Sentencia Civil 76/2025 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1451/2023 de 23 de enero del 2025

Primero.-Contra la sentencia de instancia por la que se desestima íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, D. Manuel José Aguilera Jiménez, en nombre y representación de Dª Justa sobre cumplimiento de contrato de fecha 13 de agosto de 2015 contra D. Humberto y se estima la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Moreno Poyatos, en nombre y representación de D. Humberto contra Dª Justa y por la que se declara nulo el contrato de cuenta en participación de fecha 13 de agosto de 2015, con imposición de costas a la parte actora reconvenida, se alza la representación procesal de la parte actora esgrimiendo los siguientes motivos de apelación:

1. Impugnación del fallo de la sentencia por infracción de los artículos 1.261, 1.274 y 1.275 del Código Civil ("Cc") y 239 del Código de Comercio ("CCo"): la sentencia recurrida confunde los móviles subjetivos de las partes (irrelevantes desde el punto de vista jurídico) con la propia causa del contrato, anudando a aquéllos una inexistente e improcedente sanción de nulidad de pleno derecho. 2. Impugnación del fallo de la sentencia por infracción del artículo 6.3 del Cc: la sentencia recurrida sanciona con nulidad de pleno derecho un contrato válido y legal como consecuencia de una inexistente infracción administrativa, uniendo en un mismo plano los requisitos administrativos para la concesión de la expendeduría de tabaco con las dinámicas de validez y eficacia del propio contrato de cuentas en participación.

3. Impugnación del fallo de la sentencia por error en la valoración de la prueba documental y por una interpretación del contrato contraria a Derecho: infracción de los artículos 1.281 párrafo primero y 1.283 del Cc en relación con el artículo 326 de la LEC y de la jurisprudencia que los aplica e interpreta.

4. Subsidiariamente, impugnación del fallo de la sentencia por infracción del artículo 7.1 del Cc respecto a la doctrina de los actos propios y de la jurisprudencia que lo aplica e interpreta: Nunca el gestor ha alegado ni requerido a la demandante en otro concepto que no fuera el de cuenta-partícipe, alegando 8 años después la existencia de una sociedad irregular.

4. Subsidiariamente, impugnación del fallo de la sentencia por infracción del principio general utile per inutile non vitiatur: La sentencia sanciona con nulidad de pleno derecho y enmienda la totalidad del contrato cuando, de proceder (quod non) solo procedería, en su caso, la nulidad de su cláusula séptima en cuanto a la llevanza de la contabilidad del negocio por mi representada.

Por todo ello se solicita que se revoque en su integridad la sentencia recurrida, dictando otra por la que estime íntegramente la demanda y desestime correlativa e íntegramente la reconvención, condenando a D. Humberto al pago a mi representada: (i) De CIENTO DIECISÉIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y ÚN CÉNTIMOS (116.979,91 €), correspondientes al importe adeudado por la cuenta-partícipe en el período temporal de la mensualidad de octubre del ejercicio 2015 a la mensualidad de diciembre del ejercicio 2019; conforme a la determinación efectuada por el perito D. Luis Andrés; (ii) A las cantidades que se devenguen a resultas de la correspondiente rendición de cuentas desde el ejercicio 2020 y hasta la fecha de firmeza de la sentencia que se dicte, debiendo fijarse las cantidades correspondientes con arreglo a estas bases en ejecución de sentencia; y (iii) Todo ello con expresa imposición de costas de la primera instancia y del recurso de apelación al demandado-reconviniente si formulase oposición.

La parte apelada se opone, por los motivos expuestos en el escrito de oposición al recurso de apelación, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

Segundo.-Centrado así el objeto de debate en esta alzada, la parte apelante insiste en la naturaleza jurídica del contrato objeto de autos, de fecha 13 de agosto de 2015 y discrepa de las conclusiones alcanzadas por parte del juzgador a quo y sostiene que no estamos en presencia de ninguna sociedad. Sostiene sobre tal particular que en ninguno de los expositivos ni en ninguna de sus cláusulas del referido contrato consta la voluntad de las partes de constituir una sociedad, ni affectio societatis entre las partes que viene representada por alguno de los siguientes indicios:

- Constituir un fondo común de dinero, bienes o industria;

- Constituir una organización con personalidad jurídica propia para la explotación del negocio;

- Existencia de ánimo de lucro para la explotación de una personalidad jurídica diferenciada;

-Existencia de personalidad jurídica diferenciada frente a terceros.

Sostiene el apelante que no existe en los autos documento ni prueba alguna en el que se refleje o de los que se deduzca que la partícipe haya sido en algún momento titular ni cotitular del negocio.

También sostiene que el contrato cuyo cumplimiento se reclamaba por la parte actora en el presente procedimiento tiene una causa lícita y verdadera y que el juzgador a quo confunde la causa del contrato con los móviles internos y subjetivos de las partes, los cuales carecen de relevancia para el Derecho. También añade que lo relevante es si el contrato contiene sus elementos esenciales y si cumple la función socio-economica que el ordenamiento jurídico le atribuye.

Respecto al invocado error en la valoración de la prueba, debemos reiterar una vez más que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem,permitiendo un novum iudicium,que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ),por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC (STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465, apartado 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -,pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-.Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5,antes citado (STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009),

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS de 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 507/2018) declara: <Y la STS 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes.>>

Esta Sala considera que por más que se insista por la apelante en su escrito, el Magistrado de instancia no yerra en la naturaleza de la relación jurídica que une a las partes y coincidimos con éste de que no nos encontramos ante un contrato de participación, como sostiene el apelante y ello con base a los siguientes motivos:

1. El contrato de cuenta en participación regulado en los artículos 239 y siguientes del Código de Comercio se describe por la doctrina como "una fórmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno (partícipe) en el negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último". Esta definición traduce la idea que expresa con claridad el artículo 239 C.Com cuando dice que los comerciantes pueden interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte de capital que convinieren "y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen". No se crea, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad irregular, un patrimonio común entre los partícipes, y lo aportado pasa al dominio del gestor ( SSTS 20 de julio y 4 de diciembre de 1992 , 5 de febrero de 1998 , etc.).

Es decir, que una nota esencial diferenciadora del contrato de cuenta en participación es que lo aportado pasa al dominio del gestor y no se crea un patrimonio común entre los partícipes. Esto no es lo que ocurre en el presente caso, pues precisamente en la estipulación NOVENA que se titula: "resolución y liquidación del contrato" prevé que en caso de resolución del contrato ambas partes acuerdan proceder a la liquidación final de LA EMPRESA junto con las existencias y fondo de comercio, repartiéndose el saldo final al CINCUENCIA POR CIENTO (50%). Por ello, si en el momento de la resolución del contrato se prevé el reparto del saldo por mitad entre las partes contratantes es porque sí que se ha creado un patrimonio común entre los partícipes.

Por otro lado, llama la atención que precisamente del precio de la compraventa del negocio de expenduria de tabaco sea de 110.000 euros y que dicho precio sea satisfecho por mitad entre las partes litigantes. Así, por un lado en el momento de celebración del contrato el Sr. Humberto únicamente satisface la suma de 55.000 euros y que el segundo plazo que también ascendía a 55.000 euros no fue satisfecho, sino que se cedió el derecho de crédito y novación que éste último ostentaba frente a la actora como consecuencia del "contrato de participación" -documentos 4-6 de la demanda- a la parte vendedora, que es la madre de la actora. Así, no es casualidad que precisamente la inversión de la partícipe fuera de 55.000 euros, lo que en la práctica significa que el objeto de compraventa fuera satisfecho al 50% entre ellos, por lo que se está constituyendo un patrimonio común para la obtención de un lucro. Así se puede observar en la estipulación QUINTA del contrato de fecha 13 de agosto de 2015, pues se prevé que la Sra. Justa sea partícipe de la actividad empresarial desarrollada por el empresario al 50% y además precisamente se produce un reparto de los resultados que se obtenga en cada ejercicio fiscal al 50%.

Por otro lado, tampoco es casualidad que en la estipulación CUARTA del mencionado contrato se establezca la obligación de la Sra. Justa a realizar aportaciones económicas que precisamente representan el 50% del importe de las obras a ejecutar en el local y para la adquisición del equipamiento y mobiliario para el desarrollo de la actividad comercial. Es decir, nuevamente se está constituyendo un patrimonio común y unas obligaciones que se comparten al 50% entre los "socios"

2. El contrato de cuentas en participación exige que el inversor se "haga partícipe de sus resultados, prósperos o adversos, en la proporción que determinen". Por tanto el partícipe acepta el riesgo y ventura de los negocios, de modo que se somete al álea de perder o ganar.

En el presente caso no concurre tampoco esa nota esencial que caracteriza al contrato de cuentas en participación, puesto que el partícipe no asume el riesgo y ventura de los negocios toda vez que la estipulación SEXTA relativa a las liquidaciones prevé que el Sr. Humberto girará a Doña Justa, a cuenta de su participación anual en los beneficios, mensualmente una cantidad fijade setecientos euros. Tanto es así que en el suplico de la demanda inicial se solicita por parte de la actora que el demandado pagase a la misma la cantidad de 42.000 euros, correspondiente a los meses transcurridos desde el 1 de octubre de 2015 hasta el 30 de septiembre de 2020 a razón de 700 euros mensuales. Esto es, la actora en todo caso percibía una cantidad fija con independencia del reparto de dividendos en relación a los distintos ejercicios.

En efecto, en la mencionado estipulación se prevé también que se llevarán a cabo liquidaciones anuales sobre la explotación de la actividad comercial y en función de su resultado positivo o negativo habrá también una contribución en la participación. Si la cláusula estuviera redactada exclusivamente con base a la consideración de estas liquidaciones anuales sí podríamos hablar de que el partícipe acepta el riesgo y ventura de los negocios, pero desde el momento en el que se establece una cantidad fija mensual a favor de Doña Justa con independencia del resultado del negocio, no concurre esta nota intrínseca al contrato de cuentas en participación.

3. el contrato de cuentas en participación se sustenta, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo (entre ellas, la sentencia de 5 de febrero de 1998 o la de 4 de diciembre de 1992 ) "en la existencia real de un propietario, gestor que recibe aportaciones de capital ajenas y las hace suyas para dedicarlas al negocio en que se interesan dichos terceros, los cuales no tienen intervención alguna en el mismo.

El juzgador de instancia califica el contrato objeto de autos como de sociedad irregular precisamente con base a este argumento y con apoyo en la referida sentencia del Tribunal Supremo supra citada del año 1998, que expone las diferencias entre el contrato de participación y la sociedad irregular: ROJ: STS 724/1998 - ECLI:ES:TS:1998:724, en los siguientes términos:

Con todos estos datos no se puede eludir que surge una efectiva sociedad irregular de carácter mercantil y no un contrato de cuenta en participación. Ya que para que se hubiera definido en el presente caso esta última figura contractual era preciso que, el negocio continuara perteneciendo privativamente al gestor-propietario y que éste hiciera suyaslas aportaciones efectuadas por el participante que no tendrá en el negocio intervención alguna( S. de 24 de abril de 1.975 ), salvo en la percepción, en su caso, de las ganancias obtenidas ( S. de 4 de diciembre de 1.992 ).

Y todo lo contrario, en el negocio o contrato plasmado en el referido documento privado, se crea un fondo común de actividades y bienes, sustentados en una "afectio societatis" y con una finalidad lucrativa; lo cual constituye, por no haberse plasmado con las formalidades que exige la Ley, una verdadera sociedad irregular a la que deberán aplicarse las normas que regulan la comunidad de bienes - artículos 1669-2 en relación a los artículos 392 y siguientes, todos ellos del código Civil - según doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias de esta Sala, que se inicia con la de fecha 18 de noviembre de 1.927 .

Estas notas esenciales diferenciadores del contrato de cuenta en participación y sociedad irregular también se recoge en la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 06/11/2015 dictada en el Roj: SAP J 969/2015 - ECLI:ES:APJ:2015:969 por el ponente Sr. RAFAEL MORALES ORTEGA, que se pronuncia sobre tal particular en los siguientes términos:

"Efectivamente, es reiterada la jurisprudencia la que viene a declarar, que en las sociedades civiles, aparte de la existencia de un patrimonio comunitario, éste se aporta al tráfico comercial ya que la voluntad societaria se orienta a este fin principal y directo para obtener ganancias y lucros comunes, partibles y divisibles y, consecuentemente, lo mismo sucede con las pérdidas ( SSTS de 15 de octubre de 1940 , 24 de mayo de 1972 , 5 de julio de 1982 , 6 de marzo de 1992 y 15 de diciembre de 1992 , entre otras ), precisando la Sentencia de 4 de diciembre de 1973 , que encaja en la calificación de sociedad civil irregular o de hecho, la puesta en común para la explotación de negocio constructivo, como sucede en el caso de autos, cual es la promoción inmobiliaria.

Ahora bien en el supuesto de autos y según el documento suscrito pudiera mantenerse que el actor se limitó a aportar un capital determinado, sin conformar un patrimonio común para la obtención de lucro, ni participación alguna en la explotación, de modo que como declara la STS de 5 de febrero de 1998 , podríamos hablar con más precisión de un contrato de cuenta en participación, pues el mismo nace cuando "el negocio continua perteneciendo privativamente al gestor- propietario y éste hiciera suyas las aportaciones efectuadas por el participante que no tendrá en el negocio intervención alguna (S de 24 de abril de 1.975), salvo en la percepción, en su caso, de las ganancias obtenidas (S de 4 de diciembre de 1.992)".

En el caso de autos, si acudimos a la estipulación séptima del referido contrato relativo a las obligaciones de las partes se produce un reparto de funciones en la gestión del negocio, así la llevanza y dirección del negocio le corresponde al Sr. Humberto. Y Justa además de la obligación de realizar aportaciones económicas se obliga a llevar la contabilidad de los negocios desarrollados en el local. Por ello, su intervención no se limita a realizar las referidas aportaciones, que sería la obligación propia e intrínseca de los partícipes en las cuentas de participación sino que también tiene intervención directa en el desarrollo de la actividad empresarial. Tanto es así que en la estipulación QUINTA también se recoge: (...) en consideración a la mayor dedicaciónde Don Humberto al ejercicio de la actividad de gestión directa de mercancías y su comercialización, durante el primer año de duración del contrato el porcentaje de distribución será del 60-40% y en los sucesivos de 55-45%.

Mayor dedicación de Don Humberto a la gestión del negocio, pero no exclusiva, que sería lo propio del contrato de cuentas en participación. En las estipulaciones referidas del contrato se deduce, acudiendo a una interpretación literal que existe una organización para la explotación de un negocio, lo que es propia de una sociedad.

Esta idea de organización también se evidencia en el contrato cuando en la estipulación NOVENA del contrato se refiere a la liquidación final de la "EMPRESA". La propia noción de empresa ya denota que nos encontramos ante una unidad de organización dedicado a la prestación de servicios o actividades con fines lucrativos. Por ello, está íntimamente relacionado con la naturaleza jurídica de las sociedades.

Por otro lado en los emails que se aportan por la propia actora junto con el escrito de demanda ahondan en esta idea de una organización común y en el reparto de actividades para la gestión del negocio. En estos emails la actora pide acceso a las cuentas bancarias y a las facturas y demás documentación del negocio para poder llevar la contabilidad tal y como acordaron en el contrato. También en el email de 13 de octubre de 2017 se hace referencia a una reunión entre ellos en la que al parecer el Sr. Humberto le comunicara que no quería seguir con ésta en el negocio. De estos emails se evidencian que la intervención de la actora no se limita a realizar aportaciones económicas para su gestión exclusiva por parte del empresario Sr. Humberto.

En este sentido, el artículo 1282 del Código civil reza lo siguiente: Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.

Es decir que la intención de los contratantes de crear una sociedad para gestionar conjuntamente el estando y obtener un lucro se plasma no solo en el momento de la confección del contrato objeto de autos sino también se confirma con actos posteriores de la propia parte actora.

Por todo ello, compartimos con el juzgador a quo de que la verdadera naturaleza jurídica del contrato celebrado entre las partes el pasado 13 de agosto de 2015 es de una sociedad irregular y no ante un contrato de cuenta en participación regulado en los artículos 239 y siguientes del Código de comercio.

Por otro lado, el juzgador a quo concluye que: "la voluntad de la partes era crear una sociedad para la explotación conjunta del negocio, razón por la cual la ahora demandante se reservaba un área propia de la gestión de toda actividad

mercantil cual es la contabilidad del meritado comercio, actividad que excede de la mera participación en las cuentas y que permite definir el acuerdo suscrito entre las partes como constitutivo de una sociedad irregular.

La conclusión de cuanto antecede no puede ser otra que la sostenida por el demandado, esto es la declaración de nulidad del contrato por contravenir una norma prohibitiva."

Al respecto y sobre la base de dicha conclusión el apelante sostiene que ello infringe LOS ARTÍCULOS 1.261, 1.274 Y 1.275 DEL CÓDIGO CIVIL EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 239 DEL CÓDIGO DE COMERCIO pues considera que la SENTENCIA CONFUNDE LOS MOVILES SUBJETIVOS DE LAS PARTES CON LA CAUSA DEL CONTRATO.

Sostiene que lo relevante no es porqué se celebró o dejó de celebrar el contrato, sino si el contrato contiene sus elementos esenciales y si cumple la función socio-económica que el ordenamiento la atribuye, en una concepción objetiva de la causa del contrato, que es la seguida tanto por el propio artículo 1.274 del Cc como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, citando la sentencia de fecha 21 de julio de 2003, que indica que la causa del contrato es un concepto subjetivo y el móvil subsjetivo es en principio una realidad extranegocial, a no ser que las partes lo incorporen al negocio como una cláusula o como una condición.

Esta Sala ha confirmado la naturaleza jurídica del contrato celebrado entre las partes no solo aludiendo a la voluntad o la intención de los contratantes, sino exponiendo los elementos esenciales que el contrato adolece para poder calificarlo como tal. Así, el juzgador a quo hace referencia a la intervención plural que tiene la actora en el referido contrato, habiendo añadido este Tribunal que también existen otra serie de notas que denotan que estamos ante una sociedad irregular y no ante una cuenta en participación como sostiene el apelante, tales como la creación de un fondo común o la existencia de una organización.

La causa es un requisito esencial de los contratos ( art 1.261-3º, y 1.275 Cº Civil ), sobre la misma se requiere el acuerdo coincidente de las partes (artº 1.262- 1º), ha de existir y ser lícita y verdadera (artº 1.275 y 1.276), lo que se presume (artº 1.277); y su falta, en los negocios jurídicos causales, producen la nulidad del negocio que el artº 1.275 previene, pues "los contratos sin causa no producen efecto alguno", y su falsedad equivale a su no existencia, en tanto no se pruebe otra causa verdadera y lícita.

Sobre la teoría de la causa y su conceptualización, debemos traer a colación las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 julio 1984, 21 noviembre 1988 y 8 abril 1992 , entre otras, que se pronuncian sobre la cuestión en los siguientes términos:

"Aun cuando la " causa" no aparece conceptualmente definida en el Código Civil y el propio legislador utiliza una terminología equívoca, pues unas veces habla de causa de la obligación (artículo1261-3º) y otras de causa del contrato ( artículos 1275, 1276 y 1277 ), puede afirmarse que se trata del fin objetivo o inmediato del negocio jurídico o la función económica y social que el Derecho le reconoce como relevante, sin perjuicio de que los móviles subjetivos -en principio, ajenos a la causa- puedan considerarse integrados en la misma cuando se han objetivado mediante su expresión en el propio negocio como fundamento del mismo o se trata de móviles ilícitos, los que vienen a integrar los llamados "motivos casualizados"

En este mismo sentido podemos citar la sentencia del Alto Tribunal de fechas 22-12-1981 y 24-7-1993, que expone lo siguiente:

"Es cierto que el artículo 1275 del Código Civil en consonancia con el apartado tercero del artículo 1261 del mismo código , que exige como requisito esencial del contrato la existencia de causa de la obligación se establezca, señala que el contrato con causa ilícita no produce efecto alguno y que es ilícita la causa cuando se opone a la ley, de modo que en tal caso se impondrá la aplicación de las reglas del artículo 1306 en cuanto distingue los supuestos en que la causa torpe deba atribuirse a ambas partes o a uno solo de los contratantes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 27 de marzo de 2007 se remite a la de 13 de marzo de 1997 para reiterar que "la ilicitud causal que prevé el artículo 1275, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las Leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio (Ss. de 8-2-1963, 2-10-1972, 22-11-1979, 14-3 y 11- 12-1986), descansando a su vez la ilicitud de la causa en la finalidad negocial inmoral o ilegal común a todas las partes

En definitiva, pues, que para que haya causa ilícita es preciso que exista un fin, propósito o motivo ilícito de ambas partes que se incorpora al negocio como presupuesto básico del mismo, y que, por consiguiente, el propósito del resultado empírico no se quede en simple propósito, sino que auténticamente se produzca el resultado ilícito querido.

Asimismo también podemos traer a colación lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo sección 1 del 25 de mayo de 2007 ( ROJ: STS 3419/2007 - ECLI:ES:TS:2007:3419 ):

la doctrina jurisprudencial ha destacado la importancia que en la configuración de la causa del contrato ostenta la real intención o explicación del componente de voluntad que cada parte proyecta al consentir el negocio, y que si ésta puede explicitarse en el conjunto de las circunstancias que emergen de la situación subyacente que origina el negocio que se lleva a cabo, ha de tenerse en cuenta para integrar aquel concepto, pues, como se dice en la Sentencia de 25 de mayo de 1995 , de esa forma se consigue localizar un presupuesto de razonabilidad que funda el intercambio de prestaciones efectuado, si bien es cierto que con ello se margina la dualidad entre la causa como elemento objetivo trascendente a los móviles o motivos internos y estos últimos, de los cuales, no se olvide, sólo los impulsivos o determinantes se elevan a la categoría de causa contractual. Mas esa conjunción entre aquella y éstos es posible cuando, al ser ilícitos los móviles particulares que implícitamente explican el negocio en su respectiva repercusión interna para cada interesado, coadyuvan al hallazgo de aquel designio de razonabilidad, como explica la misma Sentencia de 25 de mayo de 1995 , la cual, partiendo de la triple distinción entre causa de la atribución, causa de la obligación y causa del contrato -el por qué el atributario está jurídicamente facultado para recibir el desplazamiento patrimonial, fuente constitutiva de la obligación, o el fin común perseguido en el negocio por las partes, respectivamente-, añade que habría que adscribir ese juego de conjunción en el primer expediente de ese proceso, esto es, en la causa de la atribución.

Por último, debemos reflejar lo señalado en las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1955 , 29 de octubre de 1960 , 26 de abril de 1962 , 4 de octubre de 1966 , dos de octubre de 1972 y cuatro de diciembre de 1975:

"La ilicitud de la causa a que se refiere el artículo 1.275 del Código Civil , con expresivos precedentes en el derecho histórico ("todo pleito que es fecho contra nuestra ley o contra las buenas costumbres, que non deve ser guardado", dijo la ley 28 "in fine", título XI, partida quinta), se asienta en una finalidad negocial contraria a la ley o a la moral y común a todas las partes para dar significado al contrato, por lo que resultan irrelevantes los deseos y expectativas que impulsan sólo a una de ellas, de donde se sigue que la nulidad radical ordenada por dicho precepto únicamente se ocasionarási el negocio persigue un fin ilícito o inmoral, pues el móvil se eleva a la categoría de verdadera causa al imprimir a la Junta de los contratantes la dirección finalista y reprobable del convenio, según repetida Jurisprudencia"

Sostiene la parte recurrente que existe una infracción del artículo 6.3 del Cc por indebida aplicación de la sanción de nulidad del contrato al no estar vinculado a la transmisión de la titularidad de la concesión administrativa. Así, el apelante indica que el requisito de que, para autorizar la transmisión, el cesionario ha de ser una persona física, es aplicable únicamente a los contratos en que se adquiere la concesión o se transmite, esto es, al contrato de compraventa. Si no existe esa autorización administrativa, efectivamente el contrato puede ser nulo o anulable, pero es totalmente independiente del contrato de cuentas en participación.

La parte actora en su escrito de demanda en relación al negocio objeto de autos hacía alusión a diversos contratos celebrados entre las partes y otras personas estrechamente vinculadas, como sería la madre de la actora:

(i) el contrato de transmisión de la concesión del estanco, entre él mismo y la vendedora Dª Milagros, escritura de compraventa (Documentos 1 y 2 de la demanda)

(ii) el contrato de cuentas en participación, entre él como gestor y la actora como partícipe (Documento 4 de la demanda).

(iii) cesión de derecho de crédito -novación- de 4 de noviembre de 2015 entre D. Humberto y los cónyuges, Doña Milagros y Don Amador

(iv) novación objetiva de deuda y prestación de consentimiento.

De la prueba documental obrante en autos, especialmente los contratos aportados y por lo anteriormente expuesto se desprende que efectivamente las partes litigantes pretendían la gestión común del estanco propiedad de la madre de la demandante, Dª Milagros por parte de ambos litigantes, pero no constituye un hecho controvertido que la normativa vigente impedía que la licencia administrativa oportuna para dicha gestión se transmitiera a favor de dos personas físicas. Así se reconoce por la parte apelante, aunque defiende que el requisito de que para autorizar la transmisión el cesionario ha de ser una solo persona física es aplicable únicamente a los contratos en que se adquiere la concesión o se transmite, esto es, al contrato de compraventa.

El contrato de compraventa celebrado entre la vendedora Dª Milagros y el ahora demandado sí que se preveía que el cesionario fuera una sola persona física, esto es, Don Humberto. Pero se acude a un ulterior instrumento jurídico, que es el contrato de cuentas en participación para burlar esa prohibición legal.

Esto es, nos encontramos ante una simulación. La simulación es la declaración de un contenido de voluntad NO real, emitida conscientemente y con acuerdo de las partes, para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe o que es distinto del verdaderamente realizado; y es ilícita por su finalidad cuando el acto simulado se realiza para defraudar a terceros u ocultar una violación legal.

La simulación puede ser de dos tipos: absoluta y relativa.

- es absoluta cuando las partes aparentan realizar un negocio, con la intención de no celebrar ninguno, cuyos efectos (artº 1.261 y ss) son de que faltan elementos necesarios para que el negocio nazca al haber una discrepancia total entre la voluntad real y la declarada, y si se da en disfavor de terceros la simulación es ineficaz contra éstos, o carencia de efectos jurídicos.

- es relativa , cuando las partes realizan aparentemente un determinado acto, queriendo y llevando a cabo en realidad otro distinto, de tal modo que bajo el negocio simulado se oculta otro realmente querido y disimulado.

Nuestro Código Civil, fiel a la tradicional teoría de la causa, regula dos supuestos o clases de simulación contractual en cuanto a su falsedad o fingimiento: uno, el más general y operativo en la práctica, en que la falsa declaración es el fiel exponente de la carencia de causa y que configura la llamada simulación absoluta y, el otro, aquel en que la declaración falsa representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza y que opera con carta de naturaleza propia bajo la denominación de contrato disimulado o, simplemente, de simulación relativa ( STS de 13 octubre 1987 y 23 octubre 1992, entre otras muchas). Esta dicotomía ha llevado a precisar a la Jurisprudencia que, al existir una discrepancia total entre la voluntad real y la declarada, faltan los elementos necesarios para que el negocio jurídico nazca, supuesto predicable de la simulación absoluta, a la par que cuando de simulación relativa se trata, el contrato disimulado puede ser válido si es lícito y reúne, además, los requisitos correspondientes a su naturaleza, en cuyo caso procede constatar, primero la falsedad de la apariencia, y posteriormente la existencia y validez del negocio disimulado u oculto, en los términos de lo dispuesto en el artículo 1276 del Código Civil.

En este sentido, el artículo 1276 del Código civil indica que "La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita".

Al respecto viene a indicar el apelante que este contrato sí que tenía una causa lícita y alude a que para el demandado a través de este contrato obtenía financiación necesaria para adquirir el estanco y la actora obtenía una remuneración por la financiación otorgada al demandado.

Sobre la prueba de la simulación debemos advertir que conforme a la doctrina jurisprudencial, la prueba de la simulación encierra grandes dificultades pues los contratantes se empeñan en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y en aparentar que el contrato es cierto y reflejo de la realidad, lo que obliga a deducirla de la prueba indirecta de las presunciones.

En este caso de la prueba practicada en autos, especialmente de la documentación examinada, se desprende que la intervención de la actora fue mucho más allá de la otorgar financiación. Entre otras cosas, por cuanto la misma también estaba escasa de liquidez, como así se reconoce en distintos emails que se dirigen al demandado y por cuanto los 55.000 euros que la actora debía invertir para el negocio no fueron aportados por ésta, sino que a través del documento privado aportado como número 6 al escrito de demanda la actora contrae el compromiso con sus progenitores de ir devolviéndolos a razón de 500 euros al mes sin contraprestación alguna.

Por otro lado, en el propio contrato de cuentas en participación ya hemos visto que se creaba un fondo común entre las partes y se hacía un reparto de la gestión del negocio, creando por lo tanto una sociedad irregular entre las partes para la gestión del negocio, lo cual es contrario a una normativa legal, como sería el Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, por el que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del mercado de tabacos y normativa tributaria, y se regula el estatuto concesional de la red de expendedurías de tabaco y timbre (el "RD 1199/1999") que exige la concesión de la correspondiente licencia a una única persona física. Por ello podemos afirmar que dicha simulación es ilícita, pues su finalidad es ocultar una prohibición legal, por lo que la consecuencia sería la nulidad de pleno derecho ex artículo 6.3 del Código civil.

Podemos afirmar, tal y como hace el órgano judicial a quo que nos encontramos ante un supuesto claramente incardinable en la causa ilícita, que el ordenamiento jurídico sanciona con la nulidad. El art. 1.275 del Código Civil dispone que "los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno, y es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral", y el art. 1.306 CC regula los efectos de la nulidad del negocio celebrado con causa ilícita -torpe- cuando no constituye delito ni falta diciendo: "1ª Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que otro hubiese ofrecido. 2ª Cuando esté de parte de un solo contratante no podrá repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fue extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido". En el caso estimamos aplicable la regla primera.

Por todo ello debemos desestimar el presente recurso de apelación y confirmar los pronunciamientos de la resolución recurrida.

Apuntar que el recurrente con ocasión de la interposición del recurso de apelación y de manera subsidiaria alude a la infracción del artículo 7 del Código civil y también indica infracción principio de utile per inutile non vitiatur e indica que de proceder sólo cabría la declaración de nulidad de la cláusula séptima del contrato de cuentas en participación. Sin embargo, debemos advertir que se ha aprovechado el trámite del recurso de apelación para realizar nuevas alegaciones o argumentos que no fueron introducidas en el momento inicial.

Estos nuevos argumentos introducidos ex novo o de manera extemporánea, no van a ser tenidos en cuenta por parte de esta Sala para resolver la cuestión controvertida, pues infringe lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el principio "pendente apellatione nihil innovetur" recogido por una reiterada doctrina jurisprudencial.

Como razona la Audiencia Provincial de Ávila en sentencia de 13 de mayo de 2020 " ... Quiere decirse que, conforme señaló, entre otras muchas resoluciones, la sentencia de la sección quinta de la audiencia provincial de Málaga de doce del mes de marzo del año 2.004, en nuestro sistema procesal la segunda instancia, y dada la naturaleza de recurso ordinario que ostenta la apelación, se configura como un sistema de revisión de lo practicado en la primera, lo cual determina que el órgano jurisdiccional superior tiene competencia para analizar la totalidad de lo actuado por el juzgador de instancia, abarcando dicha facultad tanto a los hechos como las cuestiones jurídicas debatidas. Ahora bien, lo que antecede exige que unos y otras han tenido que ser alegados por los interesados en el momento procesal adecuado mediante la concreción de los términos de la contienda judicial en lo relativo a los hechos, así como en lo tocante a los razonamientos jurídicos empleados en apoyo de las respectivas posiciones de los intervinientes. De tal forma que el órgano judicial habrá de ajustarse en la resolución del litigio a las exigencias dimanantes del principio de congruencia, ya que en otro caso se estaría causando una evidente indefensión a las partes, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la constitución, al sustraerles la posibilidad de alegar y probar lo que estimasen oportuno en relación con las posturas sostenidas a lo largo de la tramitación de la causa.

En consecuencia, no es admisible consentir ni a la parte actora ni a la parte demandada que alteren los términos del debate aprovechando la interposición de un recurso de apelación, a través del planteamiento de cuestiones nuevas o introduciendo en el escrito de motivación del recurso motivos o fundamentos no articulados en la primera instancia, pues tal postura acarrearía una alteración trascendente de la causa de pedir o de la oposición formulada, con las negativas consecuencias tanto de que impediría al tribunal de instancia pronunciarse acerca de las mismas, como de impedir a la contraparte alegar o probar sus propias manifestaciones. Lo cual presupone, en definitiva, una quiebra de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso con infracción de las exigencias derivadas del citado artículo 24 de la constitución, siendo lo que antecede corroborado por una abundante y reiterada doctrina jurisprudencial (sentencias del tribunal supremo, entre otras, de dos del mes de abril del año 1.962, quince del mes de abril y catorce del mes de octubre del año 1.991, tres del mes de abril del año 1.993, nueve del mes de noviembre del año 1.999, dos del mes de febrero y veinticuatro del mes de julio del año 2.000 o veintiséis del mes de abril del año 2.002) de la que se infiere la prohibición de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, criterio que es aplicable igualmente en cuanto a la apelación, puesto que, si bien esta última por su condición de recurso ordinario permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas distintos de los planteados en primera instancia según el conocido aforismo "pendente apellatione nihil innovatur".

En efecto, no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 456.1 ) acoge un modelo de segunda instancia limitada o "revisio prioris instantie". Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone, se reitera, al principio general "pendente apellatione nihil innovetur".

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la audiencia provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No sólo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo.

Por todo ello debemos desestimar íntegramente el presente recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida.

Tercero.-Dado el sentir desestimatorio de esta sentencia, procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante- art. 398 LEC .-, acordándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.