Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y
PRIMERO.- Esta causa tiene como antecedente la resolucion de la CNMC de 23.7.2015, Expdte. NUM000 Fabricantes de Automóviles (en adelante la Decisión), que sancionó a una serie de marcas, entre ellas la demandada, por la adopción e implementación de acuerdos de fijación de precios mediante determinación de descuentos máximos y en condiciones comerciales, y por un intercambio de información comercialmente sensible en el maercado español de la distribución de vehículos a motor, entre las empresas concesionarias, independientes y propios fabricantes de las marcas, y esto desde 2006 a 2012 en el caso de la demandada. Se reclama en la demanda el mayor precio que el demandante estima que sufrió a consecuencia de esas conductas al haber adquirido un vehiculo Toyota Land Cruiser matrícula NUM001.
La sentencia estima en parte la demanda en los términos antes indicados.
El recurso de apelación se funda en los siguientes motivos:
.-primero,(página 6) prescripción de la acción, entendiendo que se debe de computar el plazo desde la fecha de la publicación de la Decisión, julio de 2015, en la página web de la CNMC, no desde la firmeza de aquélla tras agotar la vía judicial por sentencia desestimatoria del recurso de casación del Tribunal Supremo;
.-segundo,(página 22) error en la valoración de la prueba ante el automatismo con el que se reconoce en la sentencia apelada de un sobrecoste, prescindiendo de elementos probatorios que indican que, de existir ese efecto, sería muy limitado, y que excluirían el daño;
.-tercero,(página 29) error en la valoración de la prueba al prescindir del informe Compass aportado por la recurrente, entendiendo razonable el 1,33 % al que llega aquél;
.-cuarto,(página 48) fijación arbitraria del sobrecoste en ese 5%, incompatible con los márgenes de beneficio del sector y de la demandada en particular;
.-quinto,(página 46) improcedencia del uso de la doctrina de la estimación judicial del daño para imponer las costas a la demandada.
SEGUNDO.- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.- La STS 1377/2024 de 21, 10 remiténdose a las anteriores 925, 926, 927 y 928/2023, de 12 de junio, 941/2023, de 13 de junio, y 949 y 950/2023, de 14 de junio, con apoyo en la STJUE de 22 de junio de 2022 (C-267/20, DAF & Volvo) señala que:
"Ante la falta de una regulación específica en la Directiva sobre el régimen de aplicación temporal, el TJUE considera que la circunstancia relevante para determinar el derecho inter temporal en materia de prescripción es el dies ad quem de las acciones ("procede examinar si, en la fecha de expiración del plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , a saber, el 27 de diciembre de 2016, se había agotado el plazo de prescripción aplicable a la situación de que se trata en el litigio principal", 49). Y en consonancia con el art. 1968.2 CC , el TJUE considera que el dies a quo sería el momento en que el demandante "tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad [...que] implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños" (ap. 51).
Es decir, ante la duda sobre la vigencia y aplicabilidad de la Directiva, la STJUE de 22 de junio de 2022 considera aplicable a estos litigios el art. 10 de la Directiva 2014/104/UE y el art. 74.1 LDC porque, aunque se trata de disposiciones sustantivas, a efectos del art. 22.1 de dicha Directiva, se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.
5.-El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia (caso objeto del procedimiento), incluso del plazo de transposición de la Directiva (27 de diciembre de 2016). El apartado 74 de la STJUE describe este supuesto como la situación que sigue surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva (incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone la Directiva)".
En el presente caso, las circunstancias son: (i) la Resolución es de fecha 23.7.2015; (ii) la STS 1420/2021 de 1.12 que vino a terminar la vía judicial iniciada por la entidad demandada tras aquella decisión administrativa; (iii) hubo reclamación previa con fecha 23.1.2022; y (iv) se presentó la demanda con fecha 5.7.2022.
Aquí la controversia se centra en cuál es el dies a quopara el inicio del cómputo del plazo, entendiendo la parte recurrente que ese ha de ser el de la publicación de la Decisión, en tanto que la sentencia apelada se remite a la de la firmeza de la sanción al haberse abierto la vía judicial que culminó, tras sentencia desestimatoria del recurso de la demandada por la Audiencia Nacioinal, sección 6ª, en sentencia de 23.12.2019 y sentencia del Tribunal Supremo, sala III, 1420/2021 de 1.12, siendo con ésta cuando la sanción ganó firmeza.
Aquí esta alegación tendría su respaldo en que, en el caso del cártel de los camiones, esa fecha de publicación de la Decisión (en ese cártel) se tomó como referencia para fijar ese dies a quo,por lo que no se plantea aquí el tema de la aplicación del plazo de prescripción del artículo 1902 del Código Civil o el del artículo 10 de la Directiva, ni su coordinación, que es a lo que se referían, entre otras cuestiones, las SsTs de 12, 13 y 14.6.2023 sobre el referido cártel, donde se partía de que pese a tratarse de una norma sustantiva conforme a la STJUE 22.6.2022, C-267/20, en tanto el plazo anual derivado del artículo 1902 del Código Civil no había transcurrido antes del transcurso del periodo de transposición de la Directiva 2014/104, pasaba a aplicarse el plazo de la nueva regulación, cinco años conforme a los artículos 10 de la Directiva 2104/104, traspuesto en el artículo 74 LDC, lo que se correspondería con lo que dispone el artículo 1939 del Código Civil y la Disposición Transitoria 4 del Código Civil.
Aquí en alguna ocasión se ha dicho que en tanto que la Decisión de la CNMC solo se publica en su web, no en un Diario Oficial (a diferencia de la Decisión sancionadora de la CE) , no podría tomarse la fecha de su publicación allí como referencia. El criterio del Tribunal Supremo basado en anterior decisión del TJUE, cuando se discutió sobre el cártel de los camiones, aceptó como referencia la fecha de la publicación de la Decisión, no la nota de prensa, y con ello considerando suficiente la publicación para conocimiento general de su contenido, sino que la publicación en el Diario Oficial de la CE permitía conocer todos los integrantes y todas las conductas realmente contempladas amplía a la hora de sancionar, proporcionando a los perjudicados el conocimiento preciso para poder decidir si reclamaban o no.
El negar la prescripción en este caso, cártel de los coches, no supone desconocer ni infringir ese criterio jurisprudencial, sino que es tener en cuenta que, a diferencia de aquél en el que esa sanción fue tras un procedimiento de clemencia solicitada por las incoadas y ya firme cuando se publicó, aquí no ha mediado esa circunstancia de forma que la Decisión no ha sido ni consensuada, ni aceptada en sus presupuestos por las entidades incoadas, sino discutida e impugnada por la vía judicial, que ha alcanzado el Tribunal Supremo, de forma que hasta que no se dictó ésta última sentencia, no había Decisión firme, y no podía computarse el plazo de prescripción.
No es objeto de discusión que estamos ante una acción follow onpresentada por el perjudicado y que parte, como presupuesto indiscutible, de la existencia de una conducta colusoria así declarada por quien tiene competencia para ello, en ese caso, por razón de su ámbito, la CNMC.
Si esto es así el objeto del procedimiento se ceñiría a la existencia del daño que se pretende hacer reparar por el demandante, un nexo causal entre las conductas sancionadas y aquél, y una cuantificación del mismo. Esto es, tendría esa reclamación como antecedente la existencia de una conducta colusoria imputada a la demandada que ni se tendría que acreditar, ni podría ser discutida. Pero para ocurrir esto se hace precisa la firmeza de la Decisión, lo que pasa por el agotamiento de la vía judicial iniciada y firmeza de la resolución que en la misma se dicte, lo que no ocurre, repetimos, sino con el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada. De no ser así, el Tribunal que conociera de la pretensión de reclamación de daños a perjudicado no podría resolver porque el antecedente del que tendría que partir no existía como tal, al no ser firme la sanción y con ello la concreta indicación de conductas imputadas base de la misma e imputadas, entre otras, a la demandada. Poco sentido sería fallar un asunto en esas circunstancias, pues perdería sentido el pronunciarse sobre el resto de requisitos, los propios de la acción follow on,si el antecedente podía desvanecerse, y faltar, de estimarse la impugnación judicial de la decisión administrativa sancionadora, y se puede tener por seguro que así lo había planteado la entidad demandada de plantearse este procedimiento con anterioridad a esa firmeza que comentamos.
No cabe aceptar que un Tribunal se pronuncie partiendo de unos presupuestos que no son inatacables, entre otras razones por razones de seguridad jurídica, y se podría decir que ese fallo judicial firme no serviría de nada, ni sería ejecutable, en tanto que la decisión sancionadora no fuera firme a su vez, de no serlo, quedaría en papel mojado. No tiene sentido asumir un enjuiciamiento en esas condiciones.
Es más la acción ejercitada, la follow on,ha de tener ese antecedente, sanción firme, sin él no habría acción sin más. Todo ello sin tener que acudir al argumento de la interpretación restrictiva que merece la prescripción extintiva de acciones por razones de seguridad juridica al no responder a razones de justicia íntrinseca, sino a un presunción de abandono de la acción por su titular.
De esa manera si la sentencia resolutoria del recurso de la demandada y determinante de la firmeza de la sanción es de fecha 21.12.2021 y la demanda se presentó con fecha 5.7.2022 con reclamación pevia de 23.1.2022, evidentemente difícilmente cabe hablar del transcurso del plazo de prescripción aplicable que tendría que ser ya no de un año conforme al articulo 1902 del Código Civil sino de cinco años.
La STS 708/2016 de 25.11 en materia de seguros y cobertura del riesgo de sanción disciplinaria, atendió a la firmeza de la sanción. En la 344/2021 de 8.6, sobre el cártel del azúcar, ante la alegación de prescripción de la acción, venía a decir que los perjudicados no podían ejercitar su acción basada artículo 13, apartado 2, de la Ley 16/1989, hasta la firmeza de la decisión administrativa sancionadora, siendo ese precepto el que exigía esa firmeza o, en su caso, de la decisión jurisdiccional. Ya no contamos con norma sustitutiva de ese articulo 13.2, pero existen razones de lógica y seguridad jurídica que imponen seguir el mismo criterio.
El que en la vía judicial no se discutieran los hechos sino la calificación jurídica no supone óbice alguno para la validez de la conclusión antes indicada puesto que lo que sirve de necesario antecedente a la acción follow onno son los hechos sino la declaración por quien en ese caso correspondía, la CNMC, de que esos hechos correspondían a conductas anticompetitivas por lo que hasta que esa calificación no quedara firme no podía decirse que los perjudicados, aquí el demandante, no estaba en condiciones de presentar sus reclamaciones sobre la base de una declaración previa de conducta anticompetitiva. Nótese que aquí el objeto de la demanda no es la declaración de una conducta anticompetitiva, a apreciar por el Juzgado Mercantil, y tras ella una reclamación por los daños que aquélla causara al demandante. El que el demandante pudiera haber ejercitado ante al Juzgado Mercantil esa doble pretensión, no obsta a que optó por esperar a la firmeza de la Decisión. Nada obligaba al demandante a adelantarse para que fuera el Juzgado Mercantil el que declarara la anticompetitividad de determinadas conductas imputadas, entre otras, a la entidad demandada.
Si se trae a colación lo resuelto en la STS 7.11.2013 sobre el cártel del azúcar, debemos de recordar que en ese caso se vino a decir que "[e] sta vinculación a los hechos considerados probados en anteriores resoluciones judiciales (en este caso, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que confirmó la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia) tiene mayor sentido aun en un sistema como el del art. 13.2 de la Ley16/1989, de Defensa de la Competencia , que es calificado como de "follow claims", en el que los perjudicados ejercitan la acción de indemnización de daños y perjuicios una vez que ha quedado firme la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que ha decidido si concurría la conducta ilícita por contravenir la Ley de Defensa de la Competencia, para lo cual era preciso partir de los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva"(FJ 3, apartado 4).
No nos puede llamar a engaño el que en la demanda se solicitara con carácter principal que "Se declare la existencia de una práctica anticompetitiva, condenando a la demandada al resarcimiento de los daños y perjuicios causados a mi mandante, conforme al criterio jurisprudencialmente establecido"y con carácter subsidiario a la cantidad fijada en el informe que se aportaba. El tenor de la demanda tras indicar la compraventa de vehículo Toyota por el demandante pasaba a relacionar la existencia de la Decisión y su contenido, y el iterseguido hasta su firmeza, para pasar seguidamente a afirmar que el demandante había resultado por las conductas sancionadas en la Resolución (hechos 2 a 4). Esto es, no plantea sus motivos para entender que eran anticompetitivas determinadas conductas, sino que se remitía a la objeto de la Resolución y al contenido de ésta.
La STUE 14.4.2024, C-605/21, que refiere la parte recurrente se refiere a supuesto de reclamación planteada por conductas anticompetitivas anteriores a la Directiva de 2014 y con efectos hasta después de transcurrido el plazo de trasposición, y contempladas por Decisión no firme aun de la Comisión y referida (parágrafo 50) a "las particularidades de las normas de la prescripción, de su naturaleza y de su mecanismo de funcionamiento, en particular en el contexto de una acción por daños por la que se declara la existencia de una infracción del Derecho de la competencia".
Si se remite la anteriormente citada sentencia a la STJUE de 22.6.2022, que se refería al supuesto de la Decisión del cártel de los camiones adoptada por consenso, excluida Scania, esto es, que no medió oposición acordándose la calificación y sanción. Lo que plantea la parte sería aceptable en un caso de una acción "aislada" o stand aloney no, como aquí ocurre, follow on.
De la tesis de que nace tan pronto como se publica la Resolución de la CNMC , tendría el inconveniente de que para el perjudicado, siempre digno de una protección adecuada, se vería abocado o a reclamar extrajudicialmente, o acudir a la vía judicial al margen de la firmeza de la decisión administrativa, a diferencia de lo que suponía el articulo 13.2 ya derogado. Con la particularidad de que el perjudicado tiene esas dos acciones en este tipo de situaciones, la "aislada" o stand alone,para declarar también el carácter anticompetitivo de ciertas conductas y la reparación del daño causado, y la follow on,para reclamar, en base a la declaración previa por la instancia administrativa de ese carácter anticompetitivo, exclusivamente las consecuencias para él de esa previa decisión.
De seguirse la tesis propugnada por la parte recurrente, solo habría una puesto que la acción judicial, aun sin firmeza de la decisión administrativa, tendría que ser una acción "aislada", en orden a mantenerla mientras resulta firme o no aquélla, o incluso para caso de que sea revocada, con la particularidad de que de ser firme, cabe pensar que vincularia la consideración de conducta anticompetitiva declarada en vía administrativa.
Si en vez de iniciarse la via judicial se utiliza la vía de interrumpir la prescripción con sucesivas reclamaciones extrajudiciales, se está manteniendo la vía abierta para ejercitar la acción follow on.No tiene sentido y más si se pretende dar una adecuada protección al perjudicado protegido por el principio de efectividad.
Por último, la firmeza de la resolución administrativa, agotada la vía judicial o no, haría nacer la acción follow on,que resultaría, de no mediar esos previas reclamaciones, que no tendría recorrido pues cabe pensar que podría estar ya extinguida por prescripción. Si median aquéllas, se trataría de mantener viva una acción, la follow on,que todavía no habría nacido, pero que curiosaente se encontraría en riesgo de prescripción. En otro caso, cabría preguntarse el sentido que tendría esa tesis que dejaría abierta la posibilidad de pronunciamientos contradictorios (uno en vía administrativa, otro en via judicial) sobre las mismas conductas, siendo así que uno y otro, ambos, tendrían que examinar el carácter ilícito desde los mismos principios, la normativa protectora de la competencia, no dándose aquí la diferencia que justifica la decisión independiente de varias jurisdicciones sobre la misma cuestión, sobre la base de que cada una respondería desde un prisma distinto. En un caso y en otro se tendría que determinar si son conductas anticompetitivas o no, y para ello se tendría que aplicar la misma normativa.
La STJUE 14.4.2024 y a propósito del inicio del cómputo del plazo de prescripción indica al tiempo que lo excluye en supuestos de "cada perjuicio parcial"parece exigir que "cada perjuicio parcial resultante de tal infracción, a partir del momento en que el perjudicado tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento del hecho de que ha sufrido ese perjuicio parcial y de la identidad de la persona que está obligada a su reparación, sin que el perjudicado haya tenido conocimiento del hecho de que la conducta de que se trate constituye una infracción de las normas sobre competencia y sin que haya concluido esta infracción".Desde esa perspectiva no cabe pensar que, agotado el perjuicio derivado de la conducta colusoria, sea razonable pensar que el perjudicado por este tipo de conductas tenga ese conocimiento o haya podido tenerlo por la mera publicación de la decisión sancionadora en una determinada web. Esta interpretación podemos decir que haría imposible o muy difícil al perjudicado ejercitar sus derechos, para lo que se tendría que tener en cuenta también el corto plazo anual de prescripción que sería de aplicación a tenor de la fecha de la Decisión y que se habría concluido a la fecha término de trasposición de la Directiva 2014/104.
Así, concluimos, no hay norma que exija la firmeza de la decisión administrativa para el ejercicio de la acción "aislada" o stand alone,pero sí para follow on,y como esta no nace hasta que se declara por quien corresponda la ilicitud de esas conductas, del mismo modo que no podrá ejercitarse si firmeza de decisión sancionadora, no cabe que se inicie el plazo de su cómputo, cuando no adquiere aquélla tal cualidad. Esta interpretación iría más en la línea con las características que se han apuntado por nuestra jurisprudencia de la prescripción, no responder a razones de justicia intrínseca, y si de seguridad jurídica, mereciendo una intepretación restrictiva, principio que no se respetaría, entendemos, de seguirse la tesis de la recurrente.
En el mismo sentido la SAP de Madrid, seccion 32, 365/2024 de 11.6 y SAP Valencia, sección 9, 140/2024 de 20.5.
Más recientemente la STS 971/2025 de 17.6, remite a la firmeza de la sentencia que resuelva la impugnación de la decisión de la CNMC en el cártel de los sobres, , atendiendo a que es preciso que "" el perjudicado tenga conocimiento, real o potencial, de los elementos necesarios para el ejercicio de su acción" en línea con la STJUE 22.5.2022, viene a llegar a la misma conclusión cuando existe impugnación judicial de la decision de la CNMC.
Por lo tanto, este motivo ha de ser desestimado.
TERCERO.- EXISTENCIA DE SOBREPRECIO.- Atendiendo a la Decisión sancionadora indica la sentencia de instancia el ámbito de actividad del cártel de referencia es el "mercado de la distribución y comercialización de los vehículos automóviles en España por parte de las principales marcas presentes en el territorio español, es decir, la venta de vehículos automóviles nuevos y usados, recambios y accesorios, así como la prestación de los servicios de posventa realizadas por dichas marcas de automóviles en España a través de sus Redes oficiales de concesionarios, incluyendo concesionarios independientes del fabricante de la marca en cuestión y/o filiales propias de la empresa fabricante, todos ellos parte de dicha Red oficial de concesionarios de cada una de las marcas".
Igualmente se indica en la Resolución sancionadora que comprendía desde un principio más del 90% del ese mercado, acabando en el 100% ya en el 2013. También es interesante señalar que a la entidad demandada se le atribuye en la Decisión una mayor incidencia en el mercado (11.626.215,67 euros, pagina 95) respecto a lo que se dice (página 96) que "[l] a mayor facturación en el mercado afectado por la conducta denota una mayor intensidad o participación en la conducta y, en particular, un mayor daño y una mayor ganancia ilícita potenciales".
Esto ya nos indica que las conductas relativas a la compra de vehículos de segunda mano, servicio postventa (aunque éste incidiera en la fidelización de los clientes), y piezas, carecen de interés en este caso al concretarse este en la compra de vehículo nuevo a la entidad demandada, una de las integradas y desde el principio, y objeto de una importante sanción económica (entre las mayores).
El ámbito temporal abarca desde el 2006 al 2013 con reuniones periódicas creando el denominado "club de marcas", elaborando protocolos, encargando la coordinación de toda la información a dos consultoras, tomando cautelas de sigilo y confidencialidad buscando el secretismo, que no transcendieran esos intercambios, e incluso advertencias de ilicitud que limitaban la constancia documentada, y con ello el seguimiento, de algunos de los contenidos o acuerdos alcanzados.
La propia CNMC excluyó que se tratará de unos contactos o intercambios de información o estrategias por razón de la crisis, pues ésta, si nos atenemos a la por todos conocidos (la financiera), no comenzó hasta 2008 o finales de 2007, sin que conste su afectación directa a este sector. Evidentemente no se trata de unas conductas en beneficio a los consumidores de sus productos.
Lo que si se pone de manifiesto es que con estos contactos y información desagregada, con exigencias de reciprocidad, que se intercambiaban conocían los resultados, estrategias y precios de los productos de una y otra marca, con lo que, y en esto se insiste reiteradamente, desaparecía la incertidumbre empresarial sobre lo que podía ser efectiva la libre competencia, lo que le evitaba idear y poner en funcionamiento estrategias comerciales que hicieran sus productos más atractivos que indudablemente tenía que afectar al precio que las marcas daban a sus distribuidores y concesionarios y con ellos al que finalmente paga el adquirente de los vehículos, debiéndose de recordar que también se sancionó en otra Decisión de la CNMC al denominado "cártel de los concesionarios".Se dice en la STS 17.6.2015, recurso 207/2014, que ese "intercambio reduce necesariamente en mayor o menor medida la imprevisibilidad del comportamiento de los competidores, lo que es por si propio, contrario a la competencia, que se edifica en gran medida sobre la indeterminación y falta de conocimiento sobre la conducta futura de las restantes empresas del sector".
Las políticas de descuentos que distribuidores o concesionarios no tenían otra base de la que partir que no fuera la que supone el precio que las marcas le daban, con rápel o sin él, al que se tenían que acomodar sus políticas de descuentos en precio, pero todo ello sin que quepa pensar que vendían a perdidas, sin que el cierre de concesionarios que ha podido haber durante los años del cártel lo permita afirmar, antes al contrario, la crisis financiera de 2008 que afectaría al poder adquisitivo de los eventuales compradores que sin ella hubieran tenido y que con ella, no.
Se dice en la Decisión que todo era "con el objeto de sustituir conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas, disminuyendo la incertidumbre sobre elementos clave de sus políticas comerciales y con aptitud para determinar su comportamiento en el mercado".La CNMC habla de infracción por objeto del artículo 1 LDC, lo que también se reitera cuando se dice que "una conducta única y continuada que, por la naturaleza de la información intercambiada y el objetivo perseguido de reducir la incertidumbre y coordinar estrategias comerciales, distorsiona la competencia, con un efecto evidente en beneficio de los partícipes en la conducta"(página 50). Cuando hablamos de infracción por objeto nos referimos a que la gravedad de la conducta permite a la autoridad de competencia detener el análisis en su descripción, porque la conducta por sí misma es capaz de producir efectos reales o potenciales en el mercado.
Al mismo tiempo, identifica como conductas sancionadas las que imputa la CNMC a las entidades sancionadas consistentes en "intercambio de información confidencial comercialmente sensible, actual y futura, altamente desagregada. Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsume múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión generada por foros específicos de comercialización y posventa, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013. La información intercambiada entre las empresas incoadas cubría la práctica totalidad de las actividades realizadas por dichas empresas mediante su Red de concesionarios: venta de vehículos nuevos, usados, prestación de servicios de taller, reparación, mantenimiento y venta de piezas de recambios oficiales".Se declara en la Decisión la intervención de la demandada desde febrero de 2006 a septiembre de 2012 en el denominado "Club de Marcas".
En las SsTs de 12, 13 y 14.6.2023 sobre el cártel de los camiones, y cuestionándose la existencia del daño derivado de la Decisión de la Comisión Europea se decía que:
"Entre estas características pueden destacarse: la extensa duración del cártel, que se prolongó durante 14 años; en él estuvieron implicados los mayores fabricantes de camiones del EEE, con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; y su objeto fue la discusión y adopción de acuerdos sobre, entre otros extremos, la fijación de precios y el incremento de precios brutos. Como señala la Guía práctica de la Comisión "es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuanto más duradero y sostenible ha sido el cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto" (apartado 145). En este caso, se suma a la prolongada duración delcártel su amplia extensión geográfica y la elevada cuota de mercado afectada, lo que incrementa todavía más la dificultad de negar la existencia de un impacto negativo sobre los precios del caso concreto y correlativamente, hace más plausible y fundada la afirmación de su existencia".
Todo lo anterior supone una serie de hechos acreditados que operan con "hechos base" de los que razonablemente se puede inferir que existió un daño en el mercado que también se manifestó en un sobreprecio al adquirente aquí demandante en la compra de su vehículo. No se trata de presunción de daños sin mas derivado de la realización de una conducta colusoria adelantando la Directiva 2014/104, sino que se entienden acreditados una serie de hechos, singularmente lo consignado en la Decisión, y se utilizan máximas de la experiencia que conducen a considerar acreditado ese daño, todo conforme al artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en tanto prueba indirecta que se puede utilizar en la labor jurisdiccional y cuyos requisitos, entendemos, se dan en el presente caso, dándose la peculiaridad de que en este cártel no cabe pensar que el perjudicado haya repercutido ese sobreprecio "aguas abajo",por no haber nadie a quien hacerlo, con lo que aquí tampoco cabe acudir como criterio moderador de la indemnización que, en su caso, pudiera señalársele o incluso eliminarlo (de seguirse la tesis de estas entidades demandadas).
Pero es que, y como argumento de cierre, es prueba de la propia parte demandada, el informe Compass, el que indica que existió, aun limitado, un sobreprecio. Esto es, contamos con material probatorio que la parte considera adecuado, su pericial, que ilustra sobre la existencia de un sobreprecio en la venta de que tratamos. Esto nos conduce a apreciar una propia contradicción en la tesis de la parte.
Como conclusión, se estima acreditada la realidad del sobreprecio, con desestimación de este segundo motivo. Otra cuestión será el montante de éste.
CUARTO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL DE LA PARTE DEMANDADA.-
Contamos con que la sentencia de instancia descarta una y otra pericial, pasando a la estimación judicial de los daños para lo que, antes, entiende que se dan los requisitos para que ello sea posible.
El informe de la parte demandante se indica que no sirve para cuantificar el daño, aunque sí como esfuerzo para cuantificarlo que permite la estimación judicial del daño, y para ello se dice que "hace uso de ciertos datos y variables no fiables, como la ecuación precio-demanda, o el uso de datos de revistas comerciales que recogen precios recomendados y no reales para fijar el precio contrafactual, amén de no ser el informe del todo transparente por cuanto existen tablas del mismo sin indicar los datos usados".
Esta conclusión se ha de compartir desde el mismo momento en que los datos con los que parten no tienen nada que ver con datos objetivos o de fuentes autorizadas, y más bien se trata de aceptar lo que se dice son precios recomendados, no precios reales y, sobre todo, relativos a la totalidad del mercado de vehículos nuevos sin mayor precisión. Hace referencia como fuentes oficiales de datos, a Ganvam, eurostat y portales de automoción, aparte de la Guía Práctica de la Unión Europea en cuanto ametodos decuanificación del daño en los cárteles e informe Oxera, sin mayor precisión, por lo que se pueden aceptar las críticas que al efecto señalaba la pericial contraria.
Respecto a la pericial de la parte demandada, la respuesta ha de ser otra en cuanto que (i) acude a uno, el de regresión, de los métodos de valoración de los daños aceptado por la Guía, el temporal comparativo del periodo de funcionamiento del cártel con el en anterior y el posterior (teniendo en cuenta el efecto rezago), (ii) con datos facilitados por la propia entidad pero, como indicó el perito, auditados por Deloitte que igualmente lo hizo con la extracción de datos que se le facilitó, (iii) que tiene en cuenta junto a los costes la demanda derivada de las variables de PIB y tasa de desempleo, y las diferentes características de los vehículos, esto es, tiene en cuenta costes, demanda y características de vehiculos, (iv) utiliza elementos de corroboración de los dato así obtenidos, y que le da un promedio de sobreprecio del 1.33%, variando la horquilla entre el 0.65 al 1.99%, y (v) apunta a que el margen de explotación de las marcas va entre el 2 y el 3%, según datos publicados por la comisión sobre el consumo en el sector de coches, lo que hace que conduciría a una contradicción pues sin ese sobreprecio las ventas se realizarían a pérdidas. ,
La pericial fue defendida en juicio por uno de sus firmantes que dio cumplidas explicaciones sobre la misma y al que la parte demandante solo preguntó sobre los efectos de una fuerte caída en la demanda, entendemos por la coincidencia temporal con la crisis de 2007 y 2008 que en nuestro país continuó hasta prácticamente el final del periodo del cártel, fase en la que la compra de vehículos bajó por existir otras necesidades que cubrir en los potenciales adquirentes o simplemente por prevención o ahorro. Si durante este tiempo no hubo una baja significativa de los precios es porque los costes no constan que tuvieran una reducción proporcional. Bajaron las ventas, cerraron concesionarios como consecuencia natural de la menor venta. Nada más que incida en facilitar razones que permitan prescindir de esta pericial de la parte demandada, pues, a juicio de este Tribunal, la misma reúne los requisitos que indicaba la STS 651/2023 de 7.11 cuando dice que "[l] o exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos".
Esta pericial, como se ha dicho, da una media del 1,33% de sobreprecio en una horquilla entre 0,65 % y 1,99%. Llegados a este punto siguiendo el criterio marcado por la SAP Valencia, sección 9, 140/2024 de 20.5, se entiende que el sobreprecio en este caso ha de ser el rango superior de esa horquilla, esto es, el 1,99% que sustituirá al 5% aplicado por la sentencia apelada que, en este extremo ha de ser modificada. Con ello si el precio de compra fue de 25.519,94 euros, y se dice que el sobrecoste aceptado es del 1,99 %, el precio tendría que haber ido menor, el resultado no sería ese porcentaje del precio pagado, sino si se entiende que ha existido un sobreprecio en esos términos, esto es, una cantidad que represente ese importe respecto al precio que debió de haber sido. Lo anterior nos lleva a la cantidad de 458.66 euros ((25.519,94 *100 / 101.99) -25519.94), que será aquélla a cuyo pago se ha de condenar a la entidad demandada estimándose en este sentido este tercer motivo que excluye entrar a conocer del cuarto motivo.
QUINTO.- COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA.- En el caso presente se trata de que la demanda es parcialmente estimada reduciendo sustancialmente la cantidad reclamada, pero efectivamente han sido discutidas otras cuestiones, y la estimación del daño pasa por la singularidad de este tipo de casos tanto en cuanto que se incrementa la dificultad cual hubiera sido el precio por el que el vehículo se tendría que haber vendido, mera hipótesis o cálculo aproximado de imposible fijación exacta al haberse dado otras circunstancias (acuerdos colusorios), y la gran dificultad que presenta en este tipo de casos llegar a encontrar una respuesta, aun como hipótesis razonable, más aun cuando se trata de un mero adquirente de vehículo y los medios con los que razonablemente cuenta para procurarse un informe sobre este tema, siempre costoso y que no puede convertirse en una muralla que haga imposible o muy difícil que el perjudicado por este tipo de conductas reclame, lo que vulneraría el pricipio de efectividad aplicable en esta materia.
En estas circunstancias y sobre el cártel de los camiones se acordó mantener la condena en costas por razones que se consideran aplicables también en este caso, como lo ha sido en anteriores sentencias de 22.3035 *** victor, entre otras), así se decía por este Tribunal en sentencia de 1.7.2024, recurso 487/2024 lo siguiente:
"I.- La sentencia viene a considerar que se trata de un caso de estimación sustancial de la pretensión contenida en la demanda, excluyendo aquí aplicar el mismo criterio que se ha venido a entender en materia de consumidores, de lo que podría ser manifestación la STJUE de 16.7.2020, asuntos acumulado c-224 y 259/2019 en relación a la Directiva 93/13 , según la cual la aceptación de la pretensión de nulidad de una cláusula abusiva determinaba la imposición de las costas a la entidad predisponente aunque la cantidad pretendida se haya visto reducida.
Es cierto que la STJUE 16.2.2023 en su parágrafo 47 dice que "en caso de que un demandante vea parcialmente desestimadas sus pretensiones, es razonable imponerle cargar con sus propias costas, o al menos con una parte de ellas, y con una parte de las costas comunes si, en particular, la generación de esas costas le es imputable, por ejemplo, debido a la formulación de pretensiones excesivas o a la forma en que ha seguido el procedimiento", y ello por que también señala (parágrafo 46) que "esa jurisprudencia no es extrapolable a un tipo de litigios en los que la intervención del legislador de la Unión dota a la parte demandante, inicialmente en desventaja, de medios destinados a reequilibrar en su favor la relación de fuerzas con la parte demandada". De ahí que se entienda que a diferente situación que en materia de consumidores, aquí no es extrapolable el criterio sustentado por la SJTUE 16.7.2020.
La sentencia habla de estimación sustancial y acude al criterio de la jurisprudencia nacional que acepta la aplicación, también en este caso, del criterio objetivo del vencimiento, y para ello alude a que "los elementos básicos de la acción ejercitada donde se debe determinar el daño, el hecho, la relación causal, y el autor, el hecho, el autor y la relación causal ha sido plenamente estimado, y tan sólo el importe del daño lo ha sido parcialmente" y al principio de efectividad también de necesaria observancia a la hora de interpretar el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Es cierto que que si en virtud del citado principio se impone la indemnidad del perjudicado, y ese principio ha de ser considerado como un principio de orden público en nuestro ordenamiento, de hecho la STJUE 16.2.2023, lo que dice es que "una norma procesal civil nacional como el artículo 394, apartado 2, de la LEC , interpretada a la luz de la jurisprudencia de los tribunales españoles mencionada en el apartado 40 de la presente sentencia, no hace prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al pleno resarcimiento del perjuicio sufrido como consecuencia de un comportamiento contrario a la competencia, reconocido y definido en el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/104 y dimanante del artículo 101 TFUE , de modo que no se vulnera el principio de efectividad".
Y resulta importante que lo hace respondiendo a la cuestión que se le somete al Tribunal europeo que se concreta en presentarle que el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la interpretación que se hace en supuestos de estimación sustancial de la demanda por los Tribunales españoles "también es posible obtener la condena en costas cuando exista una diferencia menor entre lo pedido y lo obtenido en el proceso, hace prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al pleno resarcimiento del perjuicio sufrido como consecuencia de un comportamiento contrario a la competencia, reconocido y definido en el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/104 y dimanante del artículo 101 TFUE .".
Con ello lo que se viene a decir por el TJUE es que esa interpretación de los Tribunales españoles sobre imposición de costas cuando también se produce una estimación sustancial ("diferencia menor") es compatible con ese principio de efectividad. Esto es, no se excluye que en esta materia no se pueda adoptar, también en base a ese principio, criterio similar al que se ha mantenido por aquél, y seguido por los Tribunales nacionales, cuando acreditada la infracción (por la Decisión) y el daño (en el procedimiento judicial), ese principio de efectividad tan repetido permite imponer las costas a la parte demandada por el efecto disuasorio que puede tener para los perjudicados también por este tipo de infracciones, como lo es para los consumidores, el tener que abonar el coste del procedimiento cuando su pretensión indemnizatoria no es aceptada plenamente.
Esto sería un paso más de lo que dice la citada STJUE 16.2.2023, pues allí, repetimos, da conformidad comunitaria al criterio de la estimación sustancial para la aplicación también allí del criterio objetivo del vencimiento, lo que no quita, entendemos, que se puedan imponer cuando esa estimación, en cuanto a la indemnización, no sea tan sustancial, debiéndose de recordar que que lo concedido en la sentencia de instancia es un cinco por ciento del sobreprecio, en tanto que en la demanda para cada uno de los camiones que allí se relacionaban se venía a solicitar tanto por el método diacrónico como el sincrónico algo más del doble de lo que finalmente se concede, el cinco por ciento.
Aquí entendemos que, si nos atenemos a lo que se ha venido estimando por nuestra jurisprudencia como estimación sustancial en pretensiones indemnizatorias, esa reducción que aquí se ha producido de la mitad o más de lo que se pretendía por cada uno de los vehículos, no cabe que se utilice ese criterio que es lo que hace la sentencia apelada. En ese sentido se pronuncian la SAP de Baleares 818/2023 de 12.12 que se remite a sus anteriores de 1 y 15.9.2023 .
II.- La parte recurrente a la existencia de serias dudas de hecho y de derecho en el presente caso y en apoyo de ello indica que no ha visto desestimadas todas sus pretensiones, pues no se estima íntegramente la demanda (introduce la parte aquí la existencia de una estimación parcial), no se aprecia en la demandada un comportamiento temerario, y existen esas dudas de hecho y de derecho, y se remite a la STJUE 16.2.2023 cuando habla de estimación parcial como razón bastante para no imponer las costas, se excluye la pericial de la demandante y la no regulación ni incidencia ni por el artículo 101 TFUE ni la Directiva 2014/104 en el tema de las costas por lo que no sería extrapolable a infracciones de competencia lo dicho en materia de protección de consumidores, y concluye refiriendose a los casos en que se ha fijado en un porcentaje el perjuicio sin contar con la pericial de la parte demandante.
Podemos coincidir con la parte en que existen importantes dudas de hecho sobre la cuantificación del daño derivada de la complejidad de este tipo de conductas colusorias y la dificultad de cuantificar el daño, como después veremos, pero no sobre la existencia de daño al adquirente de los camiones afectados por la Decisión y la responsabilidad de las sancionadas y la unidad económica a la que pertenecen en su conjunto, o la solidaridad de las intervenientes en ese periodo de contactos. Lo que se ha invocado sobre falta de aportación de facturas de vehículos, es un tema que se resuelve acudiendo a otros medios de prueba, siempre posibles, pero sin que ello suponga dificultad para el Tribunal a la hora de fijar la base sobre la que se concretará el porcentaje que se ha aceptado. No han existido dudas de derecho en cuanto la estimación judicial era posible con o sin la Directiva 2014/104 por existir criterios en nuestro ordenamiento que lo permitían antes.
III.-Excluida tanto la estimación sustancial como la existencia de serias dudas de derecho o de hecho, se ha de dar respuesta a esta cuestión.
El caso es que, por un lado, el principio de efectividad y sus consecuencias en materia de pago de costas no queda reducido a los casos de estimación sustancial, sino que tiene que ir más allá en cuanto que, en otro caso, tendría un efecto disuasorio no ya de los infractores (antes al contrario), sino de los perjudicados de este tipo de conductas ante la perspectiva de tener que abonar los costes del proceso y hacer antieconómico el resultado del proceso aun en el caso de que se estime la existencia de un daño y se le conceda una cuantía, si ésta se ve más reducida de aquél montante que permitiría hablar de estimación sustancial según nuestra jurisprudencia; y por otro, que en suplico de la demanda se ofrecía como pretensión subsidiaria la que se considerase en la estimación judicial del daño, de no aceptarse las dos valoraciones ofrecidas con carácter prioritario.
Es sabido el criterio jurisprudencial que autoriza la consideración de estimación de la demanda cuando se estiman una de las peticiones alternativas o subsidiarias y con ello procedente imponer las costas a la parte demandada ( SsTS 510/2020 de 6.10 y 898/2023 de 6.6 ).
La aplicación de esta jurisprudencia en reclamaciones dinerarias puede abrir una vía de que se reclamen en cascada diferentes indemnizaciones y finalmente la que estime el Tribunal conveniente (vía estimación judicial del daño), con lo que fácilmente se puede comprender que se trata de cubrir todo el espectro de posibles decisiones estimatorias para asegurarse la condena en costas, normalmente ello en detrimento del esfuerzo probatorio e incluso de un proceder poco diligente en la formulación de su reclamación. Veremos que éste no es el caso presente.
La estimación de la demanda pasa por entender acreditada la condición de perjudicados de los demandantes y también la existencia de un daño a los adquirentes de cierto tipos de camiones fruto de esas actividades colusorias sancionadas por la Decisión, por lo que el esfuerzo argumental y probatorio de la parte demandante no solo se refiere a la cuantía de la indemnización sino a otros aspectos que no puede olvidarse que sí han sido estimados. En ello incide la sentencia apelada.
Es más también dice esa STJUE de 16.2.2023 (parágrafo 47) que "en caso de que un demandante vea parcialmente desestimadas sus pretensiones, es razonable imponerle cargar con sus propias costas, o al menos con una parte de ellas, y con una parte de las costas comunes si, en particular, la generación de esas costas le es imputable, por ejemplo, debido a la formulación de pretensiones excesivas o a la forma en que ha seguido el procedimiento"(subrayado añadido).
En este caso no podemos decir que eso haya ocurrido en este caso, no solo porque ha elaborado un informe con dos métodos de cálculo con resultados que no desentonan con lo que indica el informe OXERA, sino porque también incluye como petición subsidiaria la estimación judicial, supuesto en el que evidentemente ya no tendría valor el informe pericial aportado. Esto excluiría que aquí se diera ese condicionante (parágrafo 47 antes aludido), ni hay una reclamación dineraria excesiva, ni se trata de un caso en el que la parte demandante haya generado costas sin fundamento, ni haya existido alguna incidencia en el proceso de la que se le pueda reprochar algo a la parte demandante.
Siendo un principio básico el de la indemnidad del perjudicado se ha de entender que esa remisión última a la estimación judicial del daño permite acudir al criterio de la jurisprudencia nacional sobre la estimación de peticiones alternativas o subsidiarias en la situación indicada en el párrafo anterior.
La STJUE 16.2.2023 en su parágrafo 9 se remite al considerando 45 de la Directiva 2014/104 , cuando dice "[c]uantificar el perjuicio causado en casos de Derecho de la competencia suele caracterizarse por la gran cantidad de elementos fácticos necesarios y puede requerir la aplicación de complejos modelos económicos. Ello suele ser muy costoso y los demandantes encuentran dificultades para obtener los datos necesarios para sustanciar sus pretensiones. La cuantificación del perjuicio ocasionado en casos de infracción del Derecho de la competencia puede constituir, por lo tanto, un obstáculo significativo que impide la eficacia de las reclamaciones de daños y perjuicios".
En este sentido la STS 375/2024 de 14.3 , alude a "[l]a preocupación por las dificultades que presenta la cuantificación del daño ocasionado por las conductas infractoras del Derecho de la competencia, que pueden ser un obstáculo significativo para el resarcimiento de tales daños y la consecuente eficacia del derecho de los perjudicados al resarcimiento de esos daños, aparece en la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE y la Guía práctica que le acompañaba, y se reflejó también en los considerandos de la Directiva (por ejemplo, apartados 45 y 46)" (FJ 4 apartado 12), y más adelante indica que "a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones" (apartado 16 FJ 4), "[s]in que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este (en que se reclama por el sobreprecio pagado por la compra de un número reducido de camiones), entre el interés litigioso y el coste que podría generar la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante" remitiéndose al apartado 124 de la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE y que dice: "Los costes y la carga para una parte perjudicada y su proporcionalidad pueden ser particularmente relevantes habida cuenta del principio de efectividad" (apartado 16 FJ 4), y concluye haciendo mención a que "[n]o deja de ser significativo que incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº : 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones. Lo que acaba de ser confirmado por la sentencia de la Court of Appeal de 27 de febrero de 2024 (cases, CA-2023-001010 and CA-2023-001109)".
Todos estos argumentos utilizados en la citada STS 375/2024 de 14.3 y con la finalidad de justificar la procedencia de la estimación judicial del daño en ese caso entendiendo diligente la actuación del perjudicado, entendemos, también son útiles para dar sentido a los pronunciamientos sobre costas, en aras al principio de efectividad que trata de impedir que esos costes que el perjudicado tiene que asumir para entablar una reclamación de ese tipo, aun agrupándose varios de ellos y por un número importante de camiones como es el caso (36), le haga desistir de formularla ante la perspectiva que ha de tener en cuenta que una falta de coincidencia entre lo solicitado y lo que finalmente se conceda como indemnización permita hablar solo de estimación parcial, no ya de estimación sustancial, y con ello resultar improcedente la condena en costas de la entidad demandada, desbaratándose el objetivo de procurar la indemnidad al perjudicado.
En esta situación y la concreta petición subsidiaria de acudir a la estimación judicial del daño, descartado por las circunstancias de este tipo de casos cualquier atisbo de proceder fraudulento o ventajista, hace que se estime ajustada a Derecho la condena en costas de primera instancia a la entidad demandada, si bien por razones distintas o completando a las que se indicaron en la sentencia apelada, pero que están en el procedimiento y en consonancia con el principio de efectividad que opera en esta materia como de orden público y de obligada observancia por los Tribunales".
Procede desestimar este último motivo de impugnación, manteniendo la condena en costas de primera instancia.
SEXTO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.- Estimado en parte el recurso, no procede la imposición de las costas de esta instancia con devolución del depósito ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.
