Sentencia Civil 50/2025 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 714/2024 de 23 de enero del 2025

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dña. Elena se ejercita acción de anulabilidad de contrato por vicios del consentimiento con restitución de cantidades e indemnización de daños y perjuicios y subsidiariamente indemnización de daños y perjuicios. Alega en la demanda que junto con su pareja, D. Carlos Miguel, decide realizar un tratamiento de reproducción asistida, acordando contratar con la clínica demandada. Afirma haber sido atendidos por la doctora Claudia, salvo en lo relativo a las cuestiones económicas, siendo la persona de recepción quien comunicaba los importes. Afirma que no se les informó sobre los servicios concretos a prestar ni los precios de cada uno de ellos. Reconoce que se les entrega un presupuesto por 7.550 euros, examinado y aceptado, y en el que constaban los conceptos que no se incluían y suponían un coste adicional (cultivo prolongado de embriones, mantenimiento de embriones en años sucesivos, entre otros). Inician el tratamiento y abonan el presupuesto aceptado. Alega en el relato fáctico de la demanda que se produjo un cambio de donante, sin informar de quien era la primera, ni la segunda ni el motivo del cambio. D. Edmundo, embriólogo comunica telefónicamente a la pareja de la actora que hay 2 embriones de "máxima calidad" y otros dos en evolución, descartando uno de ellos por ser de calidad insuficiente y el otro, aun de calidad inferior pero viable, se congela.

En fecha 25/02/2022 se coloca el embrión y resulta embarazo positivo bajo (afirman la actora que no se le dio más información, que fue buscada por la propia actora). Afirma que el tratamiento le provocó sangrados y malestar que le ocasionaron pérdida de calidad de vida y baja laboral desde el 28 de marzo hasta el 4 de abril.

En mayo del 2022 la actora reconoce haber preguntado a la doctora cuál es la calidad de los embriones, a lo que esta respondió informando que es un criterio subjetivo.

Concierta una cita para comenzar 1 segundo ciclo reproductivo con los embriones congelados, con los dos pese a haber comunicado con anterioridad que por su edad no era recomendable implantar más de 1. Ante la inseguridad e incertidumbre que yo le provoca desde la clínica les informan que no existe problema al implantar dos embriones de calidad media. Informada con posterioridad de los tipos y calidad de los embriones considera que se vio obligada a soportar un tratamiento de escasa viabilidad. Convencida de la realización de un nuevo ciclo reproductivo, desde recepción les indican que tienen que abonar la "cantidad pendiente", por cuanto el nuevo ciclo reproductivo tiene un coste de 1950 euros a mayores, afirmando la actora que de ello no se les informó en ningún momento. Aduce vicio en el consentimiento por error por cuanto de saber que el segundo ciclo tendría un coste adicional no lo habría aceptado así como vicio del consentimiento por dolo por utilizar conceptos técnicos en sus explicaciones, entendiendo que debería habérsele facilitado información relevante veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, específicamente las condiciones jurídicas y económicas.

Frente a ello soporte en la parte demandada aduciendo que la actora se sometió o una técnica de reproducción asistida mediante el ciclo de donación de ovocitos y semen homólogo y que tuvo implantación embrionaria, considerando que no existe vicio del consentimiento ni por engaño ni por fraude habiendo sido informada en todo momento de la actuación llevada a cabo, sin que exista tampoco vulneración de la Lex artis. Afirma en su contestación que la actora firma un consentimiento informado el 26 de diciembre del 2022 sobre sanidad de muestras crío preservadas de su clínica a una clínica de fertilidad y reproducción asistida llamada NIDA, negando la existencia de los daños y perjuicios reclamados por la actora al no existir prueba alguna sobre los mismos.

La jueza ad quo, desestima íntegramente la demanda considerando que no existe vicio del consentimiento y por dolo ni por error así como tampoco mala praxis por parte de la clínica demandada, entendiendo que tampoco existe prueba en relación a la indemnización de daños y perjuicios que reclama por cuanto la baja qué consta en las actuaciones fue por COVID y la ansiedad padecida por la actora tiene carácter subjetivo, sin que se haya acreditado que venga derivada de la actuación de la clínica.

Frente a ellos se alza en apelación la parte actora entendiendo que existe infracción de las normas y garantías procesales, por cuanto la contestación se realizó fuera de plazo, de forma que debería haberse inadmitido el informe presentado por la parte demandada, y entendiendo que existe error en la valoración de la prueba.

Frente a ello se opone la parte demandada aduciendo que no ha existido infracción de las normas o garantías procesales y considerando que no existe sobre la valoración de la prueba de forma que debe confirmarse la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-El primero de los motivos por los que se plantea el recurso de apelación aduce a la infracción de normas o garantías procesales, entendiendo que la contestación a la demanda se presentó fuera de plazo.

La contestación a la demanda se presentó el 27 de junio de 2023, constando la presentación de la misma sin documentos adjuntos a las 15:02:56 horas y con documentos adjuntos a las 15:05:54. El plazo para presentar la contestación a la demanda terminaba el 26 de junio de 2023, siendo el 27 el día de gracia y debiendo presentarla antes de las 15:00 horas.

La contestación se admite por Diligencia de ordenación de 5 de julio de 2023, siendo recurrido por la actora y dictándose por la Letrada de la Administración Decreto en fecha 4 de septiembre de 2023 en el que atendían el recurso presentado y tenía por presentada la contestación fuera de plazo. Recurrida dicha resolución en revisión, es atendida por la juez de instancia, que dicta un auto en fecha 2 de octubre de 2023, fundamentando los motivos por los que considera debe admitirse la contestación.

La actora reitera en apelación que al no existir incidencia en la web del Ministerio de Justicia, no es suficiente la información aportada por el demandado "puesto que los supuestos problemas técnicos alegados son personales e individuales de los profesionales intervinientes, al no existir error o justificante de incidencia de Lexnet, además de que los pantallazos de Lexnet y de WhatsApp, son documentos no cotejados, y, sobre todo, sin fecha el primero y de fecha posterior, el segundo."

El Tribunal Supremo, en el auto aludido por la parte recurrente ( Auto Tribunal Supremo de 5 de julio de 2022, sala de lo Social, decía:"(...) la novedad del sistema telemático utilizado y los innumerables interrogantes que abre tanto a profesionales como a los tribunales cualquier incidencia de Lexnet, imponen, en particular a los órganos judiciales como garantes del derecho a la tutela judicial efectiva, un especial cuidado en la adopción de decisiones que afecten a esa materia (...)" [ ATS de 29 de noviembre de 2016, R. 37/2016 ].A su vez, el Tribunal Constitucional al referirse a la plataforma Lexnet, ha dicho: "(...) Es un sistema de transmisión de información y archivos por técnicas criptográficas cuyo propósito es permitir la comunicación segura entre el órgano judicial y las partes, de manera confidencial y autenticada, pero que no tiene asignada técnicamente la labor de control del contenido de los datos que transporta (...). Y también que "(...) La modernización de la administración de justicia mediante la generalización en el uso de las nuevas tecnologías y, en lo que aquí nos atañe, a través de las comunicaciones electrónicas procesales, no constituye un fin en sí mismo sino un instrumento para facilitar el trabajo tanto del órgano judicial, como de los justiciables que actúan en los procesos a través de los profesionales designados o directamente por ellos cuando esto último es posible. No pueden en ningún caso erigirse tales medios tecnológicos, en impedimento o valladar para la obtención de la tutela judicial a la que "todas las personas" ( art. 24.1 CE )tienen derecho.(...)" [ STC 55/2019, de 6 de mayo ].

También hemos dicho que, tal como ha venido señalando el Tribunal Constitucional en sus sentencias 41/2001 y 90/2002 ,y 187/2004 ,con la finalidad de lograr la máxima efectividad del derecho a la tutela judicial, los jueces y tribunales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos y evitando cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24.1 de la CE ,pero sin que tampoco el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los recursos en garantía de los derechos de todas las partes. Y que la comisión por la parte de determinados errores en la confección del formulario no podían ser elevados a la categoría de defecto procesal insubsanable [por todos, ATS de 16 de mayo de 2017 (R. 10/2017 )];lo que fue confirmado por el Tribunal Constitucional [ STC 55/2019, de 6 de mayo ].

Tal y como recoge el auto del Supremo y el propio Auto de la juez ad quo, en cuanto a la normativa a aplicar, dispone el artículo art. 135.2 de la LEC ,"Presentación de escritos, a efectos del requisito de tiempo de los actos procesales: "Cuando la presentación de escritos perentorios dentro de plazo por los medios telemáticos o electrónicos a que se refiere el apartado anterior no sea posible por interrupción no planificada del servicio de comunicaciones telemáticas o electrónicas, siempre que sea posible se dispondrán las medidas para que el usuario resulte informado de esta circunstancia, así como de los efectos de la suspensión, con indicación expresa, en su caso, de la prórroga de los plazos de inminente vencimiento. El remitente podrá proceder, en este caso, a su presentación en la oficina judicial el primer día hábil siguiente acompañando el justificante de dicha interrupción. (...)".

Tanto el art. 12.2 del RD 1065/2015, Disponibilidad de los sistemas electrónicos, como el l art. 16.1 Disponibilidad del sistema LexNET, del RD 1065/2015, recogen una regulación similar, estableciendo el primero: "Cuando la presentación de escritos y documentos dentro de plazo por los medios electrónicos no sea posible por interrupción no planificada del servicio de comunicaciones electrónicas, siempre que sea factible se dispondrán las medidas para que el usuario resulte informado de esta circunstancia, así como de los efectos de la suspensión, con indicación expresa, en su caso, de la prórroga de los plazos de inminente vencimiento. El remitente podrá proceder, en este caso, a su presentación en el órgano u oficina judicial o fiscal el primer día hábil siguiente acompañando el justificante de dicha interrupción.".

Y recogiendo el segundo: "Cuando por cualquier causa, el sistema LexNET o las plataformas del Consejo General de la Abogacía Española y del Consejo General de Procuradores de España aprobadas técnicamente por el Ministerio de Justicia y conectadas a LexNET no pudieran prestar el servicio en las condiciones establecidas, se informará a los usuarios a los efectos de la eventual presentación de escritos y documentos y traslado de copias, así como de la realización de los actos de comunicación en forma no electrónica y se expedirá, previa solicitud, justificante de la interrupción del servicio o certificado del Consejo General Profesional correspondiente expresivo de tal imposibilidad, el tiempo que permaneció inactivo y las causas. El justificante y los certificados que expidan los Consejos Generales Profesionales surtirán los efectos previstos en el párrafo segundo del artículo 162.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,a fin de que el destinatario de las comunicaciones pueda justificar la falta de acceso al sistema por causas técnicas durante ese periodo.".

El propio Auto, al que tanto las partes como la juez hacen referencia, trata de solventar el problema de la ausencia de presentación del justificante de la interrupción del servicio, y recoge que dicho justificante:

"a) Da cuenta, en todo caso, de un funcionamiento anómalo del sistema Lexnet de carácter general; esto es, no solo en relación al concreto interviniente, sino afectante a todos sus usuarios, incluidos los propios órganos jurisdiccionales.

b) Su contenido es de público conocimiento y obtención, pues puede accederse al mismo desde la página Web del Ministerio de Justicia por cualquier sujeto (profesional o no), sin ningún tipo de requerimiento (identificador, contraseña, etc...).

c) Siendo de este modo, el propio órgano judicial puede ser conocedor del alcance de la incidencia habida y del contenido de la certificación."

Pero también refleja la resolución, que el excesivo formalismo no puede convertir los requisitos en obstáculos procesales "impeditivos de la tutela judicial efectiva", al entender que "los errores en la confección del formulario Lexnet no pueden ser elevados a la categoría de defecto procesal insubsanable", de forma que el juez puede tener conocimiento de los fallos técnicos del sistema.

Se acredita en el presente supuesto, que, como afirma el demandado supone que se presentó el escrito con dos minutos de retraso, frente a las 24 hora analizadas en el auto que aduce la parte, y que admite el escrito, se produjeron anomalías en el sistema de LexNet, que ya fueron analizadas y tenidas en cuenta por la juez ad quo para admitir la contestación a la demanda, dándolas por válidas.

Lo contrario sería provocar ese exceso de rigor formalista que rechaza el Alto Tribunal y el Tribunal Constitucional, por cuanto impedirían el derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en la Constitución Española, impidiendo el acceso a la jurisdicción por la existencia de un error informático en la presentación telemática de la contestación a la demanda, por apenas 2 minutos.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-No existe discusión en cuanto a la acción ejercitada (anulabilidad por vicios del consentimiento respecto del contrato de arrendamiento de servicios suscrito, por el que la demandada se obligaba a realizar un ciclo de donación de óvulos, tratándose de una obligación de medios y no de resultado), la normativa aplicable y la jurisprudencia que la interpreta, dando por reproducida lo manifestado en la sentencia.

Entiende la parte que ha existido error en la valoración que de la prueba realiza la juzgadora. En primer lugar entiende la parte que "se valora erróneamente el documento adjunto n.º 1, el presupuesto", por cuanto ..." esta diferenciación en la exhaustividad de redactar un apartado y la generalidad de redactar otro (tan importante, 1.950 euros a mayores), acredita el dolo e intencionalidad en provocar el engaño, consistente en añadir este sobre coste, una vez que la contratación ya está muy avanzada (...)". Entiende así mismo la parte que el hecho de que en el apartado del presupuesto de lo que no se incluye, se refiera a actuaciones con importes inferiores y no a la 2ª transferencia embrionaria por una cantidad muy superior, incluye una clara intención de ocultar este gasto.

Como recoge la sentencia, el dolo, para que determine la anulación del contrato requiere una conducta insidiosa por uno de los contratantes (en este caso la clínica), ya sea en palabras o "cualquier maquinación insidiosa, como el insidioso y oscuro disimulo", que se dirige a provocar el negocio, de forma que basta con que la finalidad sea conseguir la firma de un negocio que en caso contrario no se celebraría, provocando con ello una declaración de voluntad viciada por el engaño. Se exige que sea la determinante de la declaración de voluntad y que el dolo sea grave.

La juez, a la hora de denegar en este punto la demanda presentada, analiza, no sólo el contrato presentado, sino las declaraciones emitidas en el juicio.

El presupuesto aportado a los autos recoge "ciclo de donación de óvulos (ovodonación)", recoge el precio del mismo, en la suma de 7550 euros, a continuación establece lo que incluye el presupuesto:

emparejar donante compatible.

Análisis hormonales

controles ecográficos

función

gestión laboratorio reproducción asistida

preparación muestra seminal

FIV-ICSI

vitrificación de embriones por un periodo de 3 años.

Transferencia embrionaria.

Prueba de embarazo en sangre (BhCG) con consulta de los resultados.

1ª ECO BhCG.

A continuación establece que el presupuesto no incluye ni el mantenimiento de los embriones los años sucesivos, cuyo coste será de 300 euros al año tampoco el cultivo prolongado de los embriones que tendrá otro coste de 300 euros ni hatching asistido cuyo coste es 325 euros.

A continuación el presupuesto contempla las instrucciones para el pago del tratamiento, indicando que se debe asumir el 50% en el momento de la aceptación del ciclo, como requisito indispensable para poder seguir con el tratamiento, mientras que el resto del importe se abonará antes del día de la punción de la donante.

Al final del presupuesto se indica "NOTAS: TODOS los ovocitos obtenidos del tratamiento de la donante son fertilizados para la receptora. Si no se obtuviese respuesta ovárica de la donante, ZYGOS se compromete a realizar un nuevo ciclo con otra donante diferente sin coste añadido."

Afirma en su demanda y en el recurso, que en el momento en el que el ciclo no funcionó, cuando se le planteó por la doctora la realización de un nuevo tratamiento, aun afirmando que la información que se les da es insuficiente, deciden realizarlo, pero al salir de la consulta, les indican que deben asumir la cantidad pendiente, 1.950 euros que se corresponderían con el segundo ciclo. Momento en el que deciden no llevarlo a cabo, es decir, no abonan esos 1.950 euros. Los actores se llevaron el presupuesto a su domicilio para examinarlo, antes de aceptarlo, y reconocen que los asuntos económicos los trataban con la persona de recepción. La propia actora en su declaración afirma que efectivamente, la persona de recepción les dio las explicación pertinentes sobre la forma de pago, los precios, lo que se incluía y lo que no, entendiendo que el precio era total por todos los servicios.

Han declarado como testigos, tanto la persona encargada de informar del contenido del presupuesto a los actores, Dña. Asunción, como Dña. Luisa (ginecóloga, experta en técnicas de reproducción asistida, extrabajadora de la entidad, que actualmente cuenta con una clínica de reproducción asistida), y D. Gonzalo. El presupuesto en todo momento menciona ciclo de donación de óvulos (no ciclos) y transferencia embrionaria (no transferencias). No parece coherente que dado que la realización de una nueva transferencia embrionaria supone la realización de un nuevo proceso, no se produzca un nuevo, y en todo caso, tampoco parece coherente que los actores, que se llevaron el presupuesto a su casa, que habían acudido a más centros de reproducción asistida, que hablaron tanto con la ginecóloga como con la empleada encargada de los asuntos económicos, no hubieran preguntado sobre las consecuencias de que la transferencia embrionaria no hubiera fructificado, o logrado el embarazo positivo éste se malograra.

No consta acreditado, tal y como recoge la resolución, una ocultación o actuación maliciosa por la demandada a la hora de comunicar e informar a la actora de los costes económicos del tratamiento que iba a realizar. La actora no asumió el coste de ningún trabajo que no hubiera sido realizado.

CUARTO.-En segundo lugar se cuestiona también que no se haya admitido le nulidad del contrato por error en el consentimiento.

El artículo 1266 del Código Civil dice "para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.".De la jurisprudencia del Tribunal Supremo podemos determinar que los requisitos necesarios para entender o apreciar que el error es invalidante, son por un lado que el error sea esencial, es decir , que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen y que ello hubiera motivado la celebración del negocio y que dicho error no sea imputable a quien lo padece, es decir que no si hubiera podido evitar mediante el empleo de la diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas.

El Tribunal Supremo en sentencia de 16 de septiembre de 2015 recoge: "Las sentencias del Pleno de esta Sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y num. 769/2014, de 12 de enero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ("pacta sunt servanda") impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.-El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración."

Entiende la parte que existe nuevamente error en la valoración efectuada por la juez de instancia, toda vez que no atiende a los argumentos por ella esgrimidos. Centra nuevamente la existencia del error invalidante en el precio y en la ausencia de concreción de lo que consideraba o no incluido.

Del análisis de la prueba se concluye, al igual que efectúa acertadamente la juzgadora, que lo cierto es que la actora no contrató los servicios de la demandada atendiendo exclusivamente al precio. Del relato fáctico y de la declaración se desprende que la actora y su pareja acudieron a varios centros, y que tras cotejar ofertas, se decantaron por el que se encontraba más cercano a su domicilio, por cuanto no existía mucha diferencia económica, y la demandada tenía a su favor la cercanía al domicilio y la posibilidad de acercarse en caso de existir algún tipo de problema. Reconocen que sí estuvieron informados del proceso, así como reconocen haber hablado con la encargada de las cuestiones económicas, a la que le preguntaron dudas, así como la realidad de haberse llevado el presupuesto para poder analizarlo en su domicilio. La discrepancia surge en cuanto al pago de un suplemento por el segundo ciclo de implantación, por cuanto la parte demandante afirma que nadie le informó sobre ello (se entiende que tampoco lo preguntaron) y la parte demandada afirma lo contrario, El presupuesto habla de un "ciclo de donación de óvulos" (trabajo que efectivamente ha sido realizado por la entidad demandada), la factura de 3 de diciembre de 2021 (aportada a las actuaciones) se refiere a "ciclo de donación de óvulos". La demandante y su pareja habían acudido a más centros, reconociendo éste, tal y como refiere la juez, que cuando acudieron a NIDA, este centro sí desglosaba el precio de los siguientes ciclos, de forma que, en los demás centros también se había explicado el contenido y condiciones económicas de los presupuestos que les ofrecían, sin que parezca razonable que no hubieran preguntado sobre las consecuencias de que no funcionara el primer ciclo de implantación, tal y como afirman.

No cabe entender que concurren los requisitos establecidos por la jurisprudencia para entender que existe un error que invalide el consentimiento, por cuanto tal y como se desprende de las actuaciones, ni el precio fue el motivo por el que las partes contrataron los servicios de la demandada, ni se ha acreditado que no hubieran sido informados de todas las condiciones económicas del presupuesto, y, en caso de entender que dicha información no se les prestó, tampoco actuaron con la diligencia debida para salir del error al que "supuestamente" llegaron con la lectura del presupuesto; sin olvidar que la clínica demandada realizó la totalidad del trabajo incluido en el presupuesto que se les cobró, se realizó la implantación y posteriormente esta no prosperó, sin que le hubieran cobrado cantidad alguna a mayores, por cuanto la actora, pudo decidir asumir ese sobre coste o no, decidiendo no asumirlo y acudir a otro centro.

QUINTO.-Finalmente, se planteó con carácter subsidiario, la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por mala praxis de la entidad al conservar embriones de calidad C, por estar desaconsejado actualmente, dada su baja viabilidad, y por la mala información constante durante el tratamiento, colisionando con lo recogido en La Ley reguladora de la Autonomía del Paciente ( artículos 2 y 4.2) y el artículo 12.1 del Código de Deontología Médica.

Se plantea en la presente demanda la existencia de responsabilidad por parte del médico por mala praxis. La relación que existe entre médico y paciente es de medios, y no de resultados, siendo la Jurisprudencia del Supremo clara en este aspecto, así las sentencias de 7 de mayo de 2014, que cita las sentencias de 20 de noviembre de 2009 3 de marzo de 2010 y 9 de julio 2013, dice lo siguiente: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )".Entiende también el Supremo que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, de forma que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctiva de la resolución recurrida ( SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 , 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014 ).

La posición del TS se vio muy clara a partir de la STS de 26 de mayo de 1986 al considerar que el médico no tiene obligación de curar sino de poner los medios para la curación. Es decir, en los supuestos de medicina voluntaria el contrato que liga al médico con el paciente se aproxima al arrendamiento de obra, así razona en la Sentencia del TS, de 25 de abril de 1994 "a la hora de calificar el contrato que une al paciente con el médico a cuyos cuidados se somete, esta Sala lo ha considerado como de arrendamiento de servicios y no de arrendamiento de obra, en razón a que, tanto la naturaleza mortal del hombre, como los niveles a que llega la ciencia médica -insuficientes para la curación de determinadas enfermedades-, y, finalmente, la circunstancia de que no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual, lo que hace que algunos de ellos, aun resultando eficaces para la generalidad de los pacientes, puedan no serlo para otros, todo ello impide reputar el aludido contrato como arrendamiento de obra, que obliga a la consecución de un resultado -el de la curación del paciente- que, en muchos casos, ni puede, ni podrá nunca conseguirse, dada la aludida naturaleza mortal del hombre, entendiendo que por tratarse de un arrendamiento de servicios, a lo único que obliga al facultativo es a poner los medios para la deseable curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una llamada obligación de medios (...)si las anteriores obligaciones médicas pueden predicarse en los supuestos en los que una persona acude al médico para la curación de una enfermedad o cuadro patológico, en los que el contrato que liga a uno y otro cabe calificarlo nítidamente como de arrendamiento de servicios, en aquellos otros en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético o para la transformación de una actividad biológica - la actividad sexual-, en forma tal que le permita practicar el acto sin necesidad de acudir a otros métodos anticonceptivos, el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de forma notoria al de arrendamiento de obra que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada. De ahí que esta obligación que es todavía de medios, se intensifica, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya sólo, como en los supuestos de medicina curativa, la utilización de los medios idóneos a tal fin, así como las obligaciones de informar ya referidas, sino también, y con mayor fuerza aún, las de informar al cliente -que no paciente-, tanto del posible riesgo que la intervención, especialmente si ésta es quirúrgica, acarrea, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención".

El criterio básico de imputación es la infracción de la lex artis ad hoc, que exige lo siguiente:

1.- La utilización de los medios y técnicas necesarias que el estado actual de conocimientos de la medicina posibilita para el diagnóstico de las enfermedades, de manera proporcional al cuadro clínico que presenta el enfermo (idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta), sin incurrir en los riesgos de la medicina defensiva;

2.- Seguir las prevenciones aceptadas por la comunidad científica para el tratamiento de la patología padecida;

3.- La práctica diligente de las técnicas empleadas en el proceso curativo, comprendiendo las quirúrgicas;

4.- La prestación de la información precisa, con antelación temporal suficiente, de manera comprensible, sobre el diagnóstico, pronóstico, tratamiento, riesgos típicos y prevenciones a seguir en el proceso de curación de la enfermedad;

5.- Abstenerse de actuar en contra o al margen del consentimiento informado del paciente,

6.- Cumplimentar los deberes de la documentación clínica, sin incurrir en omisiones relevantes e injustificadas;

7.- Actuar siempre, de forma diligente, mediante el control de las incidencias del curso de la patología, sin incurrir en descuidos inasumibles, hasta el alta del paciente, con las indicaciones correspondientes de seguimiento, si fueran procedentes (prevenciones pautadas y revisiones periódicas en su caso).

En relación a la carga de la prueba, la STS 112/2018, de 6 de marzo dice: "En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo"( sentencias 508/2008, 10 de junio; 778/2009, de 20 de noviembre 2009; 475/2013, de 3 de julio, entre otras). De tal forma que la prueba del nexo causal resulta imprescindible, debiendo resultar de una certeza probatoria, no de meras deducciones o conjeturas. La STS 403/2013, de 18 de junio dice que"[...] no resultaría lógico exigir al perjudicado que acredite, salvo la realidad del daño, circunstancias y causas que les son ajenas, y que están al alcance, en cambio, del médico, en la forma que en la actualidad establece el artículo 217.6 de la LEC , sobre la facilidad probatoria, pues a su cargo, y no al del paciente, estaba la prueba de una documentación de la que disponía, la de ofrecer una explicación satisfactoria de que esta no apareciera, o la de negar su eficacia en el origen del daño, puesto que le era posible hacerlo. El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo , 28 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 1997 , 30 de julio de 1999 , 29 de mayo de 2000 , 8 de febrero de 2001 , 18 de febrero y 17 de julio de 2003 )".

El supremo, a la hora de analizar los casos de la llamada medicina voluntaria, establece que la mayor garantía en la obtención del resultado, debe basarse en intensificar las obligaciones del médico en relación a los deberes de información que tiene a su cargo, así la STS 21 de octubre de 2005 señala que "se acrecienta -para algún sector doctrinal es el único aspecto del enfoque judicial en el que debe operar la distinción con la medicina denominada necesaria, curativa o asistencia- el deber de información médica"(...)"el deber de información en la medicina satisfactiva no sólo comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, sino que también se debe advertir de cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia y de que la intervención se desarrolle con plena corrección técnica. Por lo tanto, debe advertirse de la posibilidad de dichos eventos, aunque sean remotos, poco probables o se produzcan excepcionalmente".

De este modo, la responsabilidad médica encuentra el fundamento legal en la necesidad jurídica y social de que el facultativo responda judicialmente de los daños y perjuicios que se ocasiones por faltas, voluntarias o involuntarias, pero que sean previsibles y evitables, cuando se cometan en el ejercicio de su profesión.

El deber de información reviste especial intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria, información que debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 y 23 de mayo de 2007 ).

Y en cuanto a la responsabilidad médica la doctrina del Supremo es consolidada, en cuanto entiende que opera la excepción a la inversión de la carga de la prueba, de forma que la culpa y la relación de causalidad entre el daño y la actuación médica debe ser probada por el paciente, salvo:

a) Cuando por la práctica de una intervención quirúrgica-reparadora o perfectiva o estética el paciente es cliente, y la obligación ya es de resultado por ubicarse el acto médico preciso en una especie de "locatio operis" - Sentencias 25 abril 1994 y 11 febrero 1997 .

b) En aquellos casos en los que por circunstancias especiales acreditadas o probadas por la instancia, el daño del paciente o es desproporcionado, o enorme, o la falta de diligencia e, incluso, obstrucción, o falta de cooperación del médico, ha quedado constatado por el propio Tribunal, doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 29 julio 1994 , 2 diciembre 1996 , 21 julio 1997 y 22 de mayo de 1998 .

Afirma la actora que la ausencia de información correcta, tanto en relación al donante, como al cambio de donante como al tipo de embriones conservados, así como la mala o buena calidad de los mismos, le generó unos daños y perjuicios que cifra en la cantidad reclamada, por cuanto la demandante, debido al desasosiego causado por la mala actuación de la demandada, padeció una afección psicológica que le impidió disfrutar del embarazo que posteriormente logró con otra clínica, teniendo miedo de forma permanente a la pérdida del bebé.

La implantación embrionaria es el proceso por el que el embrión, que ya tiene unos 7 días desde su fecundación, se adhiere al endometrio y da inicio a la gestación. Después de esto, el embrión comenzará su desarrollo y el de las estructuras que permiten su nutrición, como la vesícula vitelina y la placenta.

La ovodonación es una técnica de reproducción asistida a los que se recurre cuando una pareja o un paciente tiene dificultades para quedarse embarazada utilizando sus propios espermatozoides. El procedimiento implica el uso de gametos donados por otras personas, en el caso de autos, óvulos. La ovodonación es cuando se usa un óvulo donado por otra mujer, utilizándolo con el semen de la pareja o con el semen de un donante. Este es un óvulo seleccionado especialmente para ella según unos criterios establecidos. La ovodonación es el tratamiento de reproducción asistida considerado como última opción para conseguir un embarazo, el óvulo proviene de una donante anónima.

El artículo 5 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida establece el carácter de la donación, como anónima, debiendo garantizar la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos, de tal forma que en España la donante es anónima, por lo que difícilmente se podría informar a la demandante sobre dicha cuestión. No obstante se trata de un proceso delicado, y las clínicas que realizan este tipo de reproducción asistida deben buscar a la donante que más se adecue a las necesidades de los solicitantes. Del conjunto de la prueba obrante en autos no se ha acreditado la existencia de mala praxis en la realización del proceso, por cuanto el tratamiento se llevó a cabo dentro de la normalidad. Consta en auto informe del D. Gonzalo, especialista en obstetricia y ginecología, que en su día fue coordinador de la unidad de reproducción asistida del CHUS.

En cuanto a la crioconservación, el artículo 11 dispone "...3. Los preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de fecundación in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrán ser crioconservados en los bancos autorizados para ello. La crioconservación de los ovocitos, del tejido ovárico y de los preembriones sobrantes se podrá prolongar hasta el momento en que se considere por los responsables médicos, con el dictamen favorable de especialistas independientes y ajenos al centro correspondiente, que la receptora no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la práctica de la técnica de reproducción asistida.

4. Los diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembriones crioconservados, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados, son:

a) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge.

b) La donación con fines reproductivos.

c) La donación con fines de investigación.

d) El cese de su conservación sin otra utilización. En el caso de los preembriones y los ovocitos crioconservados, esta última opción sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido en esta Ley sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores.(...)"

Según la clasificación ASEBIR, los embriones pueden ser: A-óptima, B-buena, C-media y D-baja. Los embriones C y D son embriones de calidad media o baja, lo que no supone que un embrión C ó D tenga menos posibilidades que un B ó un A, toda vez que en aquellos casos en los que se propone transferir un embrión es por que tiene posibilidades de implantar. De hecho el embrión sí implantó, pese a que posteriormente se malogró. La implantación de embriones tipo C, no supone una conculcación de la Lex Artix o una mala praxis por parte de la clínica. La actora reconoce haber hablado con el embriólogo de la clínica sobre la calidad de los embriones y la posibilidad o no de implantarlos así como de congelarlos, atendiendo a la evolución, por lo que efectivamente fue informada del proceso que se iba desarrollando.

Tras la decisión de no continuar la relación con la demandada, en fecha 26 de diciembre de 2022, existe un consentimiento informado de la salida de muestras crio conservadas de la clínica demandada a la clínica de reproducción asistida NIDA.

No se ha acreditado la existencia de mala praxis por parte de la entidad demandada o de la ausencia de información a la que alude la demandada, corroborando con la juez que efectivamente la baja médica vino derivada del COVID, como consta en la misma y el padecimiento psicológico de la actora no deriva de una conducta negligente de la clínica, por cuanto el miedo a la pérdida del bebé tiene un condicionante subjetivo.

No se ha acreditado la existencia de un error en la valoración de la prueba efectuada por la juez de instancia, por lo que procede la desestimación integra de la demanda.

SEXTO.-En cuanto a las costas de primera instancia, entiende la parte que no debe procederse a la imposición de las mismas, por cuanto, pese a haberse desestimado íntegramente la demanda, existen serias dudas de hecho y de derecho.

El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares".El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene matizado en el segundo inciso, permitiendo al juez apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

La doctrina de forma unánime mantiene que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la tesis del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de 6 de agosto de 1984. De tal forma que la Ley, en el artículo 394 establece, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado en la regla de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene",por lo que solo excepcionalmente, y para el caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de "serias dudas de hecho o de derecho", puede no hacer expresa imposición de las costas. La consecuencia natural de la desestimación de la demanda es la imposición de las costas al demandante, y sólo muy excepcionalmente, si concurrieran a juicio del tribunal sentenciador serias dudas de hecho o de derecho procedía hacer un pronunciamiento que no impusiera las costas a ninguna de las partes ( SSTS de 10 de marzo de 2015, 4 de febrero de 2015 y 16 de diciembre de 2014, entre otras muchas).

El precepto deja margen de arbitrio judicial para no imponer las costas, pero lo limita a la existencia de esas dudas y exigiendo un razonamiento para ello, de forma que estamos hablando de una facultad discrecional del juez, pero no arbitraria, al exigir una motivación suficiente.

Por un lado tenemos las dudas de derecho, siendo la comparación la jurisprudencia recaída en casos similares, siendo supuesto típico las cuestiones sobre las que no se ha pronunciado el Tribunal Supremo y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencia Provinciales, no pudiendo estimarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia sea unánime.

Por otro lado, y en relación a las dudas de hecho, se requiere que sean serias, objetivas, realmente importantes; concurriendo cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo o cuando la labor de apreciación de las pruebas pueda calificarse de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. Se trata siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en relación a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos realmente acontecidos, con la buena fe del litigante.

No e acredita en el presente expediente la existencia de las dudas que aduce la apelante en su recurso, de forma que no procede alterar la imposición de las costas acordada por la juez de instancia, quien ya, valorando la prueba en su conjunto consideró que no procedía la alteración del principio del vencimiento.

De conformidad a todo ello, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398. de la LEC se efectúa expresa imposición de las costas del recurso, al desestimarse el mismo y confirmar la resolución objeto de recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal que proceda.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente