Sentencia Civil 427/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 104/2024 de 23 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión litigiosa en la instancia y objeto de los recursos.

1.- La Sentencia de primera instancia, que ambas partes litigantes recurren, resolvió sobre la petición de modificación de las medidas judicialmente acordadas en la Sentencia dictada el 2 de junio de 2014 en el procedimiento número 195/2014 del mismo Juzgado. Esta Sentencia aprobó el convenio regulador de fecha 1 de abril de 2014 suscrito por las partes, en el que se dispuso que los tres hijos comunes - Modesta, nacida el NUM000-2009 y los gemelos Jesús Luis y Agustín, nacidos el NUM001-2010, quedasen bajo la patria potestad de ambos progenitores, atribuyéndose a su madre la guarda y custodia, con un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio. Se estableció asimismo una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de sus tres hijos de 450 euros mensuales, actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC y una previsión de abono de los gastos extraordinarios, que allí quedaron definidos, por mitad entre ambos progenitores.

2.- Don Andrés solicitó en su demanda la modificación de estas medidas con fundamento en una alegada situación de peligro, riesgo y desamparo para los tres menores, derivada, según se decía, del grave incumplimiento por la demandada de los deberes de cuidado. Estaba en la base de tales afirmaciones la alegación de hechos presuntamente delictivos cometidos por la madre de los niños y su entonces pareja sentimental, que determinarían la incoación de procedimientos penales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Caldas de Reis (DPA 366/2022) y ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilagarcía de Arousa (DPA 526/2022) y, por otro lado, la situación de insalubridad de la vivienda en la que los menores residían con su madre en DIRECCION002, hechos que habían llevado ya a la decisión judicial de suspensión de la guarda y custodia de Doña Camila al amparo del artículo 158 del CC por Auto dictado el 27 de septiembre de 2022 en el procedimiento de jurisdicción voluntaria número 599/2022 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vilagarcía de Arousa. A todo ello se añadían en la demanda alegaciones tales como que la progenitora había tratado de inculcar a los niños "un ánimo y predisposición hostil hacia su padre y resto de la familia paterna",o la falta de capacidad de aquella para hacerse cargo de los tres hijos, "mostrándose desbordada por la situación".Se alegaba también que el pasado verano los menores habrían manifestado a su padre que no querían volver más con su madre, ante la situación vivida, tanto con esta última, como con su pareja.

3.- Por todo ello el progenitor pedía: (i) la privación de la patria potestad de Doña Camila sobre sus hijos y, subsidiariamente, la privación parcial respecto de la autorización para el cambio de colegio al del lugar del domicilio de su padre en DIRECCION001, donde actualmente residen; (ii) la atribución en exclusiva al padre de la guarda y custodia de los hijos; (iii) el mantenimiento de la suspensión del régimen de visitas de Doña Camila que había sido acordado en el procedimiento de jurisdicción voluntaria nº 599/2022 del mismo Juzgado y, subsidiariamente, su realización a través de un Punto de Encuentro vigilado la tarde de los sábados, en fines de semana alternos, durante dos horas; (iv) el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la madre de 600 euros mensuales a pagar desde la fecha del Auto de medidas ex artículo 158 del CC o, subsidiariamente, desde la presente demanda y (v) la imposición a la madre de la obligación de pago del 50% del gasto de desplazamiento de los niños al colegio y del 50% de los gastos extraordinarios.

4.- Doña Camila se opuso a la demanda y, subsidiariamente, para el caso de que se atribuyese la guarda y custodia de sus hijos a su padre, pidió que estos quedasen bajo la patria potestad conjunta de ambos progenitores, que se le reconociese un determinado régimen de visitas y que se fijase una pensión de alimentos a su cargo, hasta que alcanzasen la mayoría de edad, de 300 euros, revalorizable conforme al IPC, con abono al 50% de los gastos extraordinarios. También solicitó que, en el caso de que se siguiese manteniendo la suspensión de las visitas, se acordase su realización en un punto de encuentro, como mínimo, un día intersemanal por un período de dos horas y los sábados y domingos alternativamente, como mínimo, durante un período de cuatro horas, o el período que los profesionales de dicho Equipo considerasen acorde y adecuado a la situación actual y emocional de los menores, con aumento progresivo de tal régimen. En el acto de la vista dedujo como petición accesoria, subsidiaria de las anteriores, que se iniciase un procedimiento ante el Gabinete de Orientación Familiar de DIRECCION003 para que, con los oportunos informes, se pudieran retomar las visitas con la madre y/o a través del Punto de Encuentro Familiar de Pontevedra, si se estimara pertinente por aquel Gabinete, más un régimen de comunicaciones de 20:00 horas a 21:00 horas con los menores.

5.- La demandada niega los hechos base de la demanda de modificación de medidas e imputa al progenitor haber creado una situación irreal, buscando con el aludido procedimiento de jurisdicción voluntaria el adelanto de unas medidas civiles. Con la presentación de la demanda de ese anterior procedimiento de jurisdicción voluntaria, se dice, el padre ha ganado siete meses "de manejo exclusivo"de los menores, con grave daño para estos, asegurándose la falta de contacto con su madre y con la familia materna, para poner manipularlos de cara a los procedimientos judiciales penales y civiles pendientes, sin que exista expediente de la administración ni de los centros escolares, ni informe psicológico alguno, que avalen el desamparo supuestamente denunciado.

6.- La Sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda por entender acreditado un cambio sustancial de circunstancias justificativo de la modificación de las medidas acordadas en Sentencia de 2 de junio de 2014. Concluye el juez a quo, tras el análisis de la prueba practicada, que lo más adecuado es la atribución de la guarda y custodia al padre, otorgando particular importancia a la exploración de los tres hijos menores y al testimonio de la psicóloga Doña Camino, a cuyo gabinete acuden aquellos. Resuelve también que no procede establecer por el momento un régimen de visitas a favor de la progenitora y que esta habrá de abonar una pensión de alimentos para los hijos de 300 euros mensuales, 100 euros para cada uno, desde la interposición de la demanda, actualizable anualmente el 1 de enero en función de la variación del IPC o índice que lo sustituya y el 50% de los gastos extraordinarios, que la propia Sentencia define. Además, concede la autorización solicitada para que los menores continúen sus estudios en el IES " DIRECCION000", de DIRECCION001, mientras no se dicte resolución judicial que ostra cosa establezca y a salvo el acuerdo entre las partes.

7.- Disconformes las partes con esta decisión, ambas recurren en apelación:

a.- Don Andrés limita su recurso a dos pronunciamientos del fallo de la Sentencia de instancia: (i) el relativo a la pensión de alimentos a cargo de Doña Camila: pide que sea aumentada a la cantidad a 150 euros por hijo, como mínimo, dada la capacidad económica de la madre y las necesidades de los alimentistas, tomando en consideración también el importe del alegado mínimo vital establecido jurisprudencialmente, así como las tablas orientativas establecidas por el CGPJ; (ii) el relativo a la desestimación de la petición de privación a Doña Camila de la patria potestad sobre sus hijos: el apelante insiste en que es procedente dicha privación o, cuando menos, que sea atribuido su ejercicio en exclusiva al padre porque, ya al margen de los procesos penales, las situaciones narradas por los niños describen hechos atentatorios contra su integridad física y moral y contra su libertad; no hay colaboración de la madre en cuestiones atinentes a la patria potestad y sí dificultades para que informe al padre del estado de salud de los niños y concurre un grave entorpecimiento de aquella en la toma de decisiones respecto de la patria potestad de los hijos.

b.- Doña Camila recurre también la Sentencia por considerar que ha habido error en la apreciación de la prueba admitida y practicada en el acto de la vista y lo que denomina "error de apreciación jurídica". La apelante consiente el pronunciamiento relativo a la atribución al progenitor de la guarda y custodia de sus hijos, dado que "no se puede obviar la animadversión manifiesta apreciada en los menores"y que estos llevan sin tener contacto alguno con su madre y con su familia materna desde hace año y medio, pero pide la revocación de la Sentencia de instancia en lo relativo a la ausencia de régimen de visitas, solicitando que, en su lugar, se acuerde la intervención del Punto de Encuentro, incluso a través del Gabinete de Orientación Familiar de DIRECCION003, estableciéndose en un primer momento las visitas acordadas en el procedimiento de jurisdicción voluntaria. Este régimen de visitas iría en aumento progresivamente, con el objetivo de recuperar la relación materno filial y de que poco a poco los menores puedan cumplir el solicitado de forma subsidiaria en la contestación a la demanda.

Alega en su recurso, en síntesis, lo siguiente: (i) los menores tienen un discurso repetitivo y guionizado y los informes de la psicóloga no pueden ser tomados en consideración, ni la declaración de su autora tiene un carácter imparcial; (ii) en uno de los procedimientos penales en curso, las DPA número 526/2022, del Juzgado de Instrucción nº2 de Vilagarcía de Arousa, se ha ditado Auto de 20 de noviembre de 2023, acordando el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, observando la instructora la animadversión de los menores frente a la progenitora, lo que evidencia que los procedimientos penales y el de jurisdicción voluntaria son una vía de búsqueda de beneficios civiles. La causa del Juzgado de Instrucción de Caldas de Reis contra Doña Camila también está provisionalmente archivada; (iii) no existen informes anteriores a los hechos denunciados que pudieran evidenciar, siquiera indiciariamente, las acusaciones tan graves que los menores plantean contra su madre.

SEGUNDO.- La privación de la patria potestad sobre los menores. La suspensión de su ejercicio como medida menos drástica.

8.- La patria potestad sobre los hijos es una función de clara naturaleza tuitiva que, como se desprende del artículo 156 del CC, comprende un conjunto de deberes y facultades -singularmente y, entre otros, velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral- que se han de ejercer, como responsabilidad parental, siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos y a su integridad física y mental. Como es notorio y dispone el mismo precepto, la patria potestad se ejercita, con carácter general, por ambos progenitores, o por uno solo con el consentimiento, expreso o tácito, del otro.

9.- Con todo, el ordenamiento jurídico regula las circunstancias en las que, en contra de dicha regla, uno o ambos progenitores pueden quedar privados de la patria potestad sobre sus hijos, privación que puede ser acordada el procedimiento de separación o divorcio de aquellos, "cuando se revele causa para ello"( artículo 92.3 del CC) y también, lógicamente, en los procedimientos para la modificación de las medidas judicialmente acordadas con anterioridad. El artículo 170 del CC dispone así que "Cualquiera de los progenitores podrá ser privado total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial".

10.- La privación de la patria potestad también es una medida dirigida a la protección de los hijos a ella sujetos, que tiende a evitarles peligros o riesgos, no una sanción al progenitor respecto de la que dicha medida -grave y de aplicación restrictiva- se postula. Es el esencial principio del interés del menor el que está en la base de todas las decisiones que hayan de adoptarse en este tipo de procedimientos. Como recordaba esta misma Sala en Sentencia de 7 de mayo de 2024:

"En litigios de esta clase, al razonar sobre las medidas que afectan a los hijos menores, este órgano de apelación suele recordar que el criterio que debe guiar el pronunciamiento judicial es el del favor filii, reconocido de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española , y de los artículos 2 y 11. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 , y por la Ley 26/15, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. El interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 C.C .), y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial, que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( Art. 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( Art. 154.2 C.C .), y consagrado en los textos internacionales, según resulta notorio".

11.- En particular, respecto de la privación de la patria potestad, la Sentencia del Tribunal Supremo número 106/2024, de 30 de enero expone la síntesis de la doctrina de la Sala sobre la materia, ya contenida en dos Sentencias precedentes:

"La sentencia 514/2019, de 1 de octubre , con cita de la sentencia 621/2015, de 9 de noviembre , a la que remite la sentencia 291/2019, de 23 de mayo , hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir:

"1.- El art. 170 CC prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

"2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )".

"3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el art. 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]."

"Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

"4.- Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo )".

12.- Distinta de la privación de la patria potestad es la suspensión temporal, que no es sino la atribución en exclusiva de su ejercicio a uno solo de los progenitores, excepción a la regla general del ejercicio conjunto que se prevé en el mismo artículo 156 antes citado, en cuyos párrafos tercero, cuarto y quinto, se establece que:

"En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio.".

13.- La suspensión de la patria potestad no afecta a la titularidad, sino a su ejercicio y es procedente, ya no solo cuando uno de los progenitores está ausente o imposibilitado para tal ejercicio, sino también cuando las circunstancias concurrentes hagan muy difícil o inconveniente, desde la perspectiva del beneficio de los menores, el ejercicio conjunto. Es preciso recordar, como lo hizo esta misma Sala en Sentencia de fecha 16 de febrero de 2015 que el para que pueda apreciarse "incumplimiento de deberes inherentes" a la patria potestad la jurisprudencia recuerda que no basta el puro quebrantamiento o desatención de las obligaciones apuntadas en el art. 154 CC sino que, dado que la patria potestad se concibe en interés y beneficio del menor, es preciso que el mantenimiento de la titularidad de esta función entrañe un perjuicio, real o potencial, para el mismo, de forma que, si no se acredita suficientemente dicho extremo, habrá que acudir a otras fórmulas menos invasivas y más favorables para el menor, entre las cuales se encuentra la suspensión temporal de su ejercicio o la atribución específica a uno de los progenitores en función de la materia de que se trate.

14.- Así pues, en determinados casos, la privación de la patria potestad no se revela, o no se prueba que así sea, como la medida más adecuada para la consecución del interés perseguido (el beneficio del menor) si existen otras, como la suspensión, que permite alcanzar la misma meta sin la gravedad que entraña la privación. En aquella misma Sentencia esta Sala razonó:

"La parte demandante alega que la suspensión del ejercicio de la patria potestad, acordada por el Juzgado "a quo", implica en realidad, por las notas de permanencia y subordinación a la remoción de la causa que la motivó, una verdadera privación, prevista en el art. 170 CC . Sin embargo, ni semánticamente ni sustancialmente pueden equipararse ambas situaciones: la suspensión supone que la patria potestad persiste, y como tal puede invocarla el menor, mientras que la privación comporta la idea de desaparición, por más que se pueda recuperar. No es lo mismo que se suspenda el ejercicio de la patria potestad para facilitar la realización de determinadas gestiones o, en general, superar las dificultades que derivan, desde el punto de vista judicial y administrativo, del hecho de la ausencia del padre, que se prive a éste de la patria potestad".

TERCERO- El caso concreto.

15.- En el presente caso, el Juez de Instancia, tras una detallada valoración de los diferentes medios de prueba practicados, razonó sobre la pretensión de privación de patria potestad lo siguiente:

"En el presente caso, no estando todavía acreditada y condenada ninguna conducta penalmente relevante de la madre sobre los hijos, no procede acordar la privación de la patria potestad, por no haberse acreditado tampoco el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma ( art. 154 CC ). En este sentido, lo único que se considera acreditado, por lo expuesto anteriormente, son circunstancias que justifican el cambio de la guarda y custodia para atribuírsela al padre, pero no hechos de tal entidad que justifiquen la privación de la patria potestad interesada, por lo que esta pretensión de la parte actora debe ser rechazada".

16.- La Sala va a mantener la decisión de no privar a la progenitora de la titularidad de la patria potestad, pero por considerar que el interés de los menores queda protegido con la medida de atribución temporal de su ejercicio al progenitor custodio, que sí consideramos procedente. Así, a los hechos que concurrían ya en la instancia y que el Juez a quo pudo tomar y tomó en consideración, valorándolos detalladamente, se une ahora algún otro acaecido con posterioridad. Para llegar a la anticipada conclusión es preciso tener en cuenta lo siguiente:

a.- El procedimiento penal seguido como DPA número 526/2022 se dictó Auto el 20 de noviembre de 2023 por el Juzgado de Instrucción número 2 de Vilagarcía de Arousa, en el que se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, por considerar la instructora que "del conjunto del material probatorio aportado no se desprende la existencia de ningún indicio sólido para poder acreditar la versión del denunciante, constando únicamente la versión de los menores, en los que se aprecia animadversión hacia la madre, contando su relato de falta de concreción..."y que, en definitiva, "no existe ningún principio de prueba de carácter imparcial que pudiera corroborar las imputaciones de una presunta agresión sobre los menores de su madre, como pudieran ser informes médicos o testifical imparcial".Recurrido en apelación este auto, fue confirmado por el de la Audiencia Provincial de fecha 26 de febrero de 2024.

b.- Sin embargo, en el procedimiento abreviado número 366/2022, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Caldas de Reis, el Ministerio Fiscal ha formulado escrito de acusación contra quien en la fecha de los hechos era la pareja sentimental de Doña Camila, por un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento de situación de superioridad y parentesco de los artículos 74.1 y 183.1 y 4 d). También acusa a Doña Camila como autora del mismo delito, por comisión por omisión, con prevalimiento de parentesco, solicitando para ella, entre otras, penas de prisión y de inhabilitación especial para cualquier oficio o profesión que implique contacto regular y directo con menores, así como la prohibición de aproximarse a la persona de Modesta, cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, a una distancia inferior a 200 metros durante el tiempo de cinco años y de comunicarse con ella durante ese tiempo y la de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad durante tres años. En este procedimiento se dictó auto de apertura de juicio oral el 27 de mayo de 2024 contra Don Hipolito y contra Doña Camila.

c.- Además de lo anterior, no solo existe una falta de relación madre-hijos prolongada a lo largo del tiempo desde que se fueron de la vivienda de su progenitora en el mes de septiembre de 2022 (en el escrito de recurso de apelación de Doña Camila se afirma que hace más de año y medio que los menores carecen de cualquier tipo de contracto con su madre y con la familia materna), sino un rechazo claro de estos a mantener el contacto con su progenitora, siquiera en ocasiones puntuales o por vía telefónica, puesto de manifiesto en la exploración judicial de los hijos practicada por el Juez de Instancia. Esa falta de relación también incide de modo negativo en la toma de decisiones propias del adecuado ejercicio de la patria potestad, puesto que antes de esa toma de decisión los padres escuchan y valoran los sentimientos, deseos y opiniones manifestadas por sus hijos, sin perjuicio de que no tengan para ellos carácter vinculante.

d.- A lo anterior se une que la situación actualmente existente entre los progenitores tampoco es la mejor para valorar, debatir y consensuar las soluciones a los problemas o trámites para los que se necesita la autorización de ambos. La prueba de que se dispone ha dado muestras de la falta de entendimiento entre ellos: los mensajes de "whatŽs app" aportados con la demanda; el desacuerdo en cuanto al empleo de redes sociales por los menores; la necesidad de acudir a la jurisdicción para resolver sobre cambios de centro escolar, o el desacuerdo en la asistencia de los niños a consulta psicológica, son circunstancias representativas de esa situación entre los progenitores. Lo que se confirma con el propio contenido de los escritos de recurso o de oposición. Así, por ejemplo, en el escrito de oposición a la apelación presentado por Doña Camila el cambio de centro hospitalario para el tratamiento del DIRECCION004 de Modesta para pasar a recibirlo en el hospital " DIRECCION005", correspondiente al domicilio paterno, es calificado de "puro capricho del padre",obediente meramente a su comodidad cuando, a juicio de la Sala, el motivo del cambio se revela como algo razonable, dada la ubicación del nuevo domicilio de los menores.

17.- La Sala es consciente de que parte de los problemas de falta de entendimiento existentes en el pasado ya no concurren -por ejemplo, el relativo a la elección del centro escolar, desde que se autorizase el cambio al IES de DIRECCION001- y que muchos de los antaño acaecidos pudieron venir determinados, no por una falta de dedicación en el pasado ni, por supuesto, de amor, de la madre hacia los hijos, sino por circunstancias personales y laborales, o por la situación de preocupación o angustia en el contexto de pérdida del contacto diario con unos hijos que se van a vivir con su padre de un día para otro. Pero, como se dijo, la atribución del ejercicio exclusivo al progenitor de la patria potestad no es una sanción a tales comportamientos, sino una medida que se adopta en beneficio de los menores. En este momento en concreto y desde esa perspectiva, la Sala entiende que, con el proceso penal pendiente, las visitas suspendidas y el actual deseo de los hijos de no tener contacto con su madre, carece de sentido que esta haya de ponerse de acuerdo con el progenitor para la toma de decisiones cuya falta de autorización puede causar grave perjuicio en la estabilidad de la que ahora disfrutan.

18.- De ahí que, sin privar a Doña Camila de la titularidad de la patria potestad sobre sus hijos, se considere oportuno atribuir al padre de los menores su ejercicio exclusivo por plazo máximo de dos años tal y como dispone el artículo 156 del CC. Ello, claro es, sin perjuicio de las penas o medidas que se impongan en el proceso penal actualmente pendiente.

CUARTO.- El establecimiento de un régimen de visitas a favor de la progenitora.

19.- Como quedó dicho con anterioridad, la progenitora pretende la revocación del pronunciamiento de la Sentencia de instancia que acuerda no establecer por el momento un régimen de visitas ni comunicaciones entre ella y sus hijos y que rechaza su pretensión de que, antes de llegar al ejercicio del régimen de visitas solicitado en su contestación a la demanda, se establezca una situación intermedia para la recuperación de la relación materno filial a través del Punto de Encuentro Familiar , o incluso a través del Gabinete de Orientación Familiar, con revocación de la suspensión de la comunicación de la madre por medios electrónicos y/o telemáticos.

20.- Las razones que llevaron al Juez a quo a denegar el reconocimiento de un régimen de visitas a favor de Doña Camila impiden, a juicio de la Sala, la revocación de la Sentencia dictada para establecer, en su lugar, el régimen de comunicaciones que se pretende, al menos en este momento.

21.- Para llegar a tal conclusión, la Sala valora los siguientes datos:

a.- La pendencia del proceso penal número 366/2022 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Caldas de Reis, al que se hizo mención en precedentes apartados de esta Sentencia. El artículo 94 del CC dispone que "no procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos".Aunque el precepto deja abierta la puerta al establecimiento de un régimen de visitas, comunicación o estancia, este ha de motivarse en el interés superior del menor, que como veremos, no lleva en este caso al establecimiento de tales comunicaciones. Por otro lado, aunque Doña Camila dijo en prueba de interrogatorio que el acusado en ese procedimiento penal no es ya su pareja, también relató que hablan por teléfono a menudo y considera que su hija no dice la verdad en cuanto a los episodios relatados de abuso sexual.

b- La ejecución del sistema de comunicaciones establecido en el Auto de esta misma Sección de fecha 4 de abril de 2023 no ha dado el resultado buscado. En el informe del Punto de Encuentro Familiar de fecha 5 de octubre de 2023 que consta en autos se indica, tras la narración del intento de encuentro madre-hijos de 27 de septiembre, que el equipo considera que el estado emocional de los niños en el momento actual no permite la realización del régimen de visitas establecido, generando en ellos un sentimiento de angustia que imposibilita llevar a cabo la intervención solicitada. Se anuncia en el informe que se procederá a solicitar la suspensión cautelar de la intervención del PEF a la Dirección Xeral de Familia, Infancia e Dinamización Demográfica y, en efecto, consta también en autos la resolución administrativa de ratificación de la suspensión cautelar de la intervención del PEF.

c. La diligencia de exploración de los menores practicada por el Juez de Instancia y convenientemente valorada por este en su Sentencia, pone de manifiesto que los menores, no solo se sienten bien en su actual domicilio y centro escolar, sino que no deseaban en ese momento la comunicación con su madre. Las exploraciones evidencian que tienen aún muy presente la época anterior al cambio de domicilio, que valoran negativamente, y expresan un rechazo tajante incluso a posibilidades de contactos que no impliquen desplazarse de su domicilio, como los de tipo telefónico.

d.- En los informes psicológicos unidos a las actuaciones en esta segunda instancia, elaborados por Doña Camino, se reflejan las experiencias negativas que los niños le han transmitido, en relato marcado, según se indica por esta profesional, por la espontaneidad, la sinceridad y la coherencia. En el acto del juicio la autora de los informes dijo que los niños no mienten, según deduce de las entrevistas clínicas, que no tienen un discurso aprendido.

e.- Las vivencias relatadas a la psicóloga, sus miedos, angustias y estado emocional de alerta, ponen de manifiesto la gran conveniencia de un criterio técnico, ausente en las actuaciones, que aconsejase el reconocimiento actual de un régimen de visitas con su madre. Lejos de contar con ese criterio, Doña Camino recomienda en su informe relativo a Modesta que se mantenga la intervención psicológica y que continúe el seguimiento en la unidad de salud mental del SERGAS y también la suspensión de las visitas con la madre puesto que, a su juicio, la afectación clínica de la menor está asociada directamente, entre otras, "con las vivencias negativas experimentadas en la relación materno-filial".En el caso de Agustín y en el de Jesús Luis la recomendación es también la de suspensión de las visitas con su madre, "porque los síntomas clínicos presentados por el menor están asociados a las experiencias traumáticas vividas durante años en el contexto familiar materno".

f.- En el acto del juicio Doña Camino afirmó que los menores "no quieren volver a estar en la convivencia con la figura materna por una situación de maltrato o negligencia".Estima que el diagnóstico, en el caso de Agustín y de Modesta es un DIRECCION006 y en el caso de Jesús Luis un DIRECCION007, que ya es grave. A su juicio, no es adecuado cambiar la actual situación de los menores. Tampoco consideraba adecuada en ese momento todavía la intervención del GOF porque se trata de una intervención familiar "y los niños tendrían que estar con su madre y todavía no están preparados para dar ese paso, en este momento no".

22.- Todas estas pruebas evidencian la inconveniencia actual de forzar a los menores, por la vía de la ejecución de una resolución judicial, a retomar de este modo el contacto con su madre. No se olvide que estos menores han necesitado ayuda especializada, dadas las situaciones que afirman haber vivido con la progenitora (ayuda cuya conveniencia no parece haber terminado en el momento actual) y que no se ha practicado ninguna prueba, singularmente, pericial, que permita a la Sala afirmar que en este momento la estabilidad de los hijos, que estos sienten haber alcanzado en el entorno familiar paterno y, en definitiva, su prioritario beneficio, pase por retomar de modo coercible los contactos con su madre. No quiere decir ello, claro es, que esta situación sea definitiva, inamovible. Si el proceso penal pendiente no termina con la imposición de penas incompatibles con el normal desarrollo de la relación materno filial, el paso del tiempo, la asistencia psicológica o, en su caso médica, la labor activa y no meramente omisiva del padre custodio y la colaboración de la progenitora, son factores que podrían redundar en la deseable recuperación -pero natural y no forzada- de la relación materno filial. De hecho, la psicóloga que asiste a los menores valora que "se espera que, con la intervención psicoterapéutica junto con la relación estable y significativa con su padre y familia paterna el proceso de recuperación de Modesta sea progresivo y evolucione de forma positiva. En estos momentos prima procurar su bienestar emocional y reforzar sus mecanismos de defensa para paliar el daño presentado". O que " Agustín cuenta con diversos factores de resilencia .... , que junto con la intervención psicoterapéutica pronostican un rápido proceso de recuperación"·Pero en este momento, la prueba de la que se dispone impide la revocación de lo resuelto por el Juez a quo.

El recurso, en consecuencia, se desestima.

QUINTO.- El aumento de la cuantía de la pensión de alimentos

23.- La Sentencia recurrida fija la pensión de alimentos que ha de abonar la madre en 300 euros mensuales, a razón de 100 euros por cada hijo, con fecha de efectos desde la de interposición de la demanda y le impone asimismo la obligación del pago del 50% de los gastos extraordinarios, que son definidos en el fallo de la resolución judicial.

24.- La apelante pretende el establecimiento de una pensión de 150 euros por cada hijo, como mínimo y alega que la que se ha fijado en la instancia está por debajo del mínimo vital establecido jurisprudencialmente y no es acorde a las necesidades de los hijos y la situación económica de la alimentista.

25. La Sala, sin embargo, comparte la valoración de la prueba que ha realizado el Juez de Instancia:

a- Doña Camila dijo en prueba de interrogatorio que trabaja en Capitanía Marítima y que en verano limpia en "pisos vacacionales" y también que cobra una pensión de incapacidad. No tenemos cuantificados los ingresos adicionales que pudiera percibir por esas tareas ejecutadas en el verano, pero sí el importe que percibe de la empresa " DIRECCION008." (que es la que presta servicios de limpieza a la Capitanía Marítima de DIRECCION002). Esta sociedad informó al Juzgado de que Doña Camila presta el servicio de limpieza en el horario de 15:00 a 19:00 horas, de lunes a viernes, y que su remuneración total asciende a 779,74 euros al mes, con pagas extraordinarias incluídas. Según las nóminas de los meses de diciembre de 2022 y enero y febrero de 2023 de las que se dispone, los ingresos mensuales líquidos de Doña Camila por ese trabajo ascienden a unos 730 euros Según la información obtenida del Punto Neutro Judicial es perceptora de una prestación del I.N.S.S por incapacidad total por importe líquido de 553,68 euros en 12 pagas.

b.- En cuanto a las necesidades de los hijos, tal y como se hace constar en le Sentencia recurrida, el progenitor dijo que afronta gastos de ropa, alimentación, libros ..., que cuantificó entre doscientos y pico y trescientos euros al mes, cantidad en la que no incluía la asistencia de sus hijos a alguna actividad a la que querían ir (fútbol, clases de refuerzo, dijo).

26.- Así las cosas, teniendo en cuenta los ingresos de la madre, los gastos de los menores y la aportación que, por su parte, ha de realizar también el progenitor custodio, se considera que la valoración del Juez de Instancia es acertada.

SEXTO.- Costas procesales

27.- Dada la especial naturaleza de las cuestiones controvertidas, la Sala considera adecuado excepcionar el principio objetivo del vencimiento en materia de costas, debiendo cada parte asumir las causadas por su intervención en esta alzada ( art. 398 LEC) .

En atención a lo expuesto: