCO POPULAR.
En el presente caso, estamos ante un préstamo hipotecario suscrito con BANCO POPULAR S.A. el 18/04/2001 en el que se fija un plazo de amortización máximo del 4/05/2021 y respecto del que no consta se haya efectuado una cancelación total con anterioridad a dicha fecha razón por la que como bien indica la parte apelada en su escrito de oposición el motivo debe decaer.
Ahora bien, aun cuando se hubiere amortizado con anterioridad al día 7 de junio de 2017, es menester indicar que en dicha fecha el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria informó que la Comisión Rectora del FROB había procedido a la venta de Banco Popular a Banco Santander por 1 Euro tras la decisión adoptada por la autoridad europea de resolución competente -es decir, la JUR-tras ser declarado Banco Popular inviable. Todo ello, de conformidad con el Reglamento (UE) 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 y la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Dicha operación era ejecutiva de forma inmediata y Banco Santander se convirtió en propietario del 100% del capital de Banco Popular desde la firma del acuerdo el 7 de junio de 2017, con la conformidad del Banco de España. Por lo tanto, Banco Santander, en cuanto que sucesor universal de Banco Popular, deviene responsable de las obligaciones que tuviera el Banco Popular frente a terceros, puesto que las transformaciones estructurales de las sociedades, a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra. La actora ostenta legitimación activa para ejercitar acciones de nulidad por abusivas de condiciones generales de la contratación del préstamo suscrito con Banco Popular, S.A. aunque se haya cancelado, frente a la entidad absorbente.
En la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 en el párrafo 20 se indica expresamente que Banco Santander, S.A. es su sucesor.
Por consiguiente, en virtud de todo lo expuesto, el motivo del recurso debe desestimarse.
TERCERO.-Validez de la comisión de apertura.
En el presente caso, la cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 18 de abril de 2011 expresa "4. 1 Comisión de apertura.- Este préstamo, que es de carácter mercantil, devenga una comisión de apertura de doscientas mil pesetas, equivalentes a 1.202,02 euros (0.500% sobre el total importe del préstamo), la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura".
El examen de la citada cláusula exige acomodarse a la doctrina emanada de la STJUE de 16 julio 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) y la STJUE 16 marzo 2023 (asunto C-565/21). La reciente sentencia del TS 816/2023 de 29 de mayo teniendo en cuenta la doctrina emanada de las resoluciones antes citadas tras indicar que no cabe adoptar una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura siendo preciso el examen individualizado de cada caso conforme a la prueba practicada establece las siguientes consideraciones:
En primer lugar, "Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento".
En segundo lugar, "En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió".
En tercer lugar, "Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE".
En cuarto lugar, "No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada".
En quinto lugar, "Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".
En relación con la proporcionalidad que ha de guardar el importe de esta comisión, la reunión de Magistrados de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, en Pleno celebrado el 8 junio 2023, alcanzó por unanimidad el siguiente acuerdo: "Al analizar las acciones antedichas y dilucidarla validez o invalidez de las citadas comisiones se seguirán las pautas sentadas en la STS 816/2023 de 29 de Mayo , en interpretación de la STJUE de 16 de Marzo de 2023 , respecto a la aplicación a las comisiones de los controles de incorporación, de transparencia y de contenido, con la precisión en este último de que al valorar la proporcionalidad del importe de la comisión se tendrá como proporcional una comisión cuyo montante oscile entre el 0,25% y el 1,50% del capital de préstamo con un límite cuantitativo de 1000 euros".
Pues bien, aplicando las anteriores pautas al caso aquí examinado, estamos ante una comisión de 1.202,02 Euros que aun cuando supone un 0.500%% del capital prestado, conforme al acuerdo de unificación de criterios antes citado, es generadora de un desequilibrio en perjuicio del consumidor y, por ende, abusiva.
El recurso se desestima.
CUARTO.-Ligado a lo anterior, debe igualmente rechazarse la alegación consistente en que se trata de cláusulas insertas en un préstamo cancelado o la concurrencia de retraso desleal, pues no se cumplen los presupuestos para que pueda concurrir, en particular la existencia de una renuncia inequívoca al ejercicio de un eventual derecho, así como al encontrarnos ante un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho equivalente a la inexistencia cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción, sin que su falta de ejercicio suponga una confirmación tácita, pues la naturaleza de la nulidad de pleno derecho es perpetua, insubsanable e imprescriptible, siendo los actos nulos de pleno derecho inexistentes e ineficaces, por lo que no cabe su convalidación, ni siquiera mediante la aplicación de la doctrina de los propios actos o del retraso desleal.
QUINTO.-Por lo que respecta a la excepción de prescripción de la acción de restitución, se ha pronunciado esta Sección entre otras en Sentencia 426/2024 de 22 May. 2024, Rec. 219/2023 "TERCERO: Por lo que respecta a la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de pagos hechos en aplicación de una cláusula abusiva en un contrato de préstamo con consumidores, las SSTJUE de 25 abril 2024 (asuntos c-484/21 y c-561/219) establecen una serie de parámetros para resolver esta cuestión. Primeramente se descarta que la fecha de inicio del plazo prescriptivo pueda coincidir con el momento de la celebración del contrato en el que se contienen las cláusulas que se declaran abusivas. Se declara a este respecto en la STJUE asunto c-481/21 que (párrafo 29) "En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la aplicación de un plazo de prescripción que comience a correr tras la firma de ese contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante un plazo determinado tras la firma de ese contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578, apartado 91; véase asimismo, por analogía, la sentencia de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C- 485/19 , EU:C:2021:313, apartado 63)".Y consecuentemente se concluye que "Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula". En segundo lugar se descarta que la fecha de inicio del plazo prescriptivo pueda coincidir con la fecha en la que nuestro Tribunal Supremo dictó una Sentencia anterior declarando la abusividad de una cláusula semejante. A este respecto en la STJUE asunto c-481/21 se declara que (párrafo 40) "Pues bien, señalar como momento de inicio del plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos abonados por un consumidor, sobre la base de una cláusula contractual abusiva, la fecha en que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia en la que se declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con la cláusula incorporada al contrato controvertido permitiría al profesional, en multitud de casos, quedarse con las cantidades indebidamente adquiridas, en detrimento del consumidor, sobre la base de la cláusula abusiva, lo que sería incompatible con la exigencia que dimana de la jurisprudencia recordada en el apartado 29 de la presente sentencia, según la cual tal fecha de inicio del plazo no puede fijarse con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta última cláusula que fundamenta el derecho a la restitución y sin imponer al profesional una obligación de diligencia y de información para con el consumidor, acentuando así la situación de inferioridad de este que la Directiva 93/13pretende mitigar". Por ello concluye el TJUE que "Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato". Y asimismo se descarta en la STJUE asunto c-561/21 que el momento de inicio del plazo prescriptivo pueda hacerse coincidir con la fecha de determinadas Sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Ello es así por cuanto (párrafo 59) "De lo anterior resulta que un consumidor, aun en el caso de que el procedimiento principal lo afecte directamente, no puede deducir de tal resolución del Tribunal de Justicia certeza alguna sobre el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato que haya celebrado con un profesional, de suerte que las sentencias del Tribunal de Justicia que cita el tribunal remitente no pueden considerarse fuente de información, para el consumidor medio, sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual específica". En consecuencia se concluye que "Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".
Por el contrario, se declara compatible con la Directiva la fecha en la cual adquiere firmeza la resolución que aprecia que la cláusula contractual en cuestión es abusiva y que declara su nulidad por esta causa, pues el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de esa cláusula. Se declara que (párrafo 32 de la STJUE asunto c-481/21, y párrafo 35 STJUE asunto c-561/21) "Consiguientemente, en principio, es desde esa fecha cuando está en condiciones de hacer valer eficazmente los derechos que la Directiva 93/13le confiere y, por lo tanto, cuando puede empezar a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución, cuyo objetivo principal no es otro que restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, como se desprende de los apartados 15 y 20 de la presente sentencia". Por ello se concluye en la STJUE asunto c-561/21 que "Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución".
En el presente caso, examinadas las actuaciones, aun teniendo en cuenta que consta efectuada reclamación extrajudicial por la parte actora en fecha 14/11/2024 la acción no estaría prescrita.
SEXTO.-Por último procede mantener el pronunciamiento en costas contenido en la recurrida. Hemos de partir del hecho que no se discute la condición de consumidor del prestatario y, en consecuencia, que han de beneficiarse de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE, y, en lo que aquí interesa, de la aplicación del principio de efectividad que emana de los Arts. 6.1 y 7.1 de dicha Directiva. El TJUE aplicó este principio para imponer las costas a la parte demandada, siempre que el consumidor hubiese obtenido un pronunciamiento de nulidad por abusividad de la cláusula por él reclamada, y ello aun cuando el fallo no le hubiese concedido la totalidad de la cantidad pedida, pues hacerle cargar con una parte de las costas puede ser un obstáculo significativo para presentar esta clase de demandas, con el consiguiente efecto disuasorio inverso en beneficio del profesional autor del abuso, lo que ha de ser evitado (vid. en este sentido STJUE (Sala 4ª) de 16.7.20 -caso Caixabank y BBVA, C-224/19 y C-259/19-, apdo. 99). Esta doctrina ha sido seguida por las SSTS 35/2021, de 27 de Enero, 303/2021, de 12 de Mayo y 404/2021, de 15 de Junio.
En materia de cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores, el TS ha extendido la aludida doctrina de la imposición de costas no solo a los casos en que existan serias dudas de hecho o de derecho (cfr. SS 419/2017, de 4 de Julio, 472/2020, de 17 de Septiembre, y 40/2021, de 2 de Febrero), sino también a los supuestos de estimación parcial.
En materia de costas en esta alzada rige el art. 398 LEC, las costas se imponen al apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente
