Sentencia Civil 531/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 1310/2022 de 23 de julio del 2024

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, PATRIMONIAL HEFER S.A., contra Don Moises, Don Lucas, Don Jose Manuel, Don Alfredo, Doña Brigida, Doña Ascension y los ignorados ocupantes de la vivienda sita en Esplugues de Llobregat (Barcelona), DIRECCION000, demanda en la que ejercitaba la acción prevista en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de desahucio por precario, y solicitaba que se dictase sentencia por la que "...se estime íntegramente la presente demanda y se condene a los demandados y demás ignorados ocupantes a dejar libre, vacua y expedita, a disposición de mi representada y sin derecho a ningún tipo de indemnización, los terrenos objeto del presente procedimiento, con apercibimiento de que si así no lo hace se procederá a su lanzamiento...".

Alegó la parte actora que es propietaria de parte de los terrenos sitos en el término municipal de Esplugues de Llobregat, entre los viales DIRECCION000, DIRECCION002 i la DIRECCION003. Dicha finca tiene asignado como domicilio tributario el sito en Esplugues de Llobregat (Barcelona), en la DIRECCION000. Dicha finca tiene 5 hectáreas aproximadamente y no toda ella está ocupada ilegalmente, estando arrendada a MINDRIL S.L., una porción de terreno de 34.200 m2 para la guarda y depósito de vehículos, a NIMRIT TRADE S.L., una porción de terreno de 15.000 m2 para la guarda y depósito de vehículos, y a LOGISTICA AUXILIAR PARA EL TRASNPORTE CAN CERVERA S.L., una porción 2.280 m2. Otra parte se encuentra ocupada temporalmente por el Ayuntamiento de Esplugues de Llobregat, mediante autorización concedida por la actora en fecha 19/6/19, para realizar las obras descritas en el Proyecto Ejecutivo del colector de Can Clota. En febrero del año 2014, PATRIMONIAL HEFER S.A. ya interpuso demanda de juicio verbal por precario para recuperar la posesión de la finca objeto del presente procedimiento, y tras los trámites legales oportunos, recayó sentencia firme en fecha 13/11/14, dictándose auto en fecha 11/10/18 por el que se acordó la nulidad de todo lo actuado por defectos en los emplazamientos efectuados a los demandados, y Decreto el 22/10/19 por el que se acordó el desistimiento de la parte actora y el sobreseimiento del procedimiento. A raíz de la denuncia de la demandante se siguió Juicio sobre delitos leves 65/2019-A, que se tramitó por el Juzgado de Instrucción nº2 de Esplugues de Llobregat donde se identificó a los aquí demandados como ocupantes ilegales de la finca, que finalmente finalizó mediante auto de 8/10/19 que acordó el sobreseimiento libre de las actuaciones. La Masía y el resto de la finca que no está arrendada, se encuentra ocupada por los demandados y demás ignorados ocupantes, que usan y disfrutan de la misma, sin tener autorización de PATRIMONIAL HEFER S.A., ni justo título que les legitime por lo que concurren los requisitos exigidos para que proceda la acción de desahucio por precario.

Mediante decreto del Letrado de la Administración de Justicia se admitió a trámite la demanda.

Don Alfredo contestó a la demanda solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Alegó el demandado la excepción de litispendencia por entender que para resolver sobre el presente procedimiento en el que se reclama la posesión de las fincas (Huertos), es necesario decidir sobre la demanda interpuesta contra Patrimonial Hefer S.A. que se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Esplugues de Llobregat, Procedimiento Ordinario 150/2020-D, en el cual 20 personas reclaman la adquisición por usucapión o por prescripción adquisitiva de la propiedad de diversos espacios físicos que pertenecen a dicha finca, siendo uno de los demandantes el Sr. Alfredo. El Sr. Alfredo se instaló en 1984 en las fincas DIRECCION004 de los anejos de la edificación de la Masía de DIRECCION001 de Esplugues de Llobregat, sita en la DIRECCION005 del término municipal de Esplugues de Llobregat. En los propios planos del Ayuntamiento consta la división física de la finca en diversos huertos y locales adyacentes a la masía de DIRECCION001, que han venido siendo usados en calidad de dueños vecinos de la zona que tenían vallados sus huertos y han hecho uso ininterrumpido de los mismos durante más de 35 años. Solicita por dicho motivo la suspensión del procedimiento ya que el espacio que ocupa el Sr. Alfredo desde hace más de 30 años ha venido siendo usado como huerto y en la actualidad tiene ese uso. La acción de tutela sumaria de la posesión prevista en el artículo 250.1.4º de la LEC no puede prosperar ya que la actora no aclara en su demanda desde cuándo está supuestamente ocupada la finca y omite los datos indicados habiendo transcurrido más de un año desde que tuviera lugar el hecho que motiva el interdicto. El Sr. Alfredo se instaló en 1984 en las fincas DIRECCION004 de los anejos de la edificación de la Masía de DIRECCION001 de Esplugues de Llobregat, sita en la DIRECCION005 del término municipal de Esplugues de Llobregat, ocupación que nunca fue ilegal, ya que actuaban con justo título y con pleno conocimiento y consentimiento de la masovera de la Masía de DIRECCION001, la Sra. Macarena y haciendo el pago del suministro de agua al club de fútbol de DIRECCION001, que antiguamente se encontraba ubicado en una zona de la finca.

Mediante escrito de la demandante de 15/12/20 excluyó dicha parte del objeto del procedimiento la Masia DIRECCION001 por no estar ocupada actualmente acordándose por diligencia de ordenación de fecha 27/7/21, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la LEC, la finalización de procedimiento respecto de la Masía DIRECCION001.

También contestó a la demanda Doña Brigida solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Se adhirió la Sra. Brigida a la excepción de litispendencia planteada por el codemandado Sr. Alfredo con suspensión del procedimiento. Alegó la inadecuación de procedimiento entablado de recuperación de la posesión, en lugar del precario que sería el correcto, por cuanto conforme dispone el artículo 439 de la LEC no debió admitirse la demanda al haber transcurrido más de un año desde la perturbación o despojo ya que la demandada junto con su marido, llevan ocupando las fincas adyacentes a la Masía de DIRECCION001 en calidad de dueños hace muchos años, desde hace alrededor de 40 años según acredita el Sr. Alfredo, ocupación que nunca fue ilegal, ya que actuaban con justo título y con pleno conocimiento y consentimiento de la masovera de la Masía de DIRECCION001. La demandante no identifica cuál sea la porción de finca ocupada por la demandada.

También contestó a la demanda Doña Ascension solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Se adhirió la Sra. Ascension a la excepción de litispendencia planteada por el codemandado Sr. Alfredo con petición de suspensión del procedimiento, así como a la alegación de inadecuación de procedimiento entablado de recuperación de la posesión siendo lo procedente que la actora acudiese a una acción reivindicatoria. Alegó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda al no individualizarse las parcelas reclamadas a cada codemandado lo que les genera indefensión.

Don Moises contestó a la demanda solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora por temeridad y mala fe. Alegó el demandado que nada tenía que ver con la finca de autos, no habiendo vivido nunca en la Masía ni tenido huerto en las inmediaciones. Y por auto de 27/7/21 se inadmitió dicho escrito por haberse presentado fuera de plazo.

Por diligencia de ordenación de fecha 27/7/21 se declaró en rebeldía a los ignorados ocupantes y a los Sres. Lucas y Jose Manuel.

Celebrada la correspondiente vista de juicio verbal quedaron los autos conclusos para dictar sentencia, que se dictó el 28 de julio de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Esplugues de Llobregat, estimando íntegramente la demanda y condenando en costas a los demandados.

Razonó la resolución de primera instancia rechazando las excepciones procesales planteadas que al "estar acreditada la identidad del inmueble y el título del actor para poseer, hecho constitutivo de la pretensión que queda perfectamente acreditado, queda demostrada la posesión del inmueble por los demandados, la falta de contraprestación o renta a cambio de dicha posesión, así como la falta de un título que legitime a los demandados para hacer uso de la finca"por lo que la acción de desahucio por precario debía prosperar.

Contra esta sentencia ha formulado la demandada, Sra. Brigida, recurso de apelación alegando, en síntesis, lo siguiente: 1º La actora ejercitó acción para la recuperación de la posesión con base en el artículo 250.1.4 de la LEC siendo improcedente que prospere la acción de desahucio por precario, lo que ha sido incorrectamente subsanado en la sentencia de primera instancia lo que constituye una inadecuación de procedimiento que debe conducir al archivo del procedimiento con condena en costas a la parte actora; 2º Siendo la acción adecuada la de desahucio por precario, la acción de recuperación posesora no puede prosperar por cuanto la demandada junto con su esposo y todas las personas que ocupan lo hacen desde hace alrededor de 40 años por lo que se incumple el requisito temporal del año desde el despojo a que se refiere el artículo 439 de la LEC; y 3º Es improcedente fijar en la sentencia fecha para el lanzamiento ya que no estamos ante un proceso de ejecución no siendo de aplicación el artículo 430.3 ni el 437.3 de la LEC.

La parte demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Acción de desahucio por precario.

1. La institución jurídica del precario, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21/12/20 , que ha analizado una acción de este tipo, "...no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 ). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995 ).

3.- El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda....".

Como última nota característica de esta acción, y a partir de la regulación en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000, a diferencia de la anterior regulación, el procedimiento por el que se sustancia es un proceso plenario, que no sumario. En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario.

Dicho lo cual, en el caso de autos coincidimos con la resolución de primera instancia en que en la demanda se ejercita una acción de desahucio por precario de las que regula el artículo 250.1.2º de la LEC ("Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca")y no de las que contempla el artículo 250.1.4º de la misma Ley ("Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute").

Así resulta con claridad del contenido íntegro de la demanda y, específicamente, del último párrafo de la relación de hechos donde se puede leer " En el presente supuesto concurren sin lugar a dudas los requisitos exigidos para que proceda la acción de desahucio por precario, y ante la imposibilidad de mi representada de recuperar la posesión de la vivienda de su propiedad por medios extrajudiciales, no ha tenido más remedio que interponer el presente procedimiento"(el subrayado es nuestro) y del hecho cuarto en el que la cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo se refiere específicamente al desahucio por precario y se refieren los requisitos fundamentales exigidos por dicha jurisprudencia "en el ejercicio de una acción de desahucio en precario".La pretensión en el suplico de la demanda de la recuperación de la plena posesión de la finca de autos entra dentro de lo que específicamente contempla el artículo 250.1.2º como objeto de la acción de desahucio por precario ("Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca...).

Es cierto que el Decreto de admisión a trámite de la demanda, por error, dice que conforme con la acción ejercitada "El procedimiento debe sustanciarse por los trámites del juicio verbal, conforme a lo dispuesto en el apartado 4º del artículo 250.1 LEC ".Ahora bien, en contra de lo que dice la parte recurrente, fue correcta la subsanación acordada por el Juzgado, y, lo que es más importante, ello no ha supuesto indefensión de clase alguna para la demandada que ha podido ejercitar su derecho de defensa de forma plena y sin limitación de clase alguna. Buena prueba de ello es que para subsanar esa pretendida indefensión en ningún momento se ha pedido la nulidad de las actuaciones ni se ha alegado cual es la concreta indefensión material producida o menoscabo de su derecho de defensa.

2. A la vista de lo anterior, y no habiéndose ejercitado la acción prevista en el artículo 250.1.4º de la LEC, no puede entenderse incumplido el requisito temporal a que se refiere el artículo 439 de la LEC ("No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo"),no aplicable a la acción de desahucio por precario ejercitada.

3. Entiende la recurrente que es improcedente fijar en la sentencia fecha para el lanzamiento ya que no estamos ante un proceso de ejecución no siendo de aplicación el artículo 430.3 ni el 437.3 de la LEC.

Dicha fijación de fecha de lanzamiento aparece recogida en distintos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil como el artículo 438.6 párrafo segundo ("En todos los casos de desahucio y en todos los decretos o resoluciones judiciales que tengan como objeto el señalamiento del lanzamiento, independientemente de que este se haya intentado llevar a cabo con anterioridad, se deberá incluir el día y hora exacta en que tendrá lugar el mismo"),o el artículo 549.3, según el cual "En la sentencia condenatoria de todos los tipos de desahucio, o en los decretos que pongan fin al referido desahucio si no hubiera oposición al requerimiento, la solicitud de su ejecución en la demanda de desahucio será suficiente para la ejecución directa de dichas resoluciones, sin necesidad de ningún otro trámite para proceder al lanzamiento en el día y hora exacta señalados en la propia sentencia o en el día y hora exacta que se hubiera fijado al ordenar la realización del requerimiento al demandado".Sin embargo, en el caso de autos, y sin perjuicio de advertir que dicha cuestión no forma parte del ámbito del recurso de apelación ( artículo 456.1 de la LEC) sino de las medidas de ejecución que el legislador ha querido que se anticipen en cuanto a su señalamiento cuando se ejercitan acciones de desahucio, la efectividad de tal medida ha decaído desde el momento en que no se ha procedido al lanzamiento en dicha fecha.

Por lo demás, no acreditando la recurrente título alguno que legitime la ocupación, la sentencia debe confirmarse.

Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de apelación, confirmar la resolución de primera instancia.

TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.