Sentencia Civil 380/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 7/2024 de 23 de julio del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de la controversia

1. Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia por la que se desestima íntegramente la demanda presentada por D. Lorenzo frente a D. Evaristo, D. Hugo y Dña. Aurelia, en la que ejercitaba, al amparo de preceptos como los artículos 662, 663, 687 y 1073 a 1081 del Código Civil, una acción de nulidad del testamento otorgado por Dña. Virginia el día 21 de diciembre de 2017.

2. En dicho testamento, revocatorio de los otorgados con anterioridad, en su cláusula segunda y en lo que aquí interesa, la testadora dispuso:

"Lega a:(...)

b) A su sobrino Don Lorenzo, "la parte correspondiente a la testadora en:

1.- DIRECCION000 en Padriñán, con una superficie de seis áreas veinticinco centiáreas.

2.- DIRECCION001, en Padriñan, sita en el DIRECCION002, con una superficie de cinco áreas sesenta y cinco centiáreas.

c) A su sobrina Doña Aurelia, la parte correspondiente a la testadora en:

1.- DIRECCION003, de la DIRECCION004, sita en el DIRECCION005, con terraza y ático, con todo lo (que) exista de puertas adentro.

d) A sus sobrinos Don Evaristo y Doña Aurelia, por mitad y proindiviso, la parte que le corresponda a la testadora en:

1.- EL DIRECCION006, de la DIRECCION004, sita en el DIRECCION005, tiene como anejo una PARCELA NUM000, del terreno sobrante de la edificación llamada DIRECCION004 en el DIRECCION005, con una superficie de dos áreas setenta y seis centiáreas.

e) A su sobrino Don Evaristo, la parte que le corresponda a la testadora en: (...)

2.- La totalidad de la DIRECCION007, de la DIRECCION004, sita en el lugar de DIRECCION005, destinada a garaje y bodega".

3. Es de resaltar que, en el testamento, la causante Dña. Virginia dispuso de sus bienes a través de legados, siendo legatarios su hermana, Dña. Evangelina (fallecida sin descendencia), y sus sobrinos D. Hugo, D. Lorenzo, Dña. Aurelia y D. Evaristo.

En el remanente de sus bienes instituyó como heredera a su hermana Dña. Evangelina.

Y para el supuesto de premoriencia e incapacidad, sustituye a los legatarios por sus respectivos descendientes y a la heredera por su sobrino D. Hugo.

4. Se sostiene la demanda en lo que plantea como dos motivos de nulidad testamentaria, siendo el primero la existencia de errores en el testamento, que son:

-La finca DIRECCION001 no era de la testadora, no consta que se le adjudicara en la escritura notarial de división de propiedad horizontal, división de fincas y adjudicación de herencia de 5 de diciembre de 2002, en el reparto de la herencia de Dña Adela y que es la finca nº NUM001 del inventario, que no se adjudica a nadie, "lo cual evidencia que hay un error que no debe favorecer a la testadora pues al no adjudicarse no tiene título para disponer de ella".

-La finca DIRECCION000 es la finca nº NUM002 y se le adjudica en la escritura anterior de 5 de diciembre de 2002, de reparto de la herencia de Dña. Adela, en pleno dominio a Dña. Evangelina, "por lo que Virginia no es propietaria y por tanto no puede disponer de ella en su propio testamento. Lo cual es otro error que permite impugnar el testamento".

-La testadora lega a su sobrina Dña. Aurelia, en el apartado c) de la cláusula segunda, la parte correspondiente a la testadora en DIRECCION003 de la DIRECCION004, con terraza y ático, cuando según la escritura de 5 de diciembre de 2002 no hay ático o aprovechamiento bajo cubierta.

-Y en el apartado e) de la misma cláusula, a su sobrino D. Evaristo le lega la parte correspondiente a la testadora en la totalidad de la DIRECCION007 de la DIRECCION004, destinada a garaje y bodega, siendo así que en la escritura de 5 de diciembre de 2002 no hay sótano.

5. El segundo motivo de nulidad radica en que, según se sostiene en la demanda, en la fecha que otorgó el testamento, 21 de diciembre de 2017, la testadora tenía gravemente mermadas sus facultades mentales, lo que "fue aprovechado por los hermanos de mi cliente para que le privara de los bienes que le habría legado si no hubiera cambiado el testamento de 1/10/2013, puesto que los bienes que iban a ser adjudicados en herencia a él en 2013 fueron adjudicados en 2017 a sus hermanos Evaristo y Aurelia (...)".

6. La sentencia de instancia, examinada la prueba documental y testifical, desestima la demanda al concluir que no quedó demostrado que la testadora sufriese alguna merma en su capacidad legal para testar.

Omite pronunciarse sobre el otro motivo de nulidad esgrimido por el actor.

7. En su recurso, el demandante reitera en su integridad sus argumentos expuestos en la demanda y solicita la revocación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La capacidad de la causante para otorgar el testamento

8. Para apreciar la capacidad del testador, de conformidad con el artículo 660 del Código Civil, habrá que atender inexcusablemente al estado en que se halle en el momento del otorgamiento, por lo que el testamento otorgado antes de la enajenación mental es válido. La ausencia de capacidad determina la nulidad absoluta del testamento.

9. En caso de intervención notarial, el juicio sobre la capacidad de testamentificación del otorgante reviste el carácter de presunción "iuris tantum", si bien suele afirmarse (cfr. sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1995) que se trata de una presunción fuerte, cuya destrucción exige una prueba cumplida, evidente y completa, en línea también con el principio general del "favor testamenti", que guía la interpretación.

10. La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2016 resume la cuestión del siguiente modo:

"...es que para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008 ), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos «ex tunc» de la sentencia de incapacitación. De ahí que la sentencia recurrida base su decisión en la valoración conjunta de la prueba practicada llegando a la conclusión, pese a las dudas razonables que presenta este caso, de que no se ha acreditado de manera inequívoca o indudable la carencia de capacidad mental del testador. Conclusión que infiere no de la existencia de una previa o coetánea declaración de incapacidad judicial del testador, sino, como se ha señalado, de la propia valoración conjunta de la prueba practicada.

Por lo demás, y ante la ausencia de una prueba concluyente de la incapacidad del testador, al tiempo de otorgar el testamento, la sentencia de la Audiencia aplica correctamente el principio de «favor testamenti» y su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 , y 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 )."

11. En el caso consta que la testadora estaba enferma con posterioridad a la fecha de otorgamiento del testamento, pero no se ha demostrado en modo alguno que, a día 21 de diciembre de 2017, se encontrase afectada su capacidad de querer y entender, su capacidad volitiva.

12. Según resulta de la demanda, la testadora padecía neumonía (infección respiratoria con insuficiencia respiratoria global secundaria), encefalitis aguda, demencia, enfermedad whipple, síndrome de malabsorción secundario, hipotroeinemia severa secundaria, hiperglucemia e hipernatremia. Y de los distintos informes médicos aportados (informe de alta por éxitus, notas de atención domiciliaria y telefónica, informes de urgencias, neurofisiología, medicina interna y rehabilitación), se aprecia que Dña. Virginia había sido diagnosticada de deterioro cognitivo moderado, indicándosele como tratamiento Rivastigmina, un medicamento dirigido a la mejora del funcionamiento mental (como la memoria y el pensamiento) al aumentar la cantidad de una sustancia natural presente en el cerebro. Sin embargo, todos los informes médicos aportados son muy posteriores a la fecha de otorgamiento del testamento, 21 de diciembre de 2017, concretamente de los años 2021 y 2022.

13. Consiguientemente, no hay prueba alguna de falta de capacidad de la testadora. Al momento de testar, el notario autorizando le reconoce "la capacidad legal necesaria para otorgar testamento abierto" y los informes médicos, donde figura diagnosticado un deterioro cognitivo moderado, son posteriores.

14. La capacidad del testador debe presumirse en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente que, al tiempo de realizar la declaración testamentaria, tenga alteradas sus facultades volitivas y cognitivas hasta el punto de impedirle tomar las decisiones que conlleva el otorgamiento de un testamento. La prueba de que el testador no se hallaba en su cabal juicio no debe dejar margen a la duda.

El motivo no puede ser acogido.

TERCERO.- Los "errores" del testamento como causa determinante de su nulidad

15. Sostiene la parte apelante la nulidad del testamento por legar la testadora bienes que no le pertenecían, así como por mencionar elementos (ático y DIRECCION007 de la DIRECCION004) que no figuraban en la escritura de 5 diciembre de 2002.

16. Es cierto que las fincas DIRECCION000 y DIRECCION001, que constituyen el legado a favor del demandante, no eran propiedad de la actora. Basta para comprobarlo con acudir a la precedente escritura notarial de 5 de diciembre de 2002, de aceptación, adjudicación de herencias, división de finca y división horizontal -otorgada por Dña. Virginia y sus hermanos-, puesto que de la misma resulta:

Que la finca DIRECCION001, inventariada como número nueve, fue omitida en la adjudicación a los herederos.

Que la finca DIRECCION000, inventariada como número veintiuno, fue adjudicada a Dña. Evangelina.

Consiguientemente, estos inmuebles no pertenecían en propiedad a la testadora, Dña. Virginia.

17. Como ya tuvo ocasión de decir esta Sección en su reciente sentencia de 11 de enero de 2024 (ponente, Sr. Menéndez Estébanez), el artículo 673 del Código Civil establece la nulidad del testamento, dejando a un lado ahora la falta de capacidad, cuando es otorgado con violencia, dolo o fraude. A lo largo de las disposiciones sobre esta materia, nuestro Código Civil expresamente contempla la validez del testamento sin institución de heredero, o sin que este abarque la totalidad de los bienes o aunque el heredero no acepte o sea incapaz de heredar ( artículo 764 del Código Civil) , no resultando discutido en la doctrina ni en la Jurisprudencia la validez de un testamento sin institución de heredero o ante la invalidez de esta concreta cláusula testamentaria. La plena validez del testamento sin institución de heredero resulta asimismo de lo dispuesto en el artículo 891 del Código Civil, que contempla el reparto de toda la herencia en legados.

Por otro lado, que se haya procedido al legado de cosa ajena no afecta a la validez del testamento. Expresamente el Código Civil contempla la validez del legado de cosa ajena, cuando el testador sabía que lo era (artículo 861), o la nulidad del legado si no lo sabía, pero que podría ser válido si la adquiere después del testamento (artículo 862). Pero, en la peor de las situaciones, la nulidad de un legado de cosa ajena solo afectaría a esta cláusula, no a la totalidad del testamento, que es lo que aquí se pretende.

18. Continuando con los "errores" que el demandante considera determinantes de la nulidad, se alega también, como ya se indicó con anterioridad, que:

-La testadora lega a su sobrina Dña. Aurelia, en el apartado c) de la cláusula segunda, la parte correspondiente a la testadora en DIRECCION003 de la DIRECCION004, con terraza y ático, cuando según la escritura de 5 de diciembre de 2002 no hay ático o aprovechamiento DIRECCION003.

-Y en el apartado e) de la misma cláusula, a su sobrino D. Evaristo le lega la parte correspondiente a la testadora en la totalidad de la DIRECCION007 de la DIRECCION004, destinada a garaje y bodega, siendo así que en la escritura de 5 de diciembre de 2002 no hay DIRECCION007.

19. El examen de la escritura notarial de 5 de diciembre de 2002 pone de manifiesto que, previamente a la adjudicación de los bienes, se procedió a constituir un régimen de división horizontal sobre el inmueble " DIRECCION004", formando a partir de entonces cuatro fincas independientes: DIRECCION003, DIRECCION003, DIRECCION008 y DIRECCION009.

A la testadora, Dña. Virginia, de este inmueble objeto de división horizontal se le adjudicó una mitad indivisa, junto con su hermana Evangelina, del DIRECCION003 y DIRECCION003, además de la parcela NUM000 que figura como anexo de la finca número NUM003 ( DIRECCION003).

20. Es cierto que, en la susodicha escritura, al describir las fincas números NUM003 ( DIRECCION003) y NUM004 ( DIRECCION003) resultantes de la división horizontal, no figuran elementos del inmueble que sí se indican en el testamento ahora cuestionado.

Así, efectivamente, en el legado de Dña. Aurelia se alude a:

"1.- DIRECCION003, de la DIRECCION004, sita en el DIRECCION005, con terraza y ático,con todo lo (que) exista de puertas adentro".

Y en el legado de D. Evaristo:

"La totalidad de la DIRECCION007, de la DIRECCION004, sita en el lugar de DIRECCION005, destinada a garaje y bodega".

21. El actor considera que la no mención del ático y DIRECCION007 en la división horizontal del año 2002, imposibilita su adjudicación por legado en el testamento cuestionado, lo que determina su nulidad. Pero la Sala no puede compartir el razonamiento, y ello por la sencilla razón de que tales elementos bien pudieron ser omitidos en la descripción realizada en la escritura de 5 de diciembre de 2002, bien pudieron ser agregados a los inmuebles con posterioridad a su adjudicación pro indiviso a las hermanas Dña. Virginia y Dña. Evangelina. Corrobora esta segunda posibilidad el hecho de que en el testamento otorgado por Dña. Virginia el 1 de octubre de 2013 (que es el que pretende rehabilitar el demandante al resultarle mucho más favorable que el impugnado), estos elementos sí aparecen descritos e incluidos en las fincas.

De hecho, al demandante en este testamento se le adjudicaba en legado, junto con la parcela NUM000, el " DIRECCION003, de la DIRECCION004, sita en el DIRECCION005, con el anejo existente en la misma planta que consiste en un bajo destinado a garaje y bodegaque corresponde a la vivienda nº NUM003, DIRECCION006".

22. En conclusión, se observa una postura incoherente en el demandante, quien niega la validez y eficacia del testamento de 21 de diciembre de 2017 en atención a las inexactitudes y errores que denuncia, y sin embargo, siendo las mismas, no las aprecia en el testamento de 1 de octubre de 2013, mucho más favorable para él y cuya rehabilitación jurídica vendría determinada por la declaración de nulidad del posterior.

CUARTO.- Las costas procesales del recurso de apelación

23. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante al ser totalmente desestimadas sus pretensiones.

En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha decidido: