Sentencia Civil 72/2025 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 621/2023 de 23 de enero del 2025

PRIMERO-. Planteamiento del recurso-.

La sentencia objeto del recurso de apelación decidía la demanda de Rita frente a la entidad Caja Rural de Jaén, Barcelona y Madrid, S.C.C, la primera prestataria y la segunda prestamista en el contrato de préstamo hipotecario celebrado con fecha 23 de septiembre de 2005, en pretensión de declaración de nulidad, por su carácter abusivo, de las cláusulas del indicado préstamo referentes a límite a la variación a la baja del tipo de interés ordinario y comisión por recibos impagados, así como de condena de la citada demandada al abono de las cantidades cobradas por aplicación de las cláusulas citadas, que no se cifraban en el suplico.

La sentencia de instancia, visto el tenor de su fallo, antes transcrito, acoge íntegramente la referida demanda, declara la nulidad de las indicadas estipulaciones y condena a la entidad demandada al abono de la cantidad que se hubiera abonado por virtud de la primera de las mismas, desde la celebración del contrato hasta el cese de su aplicación, cuantía a determinar en fase de ejecución de sentencia.

En materia de costas procesales, atendiendo al acogimiento de esas pretensiones, se imponen a la entidad prestamista.

Contra dicho fallo se alza ante esta segunda instancia la parte demandada, en un recurso de apelación que contiene ocho diferentes alegaciones, de índole tanto formal o procesal como material. Prescindiendo de la "primera", limitada a indicar el "objeto del recurso de apelación", las siguientes se pasan a resumir del modo que sigue.

En la "segunda" se invoca "la concurrencia de infracciones de normas y garantías procesales", con cita de los artículos 459 y 418.2 de la LEC, refiriéndose al incumplimiento por la parte actora "del requerimiento judicial de presentación de demanda firmada digitalmente" en el plazo (tres días) le fue concedido en la audiencia previa celebrada, por cuanto la demanda que presentó mediante escrito de 2-11-2021 era "ajena al presente procedimiento", discrepando de lo que la sentencia afirma sobre tal cuestión (en su antecedente fáctico tercero, in fine).

La alegación tercera se refiere a un nuevo incumplimiento de la parte actora de requerimiento hecho por el Juzgado a quo en la audiencia previa, en esta ocasión en orden a la "determinación de la cuantía del procedimiento".

Para los dos casos anteriores, indica la apelante que tales incumplimientos hubieran debido determinar el archivo del procedimiento.

La alegación cuarta alude de nuevo a "la concurrencia de infracción de normas y garantías procesales", en este caso por la congruencia omisiva de la sentencia, con infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC, en tanto la sentencia recaída no decide sobre la petición de condena dineraria (ilíquida) deducida en el apartado D del suplico (la condena de la demandada a devolver las cantidades sufragadas por razón de la cláusula de comisión de recibos impagados).

En las alegaciones quinta y sexta la entidad recurrente reitera la falta de aplicabilidad al caso de autos y, en particular, a las pretensiones de nulidad de cláusulas del contrato de préstamo por razón de abusividad, de la normativa tuitiva vigente en materia de consumidores, en razón a que "el préstamo fue destinado a la cancelación de un préstamo por importe de 34.000 €", cuando es desconocida "la finalidad de dicha cancelación", recayendo sobre la parte actora la carga de acreditar la condición de consumidor. A lo que se añade, como consecuencia de lo anterior, que la validez de la cláusula "suelo" sólo puede analizarse desde la perspectiva del control de inclusión o incorporación, que resultaría superado en este caso.

La alegación séptima esgrime la "carencia de objeto e interés legítimo en la petición de nulidad y restitución de cantidades", ello respecto de la cláusula de Comisión por posiciones deudoras que no ha sido aplicada "jamás", habiendo sido cancelado el préstamo; y, subsidiariamente, la "imposibilidad de analizar su abusividad", si bien sin expresarse alegación concreta alguna a este respecto.

La octava y última alegación cuestiona la condena en costas que la sentencia de instancia contiene, al no resolver "la totalidad de las pretensiones del suplico de la demanda", lo que "en todo caso alteraría el sentido del fallo".

En las alegaciones sexta, séptima y octava, la recurrente afirma impugnar "pronunciamientos contenidos" en fundamentos de derecho.

Con notoria imprecisión, pues debieran haberse precisado los términos en que se insta el acogimiento del recurso y, así, los del fallo que se solicita en sustitución del de primera instancia, el suplico con que concluye el recurso se limita a interesar la revocación de la sentencia recaída "conforme a lo expuesto en el cuerpo de este escrito", con imposición de costas a la contraparte.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto, estimando ajustada a Derecho la resolución recurrida en los pronunciamientos atacados de contrario, ello por las razones que expone en el escrito de oposición presentado con ocasión de la tramitación de la presente apelación, que se dan en este fundamento por reproducidas.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (I). Preliminar. Sobre lo único que puede ser objeto de recurso de apelación-.

Con el aludido carácter premial, y visto -como se expuso en el precedente fundamento- que el recurso que formula la demandada, alegaciones sexta a octava, manifiesta "impugnar" fundamentos o incluso pronunciamientos contenidos en esos fundamentos, se hace necesario recordar -como decíamos en nuestra sentencia de 3-10-2023- el defecto de técnica y la confusión conceptual que ello supone, no infrecuente en la práctica. Con tal afirmación, en orden a expresar cuáles son los pronunciamientos impugnados, se confunden éstos con los fundamentos de la sentencia, de manera que los fundamentos de la resolución son tomados por pronunciamientos y así denominados. Muy al contrario de dicho enfoque, se trata de contenidos de la resolución claramente diferenciados, como resulta de la lectura del Art. 209 de la LEC. Los pronunciamientos vienen dados por las decisiones sobre los pedimentos de las partes (apartado 4° de dicho precepto) que se insertan en el fallo o parte dispositiva, y allí exclusivamente, siendo la respuesta concreta a cada pretensión deducida y suponen la expresión de una decisión. Por contra, las consideraciones que se hacen en el cuerpo de la sentencia, es decir, los denominados fundamentos de derecho, no son pronunciamientos, sino la argumentación, motivada en Derecho, que conduce y sirve de presupuesto a la decisión contenida en la parte dispositiva, es decir, al pronunciamiento correspondiente. Podríamos decir que se impugnan pronunciamientos -únicos apartados que despliegan efectos de cosa juzgada, los fundamentos de derecho únicamente los producen cuando constituyan la razón decisoria del mismo (por todas, STS 789/2013 de 30 de diciembre)- y se combaten, refutan o cuestionan fundamentos de derecho.

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (II). Sobre los defectos procesales consistentes en la falta de presentación de demanda firmada electrónicamente y la falta de concreción de la cuantía del procedimiento (alegaciones segunda y tercera del recurso)-.

Las alegaciones antes aludidas se analizarán de forma conjunta en el presente fundamento.

En cuanto a la primera cuestión, la revisión de las actuaciones procesales remitidas a esta Sala -en expediente digital- pone de relieve que, en efecto, la parte actora no atendió oportunamente al requerimiento que verificó el Juzgado a quo en orden a la presentación de la demanda con firma digitalizada -electrónica- de Letrado, requisito exigido por el artículo Art. 273.4 de la LEC, en relación con el Art. 31 de la misma Ley procesal, para que en el plazo que le fue concedido -de tres días- de forma oral en la audiencia previa celebrada.

Ahora bien, la existencia de tal defecto no supone -dicho sea en primer lugar- la concurrencia de la excepción que en su virtud se esgrimía en la contestación, a saber, la de defecto legal en el modo de proponer la demanda ex artículo 416.1.5º LEC, circunscrita aquellos supuestos en que sea del todo imposible conocer lo que el actor pide, pese a los requerimientos de aclaración y concreción, impidiendo que la parte demandada tenga un conocimiento exacto y detallado de los pedimentos formulados en su contra y le impida ejercitar la oportuna defensa, siendo además su acogimiento de carácter restrictivo, todo ello según asentada doctrina jurisprudencial (entre otras muchas, STS 11 de febrero de 2008).

En segundo término, aunque se trata de un defecto subsanable (cfr. Art. 231 LEC) , y no tuviera lugar en efecto su subsanación en el plazo que le fue expresamente concedido a la parte demandante (se presentó copia, ya firmada electrónicamente, pero de otra demanda), ello no hubiera supuesto el "archivo del procedimiento" que propugna la entidad recurrente, habida cuenta que la consecuencia no se halla prevista en la Ley ni fue advertida por la Magistrado-Juez que presidió el acto de la audiencia previa, que se limitó a apreciar aquella deficiencia y a requerir para su subsanación, en los términos indicados, según revela el visionado de tal acto (minuto 6:19 y ss).

Finalmente, lo que resulta trascendental para la decisión de esta alegación del recurso, a tal defecto o falta no se anuda petición alguna de nulidad de actuaciones, que hubiera sido procedente en orden a una efectiva subsanación del repetido defecto, sin que tan grave medida pueda acordarse de oficio, como contempla el artículo 227.2, párrafo 2°, de la LEC. Esto es, si ante la falta de respuesta del Juzgado a la pasividad de la parte actora (pese a la nueva denuncia de la demandada en su escrito de 9-12-2021) esa parte no pudo denunciar en primera instancia -a salvo lo alegado en su contestación- la infracción que se cometía, la ausencia de aquella petición en el recurso impide a esta Sala proceder en consecuencia, todo lo cual lleva al rechazo de la alegación analizada.

Por lo que respecta a la falta de cumplimentación por la actora de la determinación de la cuantía del procedimiento, en términos similares a lo que antes se indicaba, tampoco puede compartirse la tesis de la apelante consistente en que ello hubiera debido significar el "archivo" de las actuaciones, pues -de nuevo- tal sanción no se anunció en modo alguno por el Juzgado a quo.

En otro orden de cosas, constituye esencia y principio básico del recurso de apelación que a través del mismo las partes pueden combatir aquellos pronunciamientos que contenga la resolución de primera instancia que le sean desfavorables, a través de las alegaciones en que la impugnación se sustente, siempre que hayan sido previamente invocadas o resulten del análisis de la prueba practicada (cfr. Arts. 448.1, 456.1, 458.2 y concordantes de la LEC y la abundante doctrina jurisprudencial existente al respecto). Sensu contrario, no son susceptibles de tal recurso pronunciamientos inexistentes en la resolución de que se trate. Así, el artículo 458.2 de la LEC exige al recurrente indicar con precisión "los pronunciamientos que impugna".

Pues bien, la sentencia recaída no contenía pronunciamiento alguno (y tampoco fundamentación) sobre la cuestión atinente a la cuantía del procedimiento, sobre la que versa este motivo del recurso, lo que determina su inviabilidad. Al hilo de lo anterior, conviene añadir que la falta de cumplimentación por la actora del requerimiento que recibió del Juzgado a quo, esos concretos fines, no puede conllevar per se el fracaso de la demanda. Como destacábamos en nuestra reciente sentencia de 8-9-2023, con cita de las sentencias de la AP de Madrid de 4-6-2021 y de Zaragoza de 22-7-2019, "En lo relativo a la determinación o indeterminación de la demanda, con fijación de la cuantía, (...) no es la fase declarativa del procedimiento el momento procesal adecuado para concretar la cuantía, salvo que afecte a la clase del procedimiento o a la posible admisión del recurso de casación, siendo en fase de tasación de costas cuando tal cuestión debe resolverse ( Art. 422 LEC) ...", habida cuenta que "El Art. 255.1 LEC establece que el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda, cuando entienda que de haberse determinado de forma correcta el procedimiento a seguir sería otro o resultaría procedente el recurso de apelación. Procederá así, discutir la cuantía cuando afecte al procedimiento o al recurso de casación. No cabría en otro caso modificar o cuestionar la cuantía fijada sin perjuicio de la impugnación de costas en trámite de excesivas o indebidas (...)".

En consecuencia, no puede compartirse la tesis que se esboza en esas dos alegaciones del recurso que se han tratado en el presente fundamento, por otra parte, carentes de traslación en petición concreta alguna en el suplico del mismo.

CUARTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (III). Sobre la incongruencia omisiva que se denuncia en la cuarta alegación del recurso-.

Se denuncia en la indicada alegación que el Juzgado no decidió sobre la petición de condena ilíquida deducida en el apartado D del suplico de la demanda, consistente en la condena de la demandada a la restitución de las cantidades que hubiera satisfecho la actora en virtud de la cláusula de comisión de recibos impagados.

Así es, en efecto, pues el fallo de la sentencia recaída expresa el acogimiento íntegro de la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas allí reseñadas y condenando a la demandada a restituir a la señora Rita lo satisfecho en virtud de la cláusula de interés mínimo ("suelo"), pero nada reseña sobre lo peticionado en el citado apartado. A este respecto, se hace necesario recordar que el artículo 209 (referido a la "forma y contenido de las sentencias"), apartado 4°, de la LEC, obliga a que el fallo contenga "los pronunciamientos que correspondan a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o la desestimación de todas o de alguna de estas pretensiones, pudiera ser deducida de los fundamentos jurídicos".

En torno a la citada condena, el fundamento de derecho séptimo se limitaba indicar que en el caso de autos no se había aplicado la cláusula y no se habían "reclamado cantidades por tal concepto", lo que no resultaba correcto.

Es evidente, en consecuencia, la existencia de la incongruencia omisiva por la causa y en los términos que la apelante denuncia.

Ahora bien, debemos recordar que el Art. 459, en relación con el Art. 461.2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone a las partes que invocan en el recurso de apelación la infracción de normas o garantías procesales el deber de alegar la indefensión sufrida y de acreditar que denunciaron oportunamente la infracción si hubiesen tenido oportunidad para hacerlo. Por ello, dado que el motivo de apelación formulado denuncia una incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, lo cierto es que este supuesto defecto procesal pudo y debió ser denunciado ante el Juzgado, con el fin de intentar su rectificación, mediante la pretensión de complemento o subsanación de la resolución apelada, prevista en el Art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Consecuentemente, puesto que la omisión denunciada en el recurso pudo ser denunciada y eventualmente subsanada, mediante el complemento de la sentencia que tenía posibilidad de solicitar ante el Juzgado la ahora apelante, en virtud de lo dispuesto en el Art. 215, en relación con el Art. 231, de la LEC, lo que no hicieron, la posible falta de congruencia y la indefensión que de tal omisión se pudiera derivar, son imputables a la negligencia de la propia parte en su actuación procesal, ya que, antes de recurrir, pudo instar que se completase la sentencia en aquella cuestión que en efecto no fue resuelta en ella, de manera que el no haber denunciado oportunamente dicha infracción procesal, por la vía indicada, le impide alegarla válidamente en apelación ( Art. 459 LEC) . En este sentido se han pronunciado, entre otras, las SSTS de 17 mayo 2002, 1 febrero 2007, 16 diciembre 2008, 13 febrero 2009, 16 noviembre 2010, 2 noviembre 2011, 26 marzo 2012, 12 febrero 2013 y 12 junio 2015 y con notorio énfasis la nº 230/2021, de 27 abril.

QUINTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (y IV). Sobre la condición de consumidor de la actora y la aplicabilidad de la normativa tuitiva vigente en materia de consumidores y usuarios a las pretensiones de nulidad, por abusivas, de las cláusulas contractuales deducidas en el escrito de demanda (alegaciones quinta, sexta y séptima del recurso) -.

Como se dijo supra, afirma la apelante que la parte demandante carece de la condición de consumidor en el contrato de préstamo hipotecario a que se refería su demanda, celebrado con fecha 23 de septiembre de 2005. No existe exacta correspondencia, sin embargo, entre tal circunstancia y la "falta de legitimación ad causam" que se invocaba en el hecho "primero a tercero" de la contestación y se reitera en el recurso, estando limitada tal figura a la cualidad de las partes en relación con el objeto del proceso, pudiendo definirse -legitimación activa- como la cualidad de un sujeto jurídico, consistente en hallarse dentro de una situación jurídica determinada que, según el derecho, fundamenta el reconocimiento de la pretensión que ejercita ( STS de 11 de octubre de 2005).

Con razón indica la entidad recurrente que el control de abusividad de cláusulas contractuales únicamente procede cuando el negocio jurídico en que se hayan insertado se hubiera celebrado entre empresario y consumidor y que, además, la carga de acreditar esa última cualidad incumbe a quien la invoca.

En cuanto a lo primero, decíamos en nuestro auto de 23-5-2019 que < Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, (i) constituyen ámbito de aplicación de la norma, "las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios" (artículo 2); (ii) "(...) son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional" (artículo 3) y, (iii) es empresario "toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión" (artículo 4). (...)". En definitiva, queda excluida la aplicación de esta normativa protectora de los derechos del consumidor a las relaciones entre simples consumidores o entre empresarios, considerando que la relación de consumo implica una cierta situación de desigualdad entre el empresario y el consumidor que justifica la singular tutela legal dispensada a éste, así como un uso personal, familiar o doméstico de los productos o servicios contratados, para satisfacer las necesidades del consumo privado de un individuo, ajeno al mercado de los mismos y a la actividad profesional del sujeto (SS TJCE 17 marzo 1998, 11 julio 2002 y 20 enero 2005; y TS 18 julio 1999, 16 octubre 2000 y 15 diciembre 2005, 9 mayo 2013, 30 abril 2015 y 16 enero 2017)>>.

En cuanto a lo segundo, esta Audiencia Provincial ha proclamado, entre otras, en sentencia de 13 de septiembre de 2023, con cita de las sentencias de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 5 de mayo de 2015, de la Audiencia Provincial de Albacete de 20-2-2019 y de la Audiencia Provincial de Alicante de 24 de marzo de 2017, que: "por otro lado, es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal". Y que (...) "se trata de una cuestión de hecho, que constituye presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, la cual no sólo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria". La inversión de la carga de la prueba se produce únicamente (y por razones de facilidad y disponibilidad probatoria) en lo relativo a la existencia o no de negociación individual y de información sobre las consecuencias económicas de la cláusula suelo, pero no en lo relativo a la condición de consumidor (sentencia de esta Audiencia Provincial de 23-9-2023).

También señala nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia 12/2020, de 15 de enero, que «El concepto de «consumidor» [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras". Es decir, es el fin de la operación el único aspecto a considerar para determinar si se trata de un contrato con consumidor, como determina la STS 804/2022, de 22 de noviembre, con cita de la jurisprudencia del TJUE (entre otras, sentencia de 14 de febrero de 2019, C-630/17, que vincula el concepto de consumidor al ámbito objetivo de la operación, independientemente de cuál sea la personalidad del contratante).

La demanda se limitaba a indicar al respecto (hecho primero) que la actora era una persona física, que "formalizó escritura de préstamo hipotecario (...) para su exclusivo uso, por lo que el préstamo hipotecario se formalizó en un ámbito ajeno a cualquier actividad empresarial o profesional y en el marco de especial protección de los Consumidores y Usuarios", por lo que "tiene necesariamente la condición de consumidor"; y que la "finalidad del préstamo hipotecario no es otra sino la adquisición de una vivienda como residencia".

No resultaba así, sin embargo, de la escritura que documentaba el préstamo con garantía hipotecaria, donde nada se reseñaba sobre la finalidad concreta del préstamo, indicando únicamente la cláusula sexta bis A, apartado 2, que era la causa de resolución del préstamo la aplicación de su importe (19.000 euros, a devolver en 15 años y 6 meses) "a una finalidad distinta". Además, el inmueble que quedaba gravado en tal concepto era una finca rústica, descrita en el exponendo I de dicho documento.

La única prueba sobre la finalidad del préstamo es la ofrecida por la ahora apelante, en concreto, el documento aportado como número 3 a su escrito de contestación, consistente en el informe del Director de la Oficina (D. Braulio), en el que se reseña como "finalidad" de la operación la "Cancelación de préstamo" "personal" "núm. NUM000, por importe de 34.000 euros".

A la vista de tales datos, es claro para esta Sala que no ha quedado acreditado, como correspondía ( Art. 217.1 y 7 LEC) , por la parte actora, que el fin del préstamo fuera la adquisición de bienes de consumo, pues en primer término queda por completo desvirtuada la afirmación del destino del préstamo que expresaba la demanda (la adquisición de una vivienda). Y, en segundo lugar, se desconoce cualquier aspecto relativo al préstamo (personal) a cuya cancelación se destinaba la suma prestada (19.000 euros).

La orfandad probatoria sobre tan trascendental circunstancia sólo puede perjudicar a la parte gravada con la carga de su prueba, esto es, a la parte actora, debiendo afirmarse que no se ha demostrado que la suma prestada se destinara a un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (cfr. Art. 3 R.D.Leg 1/07, TRLGDCU). O, en términos inversos, no puede concluirse ni darse por probado que el destino del dinero prestado fuera destinado a una operación de consumo, la cual -como se señalaba- ni siquiera se concretaba en la demanda, por lo demás, único lugar idóneo para ello.

Por tanto, al no resultar acreditada la condición de consumidor del actor, procede rechazar la pretensión del apelante consistente en que se juzgaran aquellas cláusulas con aplicación de los criterios de transparencia y abusividad, ya que sólo en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (sentencias de esta Audiencia Provincial 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 414/2018, de 3 de julio; 230/2019, de 11 de abril o de 21-9-2022, entre otras).

Así las cosas, el control de transparencia quedaría circunscrito al cumplimiento de los comúnmente denominados controles de inclusión o incorporación previstos en la normativa de condiciones generales de la contratación (Ley 7/1998, de 13 de abril), y ello porque también se invocaba en el escrito de demanda.

Como decíamos en sentencia de 22-2-2023, < Código Civil. En principio la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) permite al no consumidor invocar el control de incorporación, pero no el de transparencia, que está previsto exclusivamente para consumidores. La jurisprudencia es clara y, en apariencia, constante, pudiendo afirmarse que: "constituye un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la distinción del tratamiento jurídico de la impugnación de las condiciones generales de la contratación según se trate de empresarios o de consumidores. Distinguiendo entre el control de incorporación, que es aplicable a ambos, y el control de transparencia material o reforzado, que sólo se aplica al adherente consumidor. Sentado que la relación litigiosa no es de consumo, la resolución determina que la cláusula es perfectamente entendible, y que el control de incorporación queda netamente superado, análisis que es conforme a la doctrina de la sala en la materia (sentencia de Pleno nº 367/2016 de 3 de junio, doctrina reiterada entre otras en sentencias 30/2017, y 57/2017, de 18 y 30 de enero, de 2017, sentencia 314/2018, de 28 de mayo)", así lo recordaba el Tribunal Supremo en un reciente el Auto de inadmisión de 17 de junio de 2020. El control de transparencia se construye a partir del control previo de incorporación, como una exigencia adicional (...). Aunque formalmente el Tribunal Supremo considera que quien no es consumidor no puede aspirar a que las cláusulas incluidas en los contratos de adhesión que suscriba se sometan al control de transparencia, en la práctica aparecen supuestos de hecho en los que el control de incorporación puede resultar tan riguroso que termina pareciéndose al control de transparencia. Según han destacado comentaristas de las últimas resoluciones del TS en esta materia, el Alto Tribunal ha venido a enlazar el cumplimiento de una serie de requerimientos formales, vinculados al modo y al momento en el que se facilita la información al adherente no consumidor, y el concepto de buena fe contractual, declarando -en relación a la cláusula "suelo"- que con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), el carácter sorpresivo y contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las "cláusulas sorprendentes" (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Ello, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato>>.

Pues bien, para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, es preciso tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario -adherente- para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Y en el presente caso, ni siquiera la demanda denunciaba la introducción sorpresiva de las cláusulas calificadas como nulas, que frustrara sus legítimas expectativas o desnaturalizara el contrato mismo; u otras circunstancias que implicaran la vulneración de dichos controles generales, cuya acreditación tampoco se ha verificado.

De otro lado, a la vista de su tenor literal en la escritura firmada y aceptada por la actora -prestataria e hipotecante-, las cláusulas denunciadas en la demanda superan esa claridad, concreción y comprensibilidad que exige la normativa aplicable. Así ha de concluirse, si atendemos al especial resalte (en letras mayúsculas) del tipo mínimo que se fijaba en el contrato (cláusula financiera tercera, apartado 3, de la escritura), que con la denominación específica -y destacada en letra mayúsculas y negrita- de "límites a la variación del tipo de interés aplicable", recogía que "no obstante la variación que aquí se pacta para tipo de interés inicial, en ningún caso el tipo de interés aplicable en este contrato podrá ser (...) inferior al 4%", ello en un apartado independiente del resto de cláusulas contractuales.

Y lo mismo acontecía con la cláusula de comisión por recibo impagado (cuarta, "COMISIONES", apartado 4), también resaltada en mayúsculas y letra negrita, proclamando que ascendería a "18,03 euros".

En consecuencia, esta Sala ha de compartir lo expuesto en dichas alegaciones del recurso, revocando en consecuencia la nulidad declarada de las repetidas cláusulas, así como las consecuencias económicas que a ello se anudaban. Lo que ha de suponer el perecimiento de la demanda y, con ello, la innecesariedad de analizar la última alegación vertida en el recurso interpuesto, por lo que después se dirá.

SEXTO-. Costas de primera y de segunda instancia y suerte del depósito constituido para recurrir -.

Dado el acogimiento del recurso, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes (cfr. Art. 398 LEC) . Y habrá de devolverse a la apelante el depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª, apartado 8, de la LOPJ) .

Finalmente, el rechazo de la demanda origen del procedimiento ha de suponer la imposición de las costas de primera instancia a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación